Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Kraschowetz-Kandolf (Vorsitz), die Richter Mag. Russegger und Mag. Reautschnig sowie die fachkundigen Laienrichter:innen Färber (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und Allmannsdorfer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Senatsmitglieder in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, DGKP, **, vertreten durch die HAIDER I OBEREDER I PILZ Rechtsanwält:innen GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt , Landesstelle **, **, vertreten durch ihren Angestellten, Dr. B*, ebendort, wegen Feststellung von Schwerarbeitszeiten, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 10. Oktober 2024, GZ: **-64, in nicht-öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung, deren Kosten die Berufungswerberin selbst zu tragen hat, wird nicht Folge gegeben.
Die Revision ist nichtnach § 502 Abs 1 ZPO zulässig .
Entscheidungsgründe:
Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, ob die Klägerin in den Zeiträumen von 1.11.2008 bis 30.6.2009, 1.9.2009 bis 31.10.2009, 1.12.2009 bis 28.2.2010, 1.4.2010 bis 30.4.2010, 1.6.2010 bis 29.2.2012, 1.4.2012 bis 30.9.2013, 1.11.2013 bis 31.10.2017, 1.12.2017 bis 31.10.2021 und vom 1.12.2021 bis 31.3.2022 Schwerarbeitszeiten erworben hat.
Die am ** geborene Klägerin war im Zeitraum 1. Oktober 2008 bis 31. März 2022 als diplomierte Gesundheits- und Krankenpflegerin (DGKP) in der von der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt (AUVA) betriebenen Rehabilitationsklinik „C*“ (RK C*) beschäftigt.
Die Klägerin wird am 25. März 2028 das 60. Lebensjahr vollenden. Bis zum 1. April 2022 (Stichtag) erwarb sie insgesamt 462 Beitragsmonate in der Pflichtversicherung als Angestellte.
Sie ist ausgebildete DGKP und war während des gesamten Beobachtungszeitraumes als solche in der RK C* beschäftigt. Sie war in jedem Arbeitsmonat an mindestens 15 Arbeitstagen in Normalarbeitszeit im Ausmaß von 40 Stunden pro Woche eingesetzt. Die tägliche Arbeitszeit betrug (nach Abzug von bezahlten Pausen) – je nach Dienstplan – zwischen 5 und 12 Stunden (netto), das sind im Durchschnitt 6,67 Stunden netto täglich.
Zusätzlich zu ihren Tagdiensten verrichtete die Klägerin regelmäßig – im Wechsel mit den Tagdiensten – auch Nachtdienste, die jeweils um 18:45 Uhr begannen und bis 7:15 Uhr des nächsten Tages dauerten. Im Beobachtungszeitraum verrichtete sie in den auf Urteil Seite 3 angeführten Monaten mindestens 6 Nachtdienste mit zumindest einem nachfolgenden Wechsel zum Tagdienst.
Im Beobachtungszeitraum war die Klägerin in der RK C* zunächst auf der Station für Querschnittsgelähmte (mit 36 Betten, die stets vollständig mit Patient:innen belegt waren) und danach bis zum Ende des Beobachtungszeitraumes auf der Station 3, das ist die Polytraumastation, tätig. Auf der Station 3 gibt es 13 Zimmer mit 33 Betten, die üblicherweise voll belegt sind. Während eines Dienstes waren außer der Stationsleitung stets 3 DGKP anwesend, jedoch keine Pflegeassistent:innen oder Stationsgehilf:innen, sodass pro Dienst jeweils zwei DGKP für die Versorgung der Patient:innen im Einsatz waren. Im Rahmen einer durchschnittlichen Arbeitsschicht fielen insgesamt im Durchschnitt 45 Mobilisationsvorgänge an, das sind im Durchschnitt 6 Mobilisationsvorgänge (à 7,5 Sekunden) pro Stunde.
Im Rahmen eines üblichen 7,5 Stunden-„Normal“-Dienstes verrichtete die Klägerin folgende Tätigkeiten im nachstehenden zeitlichen Ausmaß:
6:45 Uhr: Einchecken, Umziehen, Wäschewechsel (Dienstkleidung tauschen)
Eine der DGKP war stets für die Reaktion auf Glockenrufe für die Patient:innen zuständig und half – wenn notwendig – z.B. beim Anziehen von Kompressionsstrümpfen, führte Verbandswechsel durch und ging auf Wünsche der Patient:innen (wie etwa Unterstützung beim Essen) ein. Außerdem nahm diese die neuen Patient:innen auf und führte Gespräche mit den Angehörigen. Im Durchschnitt gab es auf der Station fünf bis sechs Zu- und Abgänge pro Woche, die oftmals auch zeitgleich stattfinden. Auf der Station werden im Durchschnitt vier bis fünf schwer erkrankte Patient:innen betreut. Von diesen vier bis fünf schwer erkrankten Fällen wurden unter der Woche – von Montag bis Freitag – im Durchschnitt ein bis zwei schwer erkrankte Patient:innen allein von der Klägerin gepflegt (und zwar in Form der Durchführung der Ganzkörperwaschung, des Ankleidens und des Fütterns). Während eines Wochenenddienstes (also Samstagen und Sonntagen) wurden alle schwer erkrankten Patient:innen alleine von der Klägerin versorgt. In diesen Fällen bestand aber die Möglichkeit, im Bedarfsfall Hilfe von einer anderen Station herbeizuholen, wenn ein Transport zum Beispiel alleine zu schwer war.
