Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungs- und Rekursgericht durch die Richterinnen Mag a . Gassner (Vorsitz) und Mag a . Schiller sowie den Richter Mag. Scheuerer in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN **, **, vertreten durch die Semlitsch - Klobassa - Theissl Rechtsanwälte GmbH in Voitsberg, gegen die beklagte Partei B* GmbH , FN **, **, vertreten durch die HUDELIST/PRIMIG Rechtsanwälte OG in Feldkirchen in Kärnten, wegen EUR 85.005,22 s.A., in nichtöffentlicher Sitzung
I. über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 16. Jänner 2026, **-22, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.845,22 (darin EUR 640,87 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .
II. über den Rekurs der klagenden Partei gegen die Kostenentscheidung im angefochtenen Urteil (Rekursstreitwert: EUR 3.814,48) beschlossen:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Die angefochtene Kostenentscheidung wird derart abgeändert, dass sie insgesamt lautet:
„Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 15.129,25 (darin EUR 2.521,54 USt) bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu ersetzen.“
Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.
Entscheidungsgründe:
Mit Auftragsschreiben vom 29. Juli 2024 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Herstellung einer Lüftungsanlage beim Bauvorhaben C* in **. Als Pauschalauftragssumme vereinbarten die Streitteile EUR 245.436,49. Grundlage für den Auftrag war das Ausschreibungsleistungsverzeichnis sowie das Vergabeverhandlungsprotokoll. Das Auftragsschreiben enthält unter anderem folgende Bestimmungen:
„10. Rechnungslegung
wie gemäß Zahlungsplan vereinbart
[...]
13. Zahlungskonditionen:
13.1. Zahlungsbedingungen innerhalb von 21 Tagen nach Rechnungsprüfung 3 % Skonto
oder 30 Tage netto
13.2 Prüfungsfristen Anzahlungsrechnung 7 Tage nach Rechnungseingang
Schlussrechnung (SR) 7 Tage nach Rechnungseingang
[...]
13.4. Bei den in 13.1. und [...] genannten Fristen handelt es sich um Nettofristen. Banktage bis zur Einbuchung auf das Konto des Auftragnehmers sind ausgenommen. Die Überweisungen der Zahlungen werden EDV unterstützt wöchentlich durchgeführt und daher gelten die Zahlungsfristen auch dann als eingehalten, wenn die Zahlung nach Ablauf der vorgenannten Fristen zum nächsten folgenden Überweisungstermin erfolgt. Der Auftragnehmer erklärt, mit einer dadurch verursachten Fristverlängerung von zwei Bankwerktagen ausdrücklich einverstanden zu sein. Ein einmaliger Skontoverlust berechtigt den Auftragnehmer nicht vorherige Skontoabzüge fällig zu stellen oder spätere Skontoabzüge abzulehnen.
[...]
15. Deckungs- und Haftrücklass
Deckungsrücklass bei Abschlagsrechnung beträgt 10 %
Haftrücklass bei Schlussrechnungen beträgt 5 %
15.1. Baustellengemeinkosten
Die nachstehenden Kosten wie unter 15.1.1 beschrieben, werden vom abrechenbaren Nettobetrag der Rechnungen in Abzug gebracht.
15.1.1 In Summe werden für alle Umlagekosten, Bauschäden, Versicherungen etc. 4 % vereinbart. Weitere Abzüge sind unzulässig!
Siehe die Anmerkungen in den korrigierten AVB’s, es gilt die B2110.
[…]“
Die korrigierten allgemeinen Vertragsbedingungen lauten auszugsweise wie folgt:
„[…]
III. ALLGEMEINE VERTRAGSBESTIMMUNGEN
3.0 Vertragsgrundlagen
1.) Vor allen anderen Bestimmungen gelten die am Ende unter Zahlungsplan angeführten Vereinbarungen.
2.) Das Pauschalangebot der A* GmbH vom 8.7.2024
3.) Das Angebot ** der A* GmbH vom 17.6.2024
4.) Die allgemeinen Vertragsbestimmungen gelten in der von uns mit Datum 23.07.2024 korrigierten Fassung;
anschließend gilt a. bis f.
[...]
11.0 Zahlungsfristen und Konditionen (zu ÖNORM B2110 8.4)
nicht gültig es gelten die unten angeführten Zahlungsvereinbarungen
11.6 Der Skontoabzug ist jeweils von der vollen, geprüften Rechnungssumme zu berechnen.
gilt nicht bei der Aufbuchung von Anzahlungsrechnungen
13.0 Sicherstellungen
13.1 Erfüllungsgarantie/Bürgschaften
nicht vereinbart
[...]
15.0 Gewährleistung (zu ÖNORM B2110. 12.2)
Haftrücklass (Pkt. 8.7.3) - Schadenersatz (Pkt. 12.3):
[...]
15.3 Der Haftrücklass beträgt 5%
Der Deckungsrücklass beträgt 10 %
es gilt der beiliegende Zahlungsplan
15.5 Der AG kann eine Bauherrenversicherung abschließen. [...]
Auch diese Kosten sind mit den vereinbarten 4 % abgegolten
[...]
24.0 Normenkollision:
Es wird wechselseitig auf AGB’s AN/AG verzichtet. Vertragsgrundlage sind diese Vereinbarungen inklusive der Anmerkungen.
[...]
Zahlungen
Es gilt der beiliegende Zahlungsplan vom 29. Juli 2024.
Vor allen anderen Bestimmungen gilt, dass die im Zahlungsplan eingetragenen Zahlungstermine unbedingt einzuhalten sind. Wird ein Zahlungstermin der Spalte „spätester Zahlungseingang ohne Skontoabzug (30+2)“ nicht eingehalten, dann ist der Auftragnehmer zur sofortigen Einstellung aller Arbeiten berechtigt, ohne dass ihm daraus ein Schaden entsteht. Etwaige Kosten sind in diesem Fall vom Auftraggeber zu tragen.
[…]“.
Der letztlich vereinbarte Zahlungsplan (Beialge ./A) lautet wie folgt:
Die in der Spalte „spätester Zahlungseingang ohne Skontoabzug (30+7+2)“ ersichtliche Frist (insgesamt 39 Tage) gliedert sich in sieben Tage Rechnungsprüfungsfrist, 30 Tage Zahlungsfrist sowie 2 Tage Bankweg. Der Zahlungseingang mit Skontoabzug hätte hingegen innerhalb von 30 Tagen (21+7+2) erfolgen müssen. Auch diese Frist gliedert sich in Rechnungsprüffrist (7 Tage), Zahlungsfrist (21 Tage) sowie Bankweg (2 Tage). In der Spalte Rechnungsdatum findet sich jener Tag, an dem die Klägerin die Rechnung auszustellen hatte.
Die erste, an 2. August 2024 ausgestellte Teilrechnung der Klägerin über EUR 55,000,00 langte am 7. August 2024 bei der Beklagten ein. Von dieser Rechnung zog die Beklagte 10 % Deckungsrücklass (EUR 5.500,00), 4 % Baustellengemeinkosten (EUR 2.200,00) sowie 3 % Skonto (EUR 1.650,00) ab und überwies am 12. September 2024 EUR 45.650,00 an die Klägerin. Nicht feststellbar ist, ob die Zahlung der Beklagten am 12. September oder erst am 13. September 2024 eingegangen ist.
Die zweite Teilrechnung über EUR 44.000,00 wurde am 2. September 2024 ausgestellt und langte am 3. September 2024 bei der Beklagten ein.
Mit Schreiben vom 12. September 2024 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass die erste Teilzahlung ausständig sei, die Einstellung der Arbeiten samt Räumung der Baustelle umgehend erfolge und der Mehraufwand in Rechnung gestellt werde. Um die Arbeiten wieder aufzunehmen, verlangte sie Zahlung der gesamten Auftragssumme (EUR 235.619,00) ohne weiteren Abzug im Voraus bis längstens 27. September 2024. Sollte bis dahin keine Zahlung erfolgen, erklärte sie – unter Einhaltung der 14-tägigen Kündigungsfrist – den Rücktritt vom Vertrag.