Zu einem äußerst geringen Anteil ihrer Arbeitszeit, nämlich im Durchschnitt an fünf Arbeitstagen pro Jahr übernahm die Klägerin im Rahmen eines Tagdienstes auch die Vertretung der Stationsleitung. Auch an solchen Tagen leistete sie körperlich anspruchsvolle Arbeit. Im weit überwiegenden Ausmaß erbrachte sie aber ausschließlich Tätigkeiten als DGKP ohne diese stellvertretende Stationsleitung. Die Klägerin war nicht an mindestens 15 Tagen pro Monat nach 15:00 Uhr tätig.
Im Rahmen eines durchschnittlichen Arbeitstages in der Dauer von 6,67 Stunden verbrauchte die Klägerin im Zuge der Ausführung der oben dargestellten Tätigkeiten einen Arbeitsenergieumsatz von 4.074,81 kJ. Nach Abzug der nicht produktiven Zeiten im Ausmaß von im Durchschnitt 10 % ergibt dies eine Belastung von 3.667,32 kJ pro 6,67-Stunden-Arbeitstag. Im Falle eines 7,75 Stunden dauernden Arbeitstages verbrauchte die Klägerin 4.584,16 kJ. Das ergibt nach Abzug der nicht produktiven Zeiten im Ausmaß von im Durchschnitt 10 % einen Arbeitsenergieumsatz von 4.125,74 kJ. In keinem einzigen Monat innerhalb des Beobachtungszeitraumes arbeitete die Klägerin an mindestens 15 Tagen 10 Stunden lang oder mehr. Im Rahmen eines 10-Stunden-Arbeitstages hätte die Klägerin 6.112,21 kJ, das sind abzüglich von 10 % an nicht produktiven Zeiten 5.500,99 kJ, verbraucht.
Auf der Abteilung für Querschnittsgelähmte wurden Patient:innen mit Querschnittverletzungen rehabilitiert. Auf der (Polytrauma-)Station 3 wurden Patient:innen mit mehrfachen Verletzungen (Frakturen, inneren Verletzungen an Organen, Schädelverletzungen, Teilamputationen, schweren Schnittverletzungen etc.), Verbrennungen, verschiedenen Traumata etc. im Rahmen einer Rehabilitationsbehandlung betreut. Die durchschnittliche Aufenthaltsdauer der Patient:innen betrug auf der Station für Querschnittsgelähmte vier Monate bis ein Jahr und auf der Polytrauma-Station sechs Wochen bis zwölf Wochen. In der RK C* werden keine Hospiz- und/oder palliativen Patienten betreut. Patient:innen mit Demenzerkrankungen sind sehr selten und nur in vereinzelten Fällen in der Rehabilitationsklinik stationär untergebracht.
Die überwiegende Zahl (mehr als 50 %) der auf der Station der Klägerin aufhältigen Patient:innen konnten folgende Tätigkeiten im nachstehend beschriebenen Ausmaß selbstständig ausführen:
Rund 80 % der Patient:innen benötigen während ihres Aufenthaltes regelmäßig Motivationsgespräche, um sie zu motivieren, die Behandlungen durchzuführen, die zu einer Besserung ihres Gesundheitszustandes führen sollten, aber auch, um sie zu motivieren, neue Bewegungsmuster zu erlernen, die ihnen später ein selbständiges Leben oder eine selbständige Bewältigung ihres Alltags- und Berufslebens ermöglichen würden.
Im Durchschnitt hatten nur vier bis fünf Patient:innen (also 12 % bis 15 % der Patient:innen) auf der Station der Klägerin einen Pflegebedarf nach dem BPGG von im Durchschnitt mindestens 180 Stunden und zusätzlich zumindest die Notwendigkeit einer dauernden Bereitschaft, einer regelmäßigen Nachschau oder von mehr als fünf Pflegeeinheiten pro Tag, davon zumindest eine in der Nacht.
Die Tätigkeit einer DGKP auf der Station der Klägerin, also auch die Tätigkeit der Klägerin, entfiel im zeitlich überwiegenden Ausmaß auf die Allgemeinpflege der Patient:innen . Maximal vier bis fünf Patient:innen auf der Station hatten einen intensiveren Pflegebedarf in dem Sinn, dass die meisten der oben angeführten Pflegehandlungen erforderlich waren. Die von der Klägerin ausgeübten Pflegetätigkeiten entfielen in zeitlicher Hinsicht zu nicht mehr als 16 % auf Patient:innen, die mit hoher Wahrscheinlichkeit die Kriterien der Pflegestufe 5 oder höher erfüllten.
Im Durchschnitt wiesen 33 % der Patient:innen im Beobachtungszeitraum auf der Station der Klägerin psychiatrische Nebendiagnosen auf und/oder waren aufgrund chronischer Schmerzen von starken Schmerzmitteln (Morphinen, Opioiden) abhängig, von denen sie im Zuge ihres Rehabilitationsaufenthaltes entwöhnt werden mussten. Diese Patient:innen bedurften aufgrund ihrer maladaptiven Verhaltensweisen regelmäßiger Motivationsgespräche, Krisengespräche, sowie eines struktur- und haltgebenden Therapiesettings. Solche Patient:innen suchten immer wieder den Schwesternstützpunkt auf, weil sie etwas besprechen wollten oder brauchten, wobei sie dabei immer wieder die gleichen Fragen stellten. Sie wollten auch regelmäßig dem Pflegepersonal ihre „Lebensgeschichte“ mitteilen. Bei chronischen Schmerzpatient:innen wiederum bestand die Problematik darin, dass die meisten dieser Patient:innen Schwierigkeiten hatten, während der Nacht zu schlafen. Sie waren dann überdreht, hatten Schwierigkeiten, an den Therapien teilzunehmen und ihre Allgemeinversorgung vorzunehmen. Für das Pflegepersonal, also auch die Klägerin, war dies mit der Notwendigkeit verbunden, eine ausreichende emotionale Distanz zu wahren und die professionelle Gelassenheit im Umgang mit diesen Patient:innen nicht zu verlieren, sich gleichzeitig aber empathisch um emotionell auffällige, desorientierte oder fordernde Patient:innen zu kümmern. Dies ist für das Pflegepersonal psychisch belastend.