Tatsächlich wurde die Baustelle seitens der Klägerin noch am 12. September 2024 geräumt und die Arbeiten eingestellt. Weitere Zahlungen seitens der Beklagten erfolgten nicht.
Aufgrund vermuteter mangelhafter Leistungserbringung beantragte die Beklagte am 11. November 2024 ein Beweissicherungsverfahren. Die Befundaufnahme fand am 27. November 2024 statt. Die Sachverständigengebühren von EUR 3.000,00 trug die Beklagte; ihr entstanden weiters Verfahrenskosten von EUR 814,49 brutto.
Im Prozess fordert die Klägerin von der Beklagten einen Betrag von EUR 85.005,22 samt Zinsen aus dem Werkvertrag, der sich aus der erfolgten Abrechnung (EUR 32.703,72), der Nachteilsabgeltung gemäß ÖNORM B2110.7.4.5 (EUR 36.917,00) sowie der Einlagerungskosten (EUR 1.216,96) zuzüglich Umsatzsteuer zusammensetze. Bei Beauftragung sei ein Zahlungsplan vereinbart gewesen, wonach die erste Teilzahlung von EUR 55.000,00 spätestens am 10. September 2024 und die zweite Teilzahlung spätestens am 11. Oktober 2024 auf ihrem Konto eingelangt hätte sein müssen. Die Beklagte habe bereits die erste Teilzahlung nicht innerhalb der Skontofrist (1. September 2024) bezahlt, sodass sie die Bezahlung bereits mit Schreiben vom 5. September 2024 urgiert habe. Mangels Reaktion habe sie daher mit Schreiben vom 12. September 2024 die Arbeiten entsprechend der im Werkvertrag enthaltenen Berechtigung umgehend eingestellt, die Baustelle geräumt und erklärt, die Arbeiten nur gegen Vorleistung der gesamten Auftragssumme wieder aufzunehmen. Am 13. September 2024 sei die erste Teilzahlung nicht in voller Höhe, sondern vermindert um den unberechtigt abgezogenen Betrag von EUR 3.850,00 am Konto der Klägerin eingelangt. In der Folge sei es zu Vergleichsversuchen gekommen, wobei sie weiterhin auf die Vorauskasse zur Wiederaufnahme der Arbeiten bestanden habe. Dem sei die Beklagten nicht nachgekommen, sodass sie mit Schreiben vom 9. Oktober 2024 ihre Forderungen abschließend dargestellt habe.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Klägerin habe ihre Arbeiten nicht nur mangelhaft ausgeführt, sondern in der Folge auch unbegründet und ungerechtfertigt eingestellt. Sie habe sich nicht in Zahlungsverzug befunden. Die erste Teilrechnung sei am 7. August 2024 eingelangt und hätte sohin bis spätestens 17. September 2024 (30+7+2+2) bezahlt werden müssen. Nachdem die Klägerin keine Garantie ausgestellt habe, sei die Anzahlung auch nicht fällig und der Skontoabzug damit jedenfalls gerechtfertigt gewesen. Im Übrigen stehe ihr ein Zurückbehaltungsrecht zu, weil die Installation und Montage der Lüftungskanäle an der Untersicht der Stahlbetondecke im EG ohne vorhergehende Dämmung der Blechkanäle von mindestens 3 cm mit Mineral-Matte laut Ausschreibung und Beauftragung erfolgt sei. Da die Klägerin die Arbeiten unberechtigt eingestellt habe, habe sie die fehlende Dämmung durch eine Drittfirma herstellen lassen müssen. Die dadurch entstandenen Mehrkosten und Mängelbehebungskosten von (mindestens) EUR 20.000,00 würden gegen eine allenfalls zu Recht bestehende Klagsforderung aufrechnungsweise eingewendet.