Dennoch ist die Tätigkeit auf einer Palliativ-/Hospiz-Station für das Pflegepersonal psychisch deutlich belastender als jene in einer Rehabilitationsklinik, und zwar selbst dann, wenn dort auch Patient:innen mit psychiatrischen Nebendiagnosen behandelt werden, weil – zum Unterschied zu einer Palliativ-/Hospiz-Station – die Patient:innen in einem Rehabilitationsspital nicht mit Sicherheit versterben, sondern vielmehr dabei unterstützt werden, wieder „ins Leben zurück“ zu finden, statt „aus dem Leben hinaus“ begleitet zu werden. Auf einer Palliativ-/Hospiz-Station werden außerdem ausschließlich Patient:innen gepflegt, deren baldiges Ableben bevorsteht und für die keine Hoffnung mehr besteht, dass sie weiterleben werden. Die Zustände und damit verbundenen Tätigkeiten des Pflegepersonals auf der Station, auf der die Klägerin tätig war, ist psychisch auch weniger belastend und herausfordernd als der Aufgabenbereich des Pflegepersonals auf einer geronto-psychiatrischen Station, insbesondere einer Demenz-Station.
Bei der überwiegenden Zahl der Patient:innen auf der Station der Klägerin (also mehr als 50 %) lagen also weder psychiatrische Nebendiagnosen vor, noch bestand ein Pflegebedarf, der die Kriterien für ein Pflegegeld der Stufe 5 nach dem BPGG erfüllen würde.
Mit Bescheid vom 19. September 2022 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin vom 23. März 2022 auf Anerkennung von Schwerarbeitszeiten im Zeitraum vom 1. Oktober 2008 bis 31. März 2022 mit der wesentlichen Begründung ab, dass weder sechs Nachtdienste im Schicht-Wechseldienst festgestellt worden seien, noch würde der erforderliche Mindestverbrauch an Arbeitskilojoule erreicht werden. Auch werde bei dieser Tätigkeit keine berufsbedingte Pflege von erkrankten oder behinderten Menschen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf im Sinn von § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV ausgeübt.
Die Klägerin begehrt die Anerkennung von Schwerarbeitszeiten im Zeitraum vom 1. Oktober 2008 bis 31. März 2022 und führt zur Begründung aus, sie leiste regelmäßig Schwerarbeit und verbrauche mehr als 1400 Arbeitskilokalorien bei einer achtstündigen Arbeitszeit; sie pflege erkrankte und behinderte Menschen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf. Diesbezüglich erhalte sie auch eine Erschwerniszulage für die Betreuung von Personen mit Querschnittlähmung.
Die Beklagte bestreitet unter Aufrechterhaltung ihres im Bescheid eingenommenen Standpunktes. Die Klägerin habe keine Schwerarbeit ausgeübt. Ihre Tätigkeit habe 2,5 Stunden Planungs-, Organisations- und Kontrolltätigkeiten umfasst. Daher sei nicht davon auszugehen, dass sie den vorgesehenen Mindestverbrauch von 1.400 Arbeitskalorien bzw. 5.862 Arbeitskilojoule erreiche. Auch lasse sich ihre Tätigkeit nicht unter die berufsbedingte Pflege im Sinne des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV subsumieren. Schließlich ergebe sich aus den Arbeitszeitaufzeichnungen, dass nur 4 bis 5 Nachtdienste pro Monat aufgeschienen seien.
Mit dem angefochtenen Urteil stellt das Erstgerichtdie in den Zeiträumen 1.10.2008 bis 31.10.2008, 1.7.2009 bis 31.8.2009, 1.11.2009 bis 30.11.2009, 1.3.2010 bis 31 3. 2010, 1.5.2010 bis 31.5.2010, 1.3.2012 bis 31.3.2012, 1.10.2013 bis 31.10.2013, 1.11.2017 bis 30.11.2017 und 1. 11. 2021 bis 30.11.2021 erworbenen Versicherungsmonate als Schwerarbeitszeiten im Sinne der Schwerarbeitsverordnung sowie des ASVG (Schwerarbeit nach § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV) unbekämpft und damit rechtskräftig fest. Das darüber hinausgehende Begehren auf Feststellung von Schwerarbeitszeiten innerhalb des Beobachtungszeitraumes weist es auf der Grundlage des eingangs dargestellten, sowie in Kursivschrift wiedergegebenen strittigen Sachverhalts ab. In rechtlicher Hinsicht folgert es, soweit im Berufungsverfahren relevant, zusammengefasst, dass der Arbeitsenergieumsatz der Klägerin an einem durchschnittlichen Arbeitstag (mit 6,67 Stunden) nach Abzug der nicht-produktiven Zeiten 3.667,32 kJ, nach einem Arbeitstag mit 7,75 Stunden (wiederum nach Abzug der nicht-produktiven Zeiten) 4.125,74 kJ erreiche. Damit erreiche diese Belastung nicht jene Grenze, die für das Vorliegen von schwerer körperlicher Arbeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV vorgesehen sei.
Außerdem lägen insgesamt die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Tätigkeit nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV nicht vor. Der Gesetzgeber differenziere zwischen Pflegetätigkeiten an Schwerstkranken und der Betreuung von behinderten Menschen mit besonderem Pflegebedarf. Bei der Pflege von Schwerstkranken liege Schwerarbeit jedenfalls dann vor, wenn berufsbedingte Pflege in der Hospiz- oder Palliativmedizin erbracht werde. Da diese beiden Bereiche nur beispielsweise angeführt würden, müssten auch noch andere Tätigkeiten erfasst sein, wobei nur solche in Betracht kämen, deren Belastungen mit dem besonderen Behandlungs- und Pflegebedarf in der Hospiz- oder Palliativmedizin vergleichbar seien. Maßgeblich seien der unmittelbare Kontakt mit dem Patienten mit erhöhtem Pflegeaufwand in deren besonders schwierigen Lebenslagen. Bei zu pflegenden Personen werde der besondere Pflegebedarf dann verwirklicht, wenn der Pflegebedarf dieser Personen die Voraussetzungen für den Anspruch auf Pflegegeld der Stufen 5, 6 oder 7 nach § 4 Abs 2 BPGG erfülle. Auf den faktischen Bezug von Pflegegeld komme es dabei nicht an. Schwerarbeit nach dieser Bestimmung könne auch dann vorliegen, wenn innerhalb einer Einrichtung (einer Station) Menschen mit unterschiedlichem Pflegebedarf beruflich zu pflegen seien. Dabei müsse die unmittelbare Pflege an Menschen mit besonderem Pflegebedarf – zeitlich gesehen – überwiegend erbracht werden oder sich das Überwiegen dieser qualifizierten berufsbedingten Pflege aus der Anzahl der zu pflegenden Patienten mit besonderem Behandlungs- und Pflegebedarf in der Einrichtung (Station) ergeben. Nach den Feststellungen würden weit weniger als 50 % der Patient:innen der Stationen, auf denen die Klägerin tätig gewesen sei, einen Gesundheitszustand aufweisen, der sie zum Bezug eines Pflegegeldes der Stufe 5 berechtigt hätte. Auch Patient:innen mit Hospiz- und/oder Palliativpflegebedarf seien nicht zu betreuen gewesen. Patient:innen mit Demenzerkrankungen seien nur vereinzelt auf diesen Stationen zu betreuen gewesen. Zwar stehe fest, dass ein gewisser Anteil an Patient:innen neben den körperlichen Hauptdiagnosen auch psychiatrische Nebendiagnosen aufgewiesen hätte. Dabei handle es sich aber um einen deutlich unter der Hälfte liegenden Anteil an Patient:innen. Überdies würden die psychischen Belastungen für das Pflegepersonal, die im Zusammenhang mit der Betreuung und Pflege von solchen Patient:innen mit psychiatrischen Nebendiagnosen oder chronischen Schmerzsyndromen durchaus verbunden seien, auch nicht jenes Ausmaß erreichen, das mit den Belastungen der Betreuung von Patient:innen auf Hospiz-/Palliativ-Stationen oder Stationen mit Demenzerkrankten vergleichbar sei.
Gegen die Abweisung des Klagebegehrens richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer vollinhaltlichen Klagsstattgebung abzuändern. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Die Beklagte erstattet keine Berufungsbeantwortung, beantragt jedoch, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in Verbindung mit § 2 Abs 1 ASGG in nicht-öffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist nicht berechtigt .
Strittig im Berufungsverfahren ist, ob die Klägerin in Ansehung der Versicherungszeiten, die das Erstgericht nicht als Schwerarbeitszeiten festgestellt hat, Schwerarbeit gemäß § 1 Abs 1 Z 4 oder § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV verrichtet hat.
1. Zur Schwerarbeit nach § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV:
1. 1.: Zum Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens:
Unter diesem Berufungsgrund rügt die Berufungswerberin das Vorliegen von Formalfehlern im Urteil, zumal das berufskundliche Gutachten zur Dauer der von der Klägerin durchgeführten Mobilisation von Patient:innen offensichtlich unrichtig sei und dem Urteil in der Folge unvollständige bzw. unrichtige Daten zugrundegelegt worden seien. Nach den Feststellungen dauere der Mobilisationsvorgang 7,5 Sekunden, welche Annahme schon bei laienhafter Betrachtung völlig lebensfremd sei. Dabei werde weder durch die Sachverständige noch durch das Erstgericht auf die einzelnen Rehabilitationsstadien abgestellt. Es sei nicht nachvollziehbar, warum nach Ansicht des Erstgerichts ein Mobilisationsvorgang bei einer Person, die auf einen Rollstuhl angewiesen sei – oder zu Beginn der Rehabilitation noch nicht einmal das Krankenbett verlassen könne – gleich lang dauern solle, wie bei einer Person, die sich bereits mit Unterarmkrücken fortbewegen könne. Ausgehend von der Dauer der Mobilisationsvorgänge steige oder falle auch der Energieverbrauch der Klägerin.