Darüber hinaus sei die Klagsforderung unschlüssig. Die Klägerin habe entsprechend der Leistungsaufstellung D* (Beilage ./21) wesentlich weniger Leistungen erbracht, als von ihr tatsächlich fakturiert. Insgesamt ergebe sich durch die Teilzahlung vom 12. September 2024 sogar eine Überzahlung von EUR 2.997,26, die ebenfalls gegen eine allenfalls zu Recht bestehende Klagsforderung aufrechnungsweise eingewendet werde. Es lägen weder die Voraussetzungen für eine Nachtragsabgeltung gemäß Punkt 7.4.5. der Ö-Norm B2110 noch für die Einlagerungskosten vor. Den Ausfall habe die Klägerin selbst zu verantworten, weil sie die Arbeiten unberechtigt eingestellt habe, auch die Entfernung der Materialien von der Baustelle falle ausschließlich in ihre Sphäre. Überdies sei die von der Klägerin stammende Klausel, wonach „vor allen anderen Bestimmungen gelte, dass die im Zahlungsplan eingetragenen Zahlungstermine unbedingt einzuhalten seien und sie bei Nichteinhaltung eines Zahlungstermins der Spalte „spätester Zahlungseingang ohne Skonto (30+2)“ zur sofortigen Einstellung aller Arbeiten berechtige, ohne dass ihr daraus ein Schaden entstehe“ sittenwidrig, widersprüchlich, gröblich benachteiligend und daher unwirksam. Das sofortige Einstellen aller Arbeiten bei jedem Zahlungsverzug, unabhängig vom Ausmaß (zB geringer Verspätung oder geringem Rückstand) und ohne dem Auftraggeber eine Nachfrist oder Abmahnung zu gewähren, unterlaufe das Prinzip der Vertragstreue und Verhältnismäßigkeit. Diese Regelung widerspreche nicht nur dem ABGB, sondern auch der ÖNORM B2110.
Nach Erörterung des Erstgerichts in der Tagsatzung vom 23. April 2025 in Hinblick auf die eingewendete Unschlüssigkeit der Klagsforderung brachte die Klägerin ergänzend vor, bei der ersten Position handle es sich erbrachte Leistungen im Betrag von EUR 61.553,83. Dem seien EUR 17.384,12 für bereits geliefertes, aber noch nicht montiertes und teilweise wieder abtransportiertes Material sowie EUR 2.680,20 an Kosten für die Einstellung der Baustelle (Anreise der Mitarbeiter zur Baustelle, Zusammenräumen, Mitnahme der bereits vorhandenen Teile) hinzuzurechnen. Vom Gesamtbetrag von EUR 81.618,45 seien die vereinbarten 4 % an Baustellengemeinkosten (EUR 3.264,74) sowie die erhaltene Teilzahlung von EUR 45.650,00 in Abzug zu bringen, sodass ein Betrag von EUR 32.703,72 netto verbleibe. Die zweite Klagsposition von EUR 36.917,73 betreffe die Nachteilsabgeltung nach der Ö-Norm, die sich vom restlichen Deckungsbeitrag in Höhe von EUR 44.959,31 (EUR 51.618,56 abzüglich 4 % der noch fehlenden Leistungen aus dem Pauschalauftrag von EUR 166.498,24, das sind EUR 6.659,25) abzüglich Gewinn und Wagnis (EUR 8.041,58) mit EUR 36.917,73 errechne. Insgesamt verwies sie auf eine unter einem vorgelegte Tabelle (Beilage ./Q), aus der sich die zu den konkret vorgebrachten Klagspositionen tatsächlich erbrachten Leistungen ergeben würden.
Die Beklagte hielt den Einwand der Unschlüssigkeit aufrecht, weil nicht klar sei, welche Leistungen die Klägerin erbracht habe, diese weder aufgeschlüsselt noch einzelnen Beträgen zugeordnet seien, nicht nachvollziehbar sei, welche Materialien geliefert bzw. wieder abgeholt worden seien und die dazu ins Treffen geführte Beilage ./Q bloß eine Kalkulationsaufstellung sei, die mit den vereinbarten Leistungspositionen nicht übereinstimme. Im Übrigen reiche ein Verweis auf Urkunden nicht aus, um ein zu erstattendes Vorbringen zu ersetzen.