Die Mangelhaftigkeit beziehe sich aber auch auf das Sachverständigengutachten. Die berufskundliche Sachverständige sei zu dem nicht nachvollziehbaren Ergebnis gelangt, dass die Klägerin pro Schicht 45 Mobilisationsvorgänge bzw. ca. 6 Mobilisationsvorgänge pro Stunde durchführe, wobei ein Mobilisationsvorgang 7,5 Sekunden dauere. In der mündlichen Verhandlung gehe die Sachverständige abweichend vom Ergänzungsgutachten von 8 Sekunden aus. Dies führe zu einem Arbeitsenergieverbrauch von 252,19 kJ pro Tag bei einem 7,5 Stunden-Tag. Ein tragfähiger Befund für diesen Energieverbrauch fehle gänzlich. Sie lege ihrer Annahme auch keine Studien oder belastbaren Erkenntnisse oder Daten zugrunde. Woher ihre Ausführungen „lt. Allg. gültiger Definition“ kämen, lasse sie offen. Der hier fehlende Befund im Sachverständigengutachten stelle einen Verfahrensfehler dar. Fehle dieser, sei das Gutachten ungenügend im Sinne des § 362 Abs 2 ZPO. Ausgehend von den nicht begründeten Aussagen der Sachverständigen im Gutachten hätte das Erstgericht gemäß § 87 Abs 1 ASGG weitere Ermittlungsschritte treffen müssen. Jedenfalls aber wäre ein ergänzendes Sachverständigengutachten erforderlich gewesen. Daher habe die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 22. Mai 2023 die Einholung eines Gutachtens aus dem Fachgebiet der Gesundheits- und Krankenpflege und dem Fachgebiet der physikalischen Medizin beantragt. Dieser Beweisantrag sei ohne nähere Begründung abgewiesen worden. Dies stelle einen Begründungsmangel dar. Jedenfalls wäre ein ergänzendes berufskundliches Gutachten einzuholen gewesen.
Die Einholung des beantragten Gutachtens aus dem Fachgebiet der Gesundheits- und Krankenpflege wäre aus mehreren Gründen notwendig gewesen. Dies zum Beweis dafür, dass die intensive und aufwändige Versorgung und Pflege von Patient:innen mit Verbrennungen, die mit Schutzanzügen erfolge, wesentlich mehr Zeit in Anspruch nehme, als von der berufskundigen Sachverständigen veranschlagt, die keine fachspezifischen Kenntnisse über die Pflege mitbringe.
Die physikalische Medizin umfasse die Frührehabilitation, die postakute und Langzeitrehabilitation; es wäre ein entsprechendes Gutachten erforderlich gewesen, um die tatsächliche Tätigkeit der Klägerin und den damit verbundenen Arbeitsenergieverbrauch sowie die berufsbedingte Belastung beurteilen zu können.
Dem ist Folgendes zu erwidern:
Nach § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV gelten Tätigkeiten, die als schwere körperliche Arbeit geleistet werden, als unter besonders belastenden Bedingungen erbracht. Schwere körperliche Arbeit liegt vor, wenn bei achtstündiger Arbeitszeit von Männern mindestens 8.374 Arbeitskilojoule (2.000 Arbeitskilokalorien) und von Frauen mindestens 5.862 Arbeitskilojoule (1.400 Arbeitskilokalorien) verbraucht werden. Gemäß § 3 SchwerarbeitsV hat die Feststellung, ob eine bestimmte Tätigkeit als schwere körperliche Arbeit gilt, nach den Grundsätzen in der Anlage zur SchwerarbeitsV zu erfolgen. Vorbild hierfür ist die Bestimmung des Art. VII Abs 2 Z 10 NSchG, die für die Definition von körperlicher Schwerarbeit ebenfalls auf den Energieumsatz abstellt ( Rainer/Pöltnerin Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 4 APG Rz 150 ff (Stand 1.7.2022, rdb.at)).
Nach der Anlage zur Schwerarbeitsverordnung setzt schwere körperliche Arbeit eine in Bezug auf die Intensität oder Dauer der Belastung über das normale Kräftepotenzial hinausgehende Verausgabung von Arbeitskraft voraus, bei der die gesamte Körpermuskulatur beansprucht wird. Kriterien für die Einstufung von beruflichen Tätigkeiten als schwere körperliche Arbeit sind neben der energetischen Belastung sowie der Herz- und Kreislaufbelastung auch die Belastung des passiven und aktiven Stütz- und Bewegungsapparates, also der Knochen und Gelenke sowie der Sehnen und Muskeln.
Der Arbeitsenergieumsatz ergibt sich aus dem Gesamtenergieumsatz pro Arbeitstag abzüglich des Grundenergieumsatzes (differiert vor allem in Abhängigkeit vom Körpergewicht), dem Freizeitenergieumsatz (der je nach Freizeit-Aktivität unterschiedlich ist) und einem kleinen Anteil für Energieverluste. Für die Festlegung der Schwerarbeits-Grenze ist die Lage der „Energetischen Dauerleistungsgrenze“, die mit dem Tages-Arbeitsenergieumsatz gleichzusetzen ist, von Bedeutung. Bei der Einstufung von beruflichen Tätigkeiten als „energetische Schwerarbeit“ werden die Arbeitsenergieumsatz-Richtwerte nach arbeitsmedizinischen Standards ermittelt. Auf dieser Grundlage werden Tätigkeitsbeschreibungen mit ihren Joulverbrauchswerten erstellt und hinsichtlich ihrer Dimensionen umgerechnet. Schließlich wird geprüft, ob durch die mit einem bestimmten Beruf verbundenen Tätigkeiten (Tätigkeitsfelder) die vorgegebene Kilojoulegrenze pro Tag erreicht oder überschritten wird. Wie das Erstgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, ist bei dieser Prüfung von einer Durchschnittsbetrachtung auszugehen; § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV stellt auf einen Acht-Stunden-Arbeitstag ab. Dies stellt nach der Rechtsprechung jedoch lediglich einen Richtwert dar, sodass die Versicherten im Einzelfall nachweisen können, dass sie täglich aufgrund längerer Arbeitszeiten oder aufgrund der besonderen Schwere der Tätigkeit auch bei kürzeren Arbeitszeiten den geforderten Arbeitskilojoule-Verbrauch erreichen ( Rainer/Pöltnerin Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 4 APG Rz 157 (Stand 1.7.2022, rdb.at); 10 ObS 95/14i).