Nach neuerlicher Erörterung des Erstgerichts erklärte die Klägerin, (auch) den Betrag von EUR 17.384,42 nicht in jenes Material, das sie von der Baustelle abtransportiert habe und jenen Teil, der nicht abtransportiert worden und damit noch auf der Baustelle verblieben sei, aufschlüsseln zu können. Aus dem Befund des im Beweissicherungsverfahrens beigezogenen Sachverständigen würde sich das noch vor Ort vorhandene Material ergeben.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Über den eingangs zusammengefassten Sachverhalt hinaus legte es dieser Entscheidung die auf den Seiten 3 bis 9 ersichtlichen Feststellungen zugrunde, auf die das Berufungsgericht verweist. Dazu führte es rechtlich zusammengefasst aus:
Die Parteien vereinbarten einen Werkvertrag inklusive Zahlungsplan, der nach den allgemeinen Grundsätzen der §§ 914f ABGB auszulegen sei. Er sei unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs aufgrund der Erklärungen in dem Sinn, den sie nach der Sachlage notwendigerweise für den Partner haben mussten und damit so auszulegen, wie er bei objektiver Beurteilung der Sachlage für einen redlichen und verständigen Empfänger zu verstehen war. Die sich aus dem vereinbarten Zahlungsplan ergebenden Fristen von 7+30+2 bzw 7+21+2 setzten sich aus den Prüf-, Zahlungs- und Überweisungsfristen zusammen. Im Gegensatz zu vielen anderen Bestimmungen des Auftragsschreibens sei dieser Punkt auch nicht gestrichen worden, sodass von einer aufrechten Vereinbarung auszugehen sei. Abgesehen von der Tatsache, dass der Lauf der Prüfungsfrist im Auftragsschreiben ausdrücklich vom Rechnungseingang abhängig gemacht worden sei, sei dieser Umstand auch lebensnah und denklogisch. Eine Prüfung der Rechnung vor deren Einlangen sei definitiv nicht möglich. Bei dem im Zahlungsplan genannten Zahlungstermin handelt es sich um jenen Tag, der vom vereinbarten Rechnungsdatum zu berechnen sei, während der Zahlungsplan den Rechnungseingang nicht berücksichtige. Unter Zusammenschau aller genannten Umstände könne die siebentägige Prüffrist erst ab Rechnungseingang bei der Beklagten zu laufen beginnen und nicht bereits ab dem Datum der Rechnungsausstellung. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes und der entsprechenden Auslegung der Bestimmungen des Zahlungsplans sei die Zahlung der ersten Teilrechnung durch die Beklagte innerhalb der 30-tägigen Zahlungsfrist (die am 14. September 2024 geendet hätte) und damit rechtzeitig erfolgt. Allfällige Unstimmigkeiten bzw. Ungenauigkeiten in der Formulierung gingen zu Lasten der Klägerin, weil diese den Zahlungsplan formuliert habe. Da die Beklagte den Zahlungstermin der Spalte spätester Zahlungseingang ohne Skonto (30+7+2) eingehalten habe (wenn auch mit teilweise unberechtigten Abzügen), sei die Einstellung der Arbeiten sowie die Räumung der Baustelle nicht berechtigt gewesen und könne der daraus entstehende Schaden/Nachteil der Beklagten nicht angelastet werden.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin , mit der sie primär die Abänderung des Ersturteils dahin beantragt, dem Klagebegehren vollinhaltlich stattzugeben; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- bzw. Zurückverweisungsantrag. Sie führt eine Rechtsrüge aus.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Die Klägerin geht von der Auflösung des zugrunde liegenden Werkvertrags aus. Sie sei (berechtigt) vom Vertrag zurückgetreten, weil die Beklagte eine Teilzahlung nicht (rechtzeitig) geleistet hätte.
2. Im konkreten Fall stellte die Klägerin ihre Werkleistungen am 12. September 2024 ein, weil die Beklagte die erste Teilrechnung vom 2. August 2024 nicht bis 10. September 2024 (einlangend am Konto der Klägerin) bezahlte. Sie räumte noch am selben Tag die Baustelle und machte die weitere Erbringung ihrer Leistungen von der vollständigen Vorauszahlung des vereinbarten pauschalen Werklohns innerhalb einer 14-tätigen Nachfrist abhängig. Gleichzeitig erklärte sie für den Fall der Nichtzahlung den Rücktritt vom Vertrag. Noch am selben Tag überwies die Beklagte die erste Teilrechnung, wobei sie vom Rechnungsbetrag 10 % Deckungsrücklass, 4 % Baustellengemeinkosten und 3 % Skonto abzog. Weitere Zahlungen leistete sie nicht.