Soweit die Berufungswerberin die Auffassung vertritt, das Erstgericht hätte die auf dem berufskundlichen Gutachten basierenden Feststellungen aufgrund deren offenkundigen Unrichtigkeit nicht treffen dürfen, sondern vielmehr weitere Ermittlungsschritte nach § 87 Abs 1 ASGG vornehmen, sowie die beantragten Gutachten einholen müssen, kann dem nicht gefolgt werden.
Die berufskundliche Gutachterin hat unter Darlegung der Grundsätze für die Feststellung schwerer körperlicher Arbeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 4 EinstufungsV (vgl Gutachten ON 10 Seite 6 bis 10) und unter Berücksichtigung der Behauptungen der Klägerin (Gutachten ON 10 Seite 11 bis 13) sowie der Durchführung einer Befundaufnahme ihr Gutachten erstattet. Dabei berechnete sie zwei Varianten, nämlich ausgehend von einer täglichen Nettoarbeitszeit von 6,67 Stunden und von einer solcher von 7,5 Stunden.
Aufgrund der Fragestellungen im Schriftsatz der Klägerin vom 23. Mai 2023, ON 12, ergänzte die Sachverständige ihr Gutachten im Zusammenhang mit dem für den Patient:innentransfer berücksichtigten Energieverbrauch dahingehend, dass für die Mobilisation insgesamt 5,6 Minuten, das sind 45 Mobilisationsvorgänge pro Schicht bzw. ca. sechs Mobilisationsvorgänge pro Stunde berücksichtigt sind. Dazu merkte sie an, dass ein Mobilisationsvorgang laut allgemeingültiger Definition (durchschnittlich) 7,5 Sekunden dauere. Daraus errechnete sie eine Arbeitsenergie von 252,19 kJ pro Tag (bei 7,5 Stunden) ohne Berücksichtigung von Verteilzeiten. Im Übrigen erachtete sie die Einholung eines Gutachtens aus dem Fachgebiet der physikalischen Medizin – im Zusammenhang mit der Durchführung eines Transfers von Patient:innen vom Bett in den Rollstuhl oder Duschrollstuhl bzw. vom Rollstuhl auf den Duschhocker oder auf die Toilette im Hinblick auf Auswirkungen auf den passiven und aktiven Stützapparat der Klägerin – für nicht erforderlich. Ebenso verneinte sie das Erfordernis eines Gutachtens aus dem Fachgebiet der Gesundheits- und Krankenpflege. Letzteres begründete sie damit, dass die Tätigkeiten der Klägerin zusammen mit den Vorgesetzten (offensichtlich gemeint) erörtert (Befundaufnahme mittels Videokonferenz Gutachten ON 10 Seite 14 ff) und weitere schriftlichen Unterlagen der Sachverständigen zur Verfügung gestellt wurden. Des Weiteren seien ihr durch unzählige Gutachten im Krankenhausbereich alle Tätigkeiten bereits bekannt; vielfach seien die Arbeitsenergieumsätze berechnet worden (vgl Ergänzungsgutachten ON 15).
In der Tagsatzung vom 6. Juni 2023 erläuterte die Sachverständige nochmals, dass die im Gutachten für Mobilisationsvorgänge berücksichtigten 7,5 Sekunden auf einem Durchschnittswert basieren, der sich aus einer großen Erhebung im Rahmen einer arbeitsmedizinischen Studie ergeben hat. In solchen Durchschnittswerten seien natürlich – bis zu einem gewissen Grad – auch solche Mobilisationsvorgänge enthalten, wie sie die Klägerin in ihrem Schriftsatz angeführt habe. Selbst wenn man die angenommenen 45 Mobilisationsvorgänge pro Schicht verdoppeln (also 90 Mobilisationsvorgänge pro Schicht) oder auch die doppelte Anzahl von Zeit pro Mobilisationsvorgang annehmen würde, würde noch immer kein Kalorienwert erreicht, der zur Schwerarbeit im Sinne der Z 4 führe (Protokoll ON 16).
Über Befragen durch das Erstgericht (Vorhalt der Angaben der Klägerin in ihrer Befragung auf Seite 8 ON 23, wonach etwa die Positionierung einer Extremität, z.B. eines Armes, alleine schon 5 Minuten dauere) in der Tagsatzung vom 28. Mai 2024 führte die Sachverständige aus (Protokoll ON 48 Seite 2), dass sich an ihren gutachterlichen Ausführungen nichts ändere, wonach ein Mobilitätsvorgang im Durchschnitt 8 Sekunden dauere. Im Rahmen der gutachterlichen Beurteilung seien nicht Spitzenwerte, sondern Durchschnittswerte heranzuziehen.