3. Bei einem Werkvertrag hat der Werkunternehmer das vertraglich geschuldete Werk herzustellen. Das Geschuldete ergibt sich aus dem Vertrag und den darin enthaltenen Bestimmungen und Beschreibungen. Das vom Unternehmer Geschuldete ist daher mittels Vertragsauslegung zu ermitteln (RS0109226). Bei der Auslegung einer Willenserklärung nach den §§ 914 ff ABGB ist zunächst vom Wortsinn in seiner gewöhnlichen Bedeutung auszugehen, dabei aber nicht stehen zu bleiben, sondern den Willen der Parteien, das ist die dem Erklärungsempfänger erkennbare Absicht des Erklärenden, zu erforschen. Letztlich ist die Willenserklärung so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht, wobei die Umstände der Erklärung und die im Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche heranzuziehen sind (RIS-Justiz RS0017915; vgl auch RS0014205). Für die Auslegung von Willenserklärungen gilt daher die Vertrauenstheorie (RIS-Justiz RS0017840 [T1], vgl auch RS0014161 [T1] und RS0014160): Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und der ihm erkennbaren Umstände im Einzelfall verstehen musste (RIS-Justiz RS0053866 [T3]).
Der Ansicht der Berufungswerberin, wonach sich die Parteien ausschließlich über (Zahlungs)Termine, und nicht über (Zahlungs)Fristen geeinigt hätten, kann nicht gefolgt werden. Im Auftragsschreiben vom 29. Juli 2024 vereinbarten sie in Punkt 13 „Zahlungskonditionen“ Zahlungsbedingungen und Prüfungsfristen. Demnach war die Beklagte berechtigt, innerhalb von 21 Tagen nach Rechnungsprüfung 3 % Skonto abzuziehen, innerhalb von 30 Tagen (nach Rechnungsprüfung) war der Rechnungsbetrag netto zu zahlen. Die Prüfungsfrist wurde mit 7 Tagen nach Rechnungs eingangfestgelegt. Weiters gewährte die Klägerin für das Einlangen der Zahlung einen Bankweg von 2 Tagen. Diese Fristen finden sich auch im Zahlungsplan vom 29. Juli 2024 in der sechsten bzw. achten Spalte in der Überschrift wieder (30+7+2 bzw. 21+7+2); der Beklagten sollten damit für die Prüfung der Rechnung und die Überweisung jedenfalls 39 bzw. 30 Tagen zur Verfügung stehen. Durch die Aufnahme der Datumsangabe des jeweils „spätesten Zahlungseingangs“ (die ab dem Zeitpunkt der Rechnungsausstellung gerechnet wurde) könnte diese vereinbarte Zahlungsfrist zu Lasten der Beklagten nicht unerheblich verkürzt werden, was auch hier geschah, in dem die Klägerin die Rechnung vom 2. August 2024 erst am 7. August 2024 an die Beklagte übermittelte. Im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung (vgl RIS-Justiz RS0017758) muss daher ein hypothetischer Vertragswille dahin angenommen werden, dass die Zahlungsfrist von 39 bzw. 30 Tagen erst mit tatsächlichem Zugang der Rechnung beginnt, würde es andernfalls im Belieben der Klägerin als Werkunternehmerin stehen, die Übermittlung der (rechtzeitig) ausgestellten Rechnung so vorzunehmen, dass der Beklagten weder die vereinbarte Prüfungsfrist noch die (gesamte) Zahlungsfrist zur Verfügung stünde. Die Vertragsauslegung durch das Erstgericht, wonach der Fristenlauf erst mit Rechnungseingang bei der Beklagten in Gang gesetzt werden sollte, ist damit nicht zu beanstanden.
4. Damit war ausgehend von den getroffenen Feststellungen und der vorgenommenen ergänzenden Vertragsauslegung der Vertragsrücktritt der Klägerin nicht berechtigt, weil sich die Beklagte zu diesem Zeitpunkt mit der Bezahlung der ersten Teilrechnung nicht in Verzug befand. Wird das Werk durch Zufall oder durch Umstände vereitelt, die im Bereich des Unternehmers liegen, insbesondere mangels eigener Leistungsbereitschaft, hat der Unternehmer keinen Entgeltanspruch (RIS-Justiz RS0021888). Bei Unterbleiben der (vollständigen) Werkausführung muss daher der klagende Werkunternehmer neben dem Unterbleiben der Fertigstellung infolge von Umständen auf Seiten des Bestellers auch seine eigene Leistungsbereitschaft und die Höhe seines Anspruchs behaupten und beweisen (3 Ob 198/11f). Befindet sich der Werkunternehmer im Schuldnerverzug, ist er nicht leistungsbereit ( Krejci/Böhler in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB 4§ 1168 Rz 11). Die Leistungsbereitschaft ist auf jenen Zeitpunkt zu beziehen, zu dem die konkrete Leistung vertraglich geschuldet wird. Gelingt ihm dieser Beweis nicht, ist § 1168 Abs 1 ABGB nicht anwendbar, und die Fälligkeit des Werklohns hängt von einer detaillierten Rechnungslegung über die tatsächlich erfolgten Teilleistungen ab (8 Ob 58/13g mwN).
Im Anlassfall sind diese Voraussetzungen nicht gegeben. Das (unter anderem) auf Zahlung des (pauschalen) Werklohns und damit (nur) auf den Erfüllungsanspruch gerichtete Klagebegehren ist daher schon aus diesem Grund nicht berechtigt. Trotz Erörterung durch das Erstgericht machte die Klägerin für die bereits erbrachten Leistungen einen Pauschalbetrag von EUR 61.553,83 zuzüglich des bereits gelieferten, aber noch nicht montierten (und teilweise wieder abtransportierten) Materials von EUR 17.384,42 (wobei auch hier die geforderte Aufschlüsselung unterblieb) sowie die Kosten für die (unberechtigte) Einstellung der Baustelle von EUR 2.680,20 geltend. Zu den tatsächlich erbrachten Leistungen berief sich die Klägerin auf die von ihr vorgelegte Kostenaufstellung Beilage ./Q. Aus dieser offensichtlich unvollständigen tabellarischen Aufstellung, insbesondere der Zahlenkolonne „GP verbaut“, auf die sich die Klägerin scheinbar bezieht, ergibt sich weder der dort ausgeworfene Betrag von EUR 61.553,83, geschweige denn können aus dieser Urkunde die von ihr erbrachten, konkreten Leistungen abgeleitet werden. Die geforderte detaillierte Rechnungslegung über die bereits erbrachten Teilleistungen (die im Übrigen für die Beklagte auch noch von Wert sein müssten) erfolgte nicht, sodass es insgesamt bei der Klagsabweisung zu bleiben hat. Auf eine andere Rechtsgrundlage für diesen Teil der eingeklagten Forderung stützt sich die Klägerin nicht. Einer (weiteren) richterlichen Anleitung zu einem geeigneten Vorbringen, gegen das der Prozessgegner bereits Einwendungen erhoben hat (RS0037300 [T41]; RS0120056 [T4]), bedurfte es nicht, weil die Erstrichterin vor Schluss der Verhandlung bekannt gab, die Einstellung der Baustelle durch die Klägerin als nicht berechtigt zu erachten und das Klagebegehren abzuweisen und die Beklagte auf die Unschlüssigkeit der Klagsforderung auch mehrfach hingewiesen hat.
Bei den übrigen Klagspositionen (nicht montiertes Material, Einstellung der Baustelle, Einlagerungskosten) handelt es sich um Schadenersatzansprüche der Klägerin, für die die Voraussetzungen aufgrund ihres unberechtigten Vertragsrücktritts ohnedies fehlen. Infolge Auflösung des Werkvertrags kann auch die Nachteilsabgeltung laut Punkt 7.4.5 der ÖNorm B2110, die einen vertraglichen Anspruch darstellt, nicht geltend gemacht werden.
Wenn die Beklagte im Rahmen der Berufungsbeantwortung einen sekundären Feststellungsmangel rügt, führt sie ihre Rechtsrüge (zur mangelnden Fälligkeit der ersten Teilrechnung aufgrund nicht vorgelegter Bankgarantie) nicht gesetzmäßig aus, weil sie die Feststellung von Sachverhaltselementen anstrebt, die den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen widersprächen.
Insgesamt bleibt die Berufung daher erfolglos.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO sind nicht zu beantworten, sodass kein Anlass besteht, die ordentliche Revision zuzulassen.
II. Zum Kostenrekurs der Klägerin:
Das Erstgericht hat die Klägerin schuldig erkannt, der Beklagten die mit EUR 18.943,73 bestimmten Verfahrenskosten zu ersetzen.
Gegen diese Kostenentscheidung richtet sich der in den Berufungsschriftsatz aufgenommene Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, sie um die Kosten für das Beweissicherungsverfahren zu mindern.
Die Beklagte beantragt in ihrer in den Berufungsbeantwortungsschriftsatz aufgenommenen Kostenrekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist berechtigt .
Bei der Kostenentscheidung im nachfolgenden Prozess ist zu prüfen, inwieweit die Beweissicherung für ihn überhaupt notwendig iSd § 41 Abs 1 ZPO war, inwieweit das Thema des Beweissicherungsverfahrens dann auch ein Prozessthema war, inwieweit seine Ergebnisse überhaupt für das Urteil relevant waren und inwieweit hier auch Parteienidentität gegeben war. Für die Frage der Zweckmäßigkeit und der Erfolgsaussichten ist auf eine Ex-ante-Betrachtung abzustellen. Wenn es dem Antragsteller bereits zum Zeitpunkt der Einleitung des Beweissicherungsverfahrens erkennbar war, dass sein Thema für den späteren konkreten Prozess nicht relevant ist, können diese Kosten nicht zugesprochen werden (OLG Wien 2 R 37/23k). Diese Kosten sind zB auch nicht akzessorisch, wenn im Beweissicherungsverfahren ein Anspruch verfolgt wurde, der dann nicht prozessgegenständlich wird ( Obermaier , Kostenhandbuch 4Rz 1.402; 1 Ob 561/91; 6 Ob 98/00f; 6 Ob 235/01d; idS zu den nunmehrigen §§ 485 ff dZPO auch BGH, 24. 6. 2004, VII ZB 34/03 lexetius.com/2004,1682; 9. 2. 2006, VII ZB 59/05 lexetius.com/2006,203; BGH 21. 10. 2004, V ZB 28/04 lexetius.com/2004,2716: es reicht aus, dass nur Teile eines selbstständigen Beweisverfahrens später Teil des Hauptverfahrens werden; BGH 22. 5. 2003, VII ZB 30/02 lexetius.com/2003,3348: die Kosten sind nicht ersatzfähig, wenn das GA in der Hauptsache aus rechtlichen Gründen nicht verwertet wird).
Das Thema des Beweissicherungsverfahrens war eine Befundaufnahme der erfolgten Lüftungsinstallation, deren Mangelhaftigkeit die Beklagte im vorliegenden Verfahren behauptete und die daraus resultierenden Mängelbehebungskosten einer allenfalls zu Recht bestehenden Klagsforderung aufrechnungsweise einwendete. Dieser im Beweissicherungsverfahren verfolgte Anspruch wurde hier jedoch nicht prozessgegenständlich und der Befund wurde in der Hauptsache aus rechtlichen Gründen nicht verwertet. Das hat zum Ergebnis, dass das Thema des Beweissicherungsverfahrens nicht Prozessthema war und die Ergebnisse damit für das vorliegende Verfahren auch nicht relevant waren. Die Kosten des Beweissicherungsverfahrens waren daher zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig.
Aus diesem Grund ist dem Kostenrekurs Folge zu geben.
Die in der Hauptsache mit ihrer Berufung unterliegende Klägerin hat für den Rekurs im Kostenpunkt keine gesonderten Kosten verzeichnet.
Der Revisionsrekurs ist im Kostenpunkt gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.
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