Daraus ist abzuleiten, dass das Erstgericht keineswegs einen Begründungsmangel zu vertreten hat, zumal es in der Beweiswürdigung auch auf die Erläuterungen der berufskundlichen Sachverständigen und insbesondere darauf verwies, dass für die Beurteilung der erforderlichen Mobilisationsvorgänge Durchschnittswertezugrundezulegen seien. Ob den Berechnungen der Sachverständigen ein Durchschnittswert von 7,5 oder 8 Sekunden für einen Mobilitätsvorgang zugrundegelegt wird, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, weil die Klägerin den erforderlichen Energieverbrauch auch mit dem höheren Wert nicht erreicht. Bei der Beurteilung von Schwerarbeit im Sinn von § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV kann es sich letztlich immer nur um eine näherungsweise Einschätzung bzw. Durchschnittsbetrachtung handeln, weil eine „Echtzeiterhebung“ in diesem Bereich systembedingt nicht möglich ist (OLG Innsbruck 23 Rs 5/24t; 25 RS 18/24v). Ebenso wenig liegt ein ungenügendes Gutachten im Sinne des § 362 Abs 2 ZPO vor, sodass das Erstgericht im Sinne des § 87 Abs 1 ASGG „weitere Ermittlungsschritte“ durchführen hätte müssen.
Überdies hat das Erstgericht auch begründet, dass im Hinblick auf die im Einzelnen dargelegten gutachterlichen Ausführungen in Verbindung mit den Angaben der Klägerin sowie dem Inhalt der verwerteten Urkunden die Feststellungen getroffen werden konnten und keine weiteren Beweisaufnahmen, wie etwa die Einholung weiterer Gutachten, erforderlich gewesen seien. Tatsächlich hat die berufskundliche Sachverständige auch zu den beantragten Sachverständigengutachten Stellung bezogen und deren Notwendigkeit mit schlüssiger Begründung verneint. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung in Sozialrechtssachen, dass die Einholung weiterer Gutachten nicht erforderlich ist, wenn der bestellte Gutachter deren Einholung nicht anregt oder deren Notwendigkeit nicht als gegeben ansieht (SVSlg 64.395, 57.209, 57.227). Das Gericht kann sich demgemäß auf die den gerichtlich zertifizierten und beeideten Sachverständigen treffende Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht verlassen (SVSlg 59.453, 59.707). Überdies haben Sachverständige entsprechend dem von ihnen abgelegten Eid die Verpflichtung, ihre Gutachten nach dem letzten Stand der Wissenschaft abzugeben (SVSlg 33.891). Dies betrifft nicht nur medizinische Sachverständige, sondern auch berufskundliche Sachverständige.
Zusammenfassend ist daher in Ansehung des Vorliegens von Schwerarbeit gemäß § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV weder das angefochtene Urteil noch das Verfahren mit einer Mangelhaftigkeit behaftet.
1. 2.: Zur Beweisrüge:
Die Berufungswerberin bekämpft die Feststellung, wonach im Rahmen einer durchschnittlichen Arbeitsschicht im Durchschnitt insgesamt 45 Mobilisationsvorgänge anfielen, das sind im Durchschnitt 6 Mobilisationsvorgänge (à 7,5 Sekunden) pro Stunde. Ersatzweise soll festgestellt werden, dass im Rahmen einer durchschnittlichen Arbeitsschicht insgesamt im Durchschnitt 45 Mobilisationsvorgänge anfielen, das sind im Durchschnitt 6 Mobilisationsvorgänge (à 5 Minuten) pro Stunde.
Die Berufungswerberin rechnet vor, dass sich diesfalls ein Energieverbrauch von 10.087,60 kJ ergäbe.
Wie bereits im Vorpunkt dargestellt, ist das Gutachten der berufskundlichen Sachverständigen keineswegs unschlüssig, zumal es auf eine Durchschnittsbetrachtung abstellen muss. Grundlagen für die begehrte Ersatzfeststellung ergeben sich nicht, wobei darauf hinzuweisen ist, dass sich bei der von der Berufungswerberin gewünschten Berechnung bei einem Acht-Stundentag Mobilisationsvorgänge im Ausmaß von 240 Minuten (6 x 5 x 8), das sind 4 Stunden, rechnerisch (ohne Pausen) ergäben, was mit dem Ausmaß der im Übrigen von der Klägerin durchgeführten Tätigkeiten kaum in Einklang zu bringen wäre.
Das Berufungsgericht übernimmt daher die vom Erstgericht getroffene Feststellung gemäß § 498 Abs 1 ZPO in Verbindung mit § 2 Abs 1 ASGG und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.
Ergänzend ist anzumerken, dass eine Rechtsrüge, mit der ausgehend vom festgestellten Sachverhalt dargelegt wird, dass die Klägerin die Voraussetzungen für eine Schwerarbeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV erfüllt, nicht erhoben wurde, sodass auf die rechtliche Beurteilung in diesem Zusammenhang nicht weiter einzugehen ist.
2. Zur Schwerarbeit nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV:
2. 1.: Zum Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens:
Als mangelhaft rügt die Berufungswerberin in diesem Zusammenhang, dass sich das Erstgericht auf das Gutachten der Sachverständigen Drin. D* – wie in der Beweiswürdigung ausgeführt – stütze, obwohl dieses bei den herangezogenen psychiatrischen Diagnosen die zugrunde liegenden Daten der Beilagen ./E und ./F nicht vollständig berücksichtige. Vielmehr seien die Daten von sechs Patient:innen durch die Gutachterin unberücksichtigt geblieben. Da sich das Erstgericht auf dieses unvollständige Gutachten, ohne die vorgelegten Daten zu berücksichtigen, stütze, mache dies das Urteil mangelhaft und aktenwidrig. Bei vollständiger Berücksichtigung sämtlicher Patient:innen mit Nebendiagnosen hätte sich gezeigt, dass nicht nur bei 33,41 % eine psychiatrische Nebendiagnose vorliege, sondern bei 39,67 %. Addiere man dazu die 15,625 % der Patient:innen mit Pflegestufe 5 errechne sich, dass in 55,30 % der von der Klägerin gepflegten Fälle eine berufsbedingte Pflege von erkrankten oder behinderten Menschen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf vorliege.
Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist (nur) dann gegeben, wenn der behauptete Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049; RS0043027). Der Rechtsmittelwerber hat die abstrakte Eignung darzutun, wenn die Erheblichkeit des Mangels – wie hier – nicht offenkundig ist (RS0043049 [T6]). Es muss in der Verfahrensrüge nachvollziehbar ausgeführt werden, welche für die Berufungswerberin günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre (RS0043039 [T4 und T5]).
Abgesehen davon, dass die psychiatrische Sachverständige in ihrem Gutachten ON 58 Seite 8 den Fall 166 (Schmerzpatient) angeführt und daher berücksichtigt hat, kann den Ausführungen der Berufungswerberin auch im Weiteren nicht beigepflichtet werden. Die Gutachterin nahm in der Tagsatzung vom 10. Oktober 2024, in der ihr offenkundig vorgehalten wurde, sie habe drei Patienten in der Auswertung nicht hinzugezählt, dazu Stellung, dass sich inhaltlich an ihrem Gutachten nichts ändern würde. Man könne diesfalls die Patienten zu den Patienten mit psychiatrischen Diagnosen hinzuzählen (Protokoll ON 60 Seite 4). Zählt man nun die jeweiligen Belagstage (Fall 84: 49; Fall 150: 37; Fall 106: 49; Fall 153: 28; Fall 204: 99) von insgesamt 262 den von der Sachverständigen errechneten 3903 Belagstagen hinzu (4165), würde sich (für das Jahr 2019) ein Prozentsatz von 35,66 an Patienten mit psychiatrischen Nebendiagnosen errechnen. Insofern kann es sich nur um eine rechnerische Durchschnittsbetrachtung handeln, ohne dass daraus zwingend auf einen psychisch besonders belastenden Pflegebedarf geschlossen werden muss. Zu ergänzen ist noch, dass die Sachverständige für ihre Berechnung die Belagstage heranzieht, sodass auch Überschneidungen berücksichtigt sind.
Bereits in ihrem schriftlichen Gutachten ON 58 wies die Sachverständige jedoch darauf hin, dass es sich bei den psychiatrischen Diagnosen um Zusatzdiagnosen handelte und die Diagnose für sich noch keinen Hinweis auf den Schweregrad der Störung gibt. Welche Auswirkungen diese auf die Pflege durch die Klägerin haben, wurde von der Sachverständigen gesondert ausgeführt; dies fand auch in die Feststellungen Eingang. Ob dies einer Pflege Schwerstkranker wie auf einer einer Palliativ-/Hospiz-Station gleich zu halten ist, ist eine Rechtsfrage.
Die weiters vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zum durchschnittlichen Pflegebedarf der betreuten Patient:innen auf der Station der Klägerin im Ausmaß eines Pflegegeldes der Stufe 5 nach dem BPGG (12 % bis 15 %) stellt (nur) einen (weiteren) Aspekt der Beurteilung von Schwerarbeit gemäß § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV dar.
Mit der Bestimmung des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV verfolgt der Gesetzgeber die Absicht, nicht jede Art von Schwerarbeit schlechthin, mag sie auch psychisch belastend sein, als Schwerarbeit zu berücksichtigen, sondern nur bestimmte Formen von besonders belastender Schwerarbeit (10 ObS 149/12b; 10 ObS 151/14z; 10 ObS 122/19t). Als Schwerarbeit im Sinne des § 4 Abs 4 APG, § 607 Abs 14 ASVG gilt nicht jede berufsbedingte Pflegetätigkeit, sondern nur eine solche im Rahmen der „Pflege von erkrankten oder behinderten Menschen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf, wie beispielsweise in der Hospiz- oder Palliativmedizin“ (§ 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV). Eine gewisse nähere Bestimmung dafür, wie der Verordnungsgeber diese Definition der Belastung konkretisiert haben will, findet sich in den Erläuternden Bemerkungen zur Verordnung (vgl 10 ObS 36/19w):
„§ 1 Abs. 1 Z 5 des Entwurfes erfasst die hospiz- oder palliativmedizinische Pflege von Schwerstkranken und die Betreuung von Pfleglingen mit einem Pflegebedarf zumindest der Stufe 5 nach § 4 Abs 2 des Bundespflegegeldgesetzes. Dabei handelt es sich um pflegebedürftige Personen, deren Pflegebedarf durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich beträgt, wenn ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand erforderlich ist. Davon erfasst ist u. a. auch die Pflege von Demenzerkrankten im geriatrischen Bereich.“
Daraus wird abgeleitet, dass § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV für die Beurteilung des zur Verwirklichung von Schwerarbeit im Sinne des Gesetzes erforderlichen Ausmaßes der psychischen Belastung an einen „besonderen Behandlungs- oder Pflegebedarf“ der gepflegten Person anknüpft. In diesem Sinn wird auf die Voraussetzungen für den Anspruch zumindest auf Pflegegeld der Stufe 5 nach § 4 Abs 2 BPGG anknüpft. Auf den faktischen Bezug von Pflegegeld durch die betreute Person kommt es dabei nicht an (10 ObS 36/19w).
Insofern ist die von der Berufungswerberin vorgenommene „Zusammenrechnung“ der Patient:innen mit psychiatrischen Nebendiagnosen, welche über den Schweregrad der Störungen nichts aussagen, und der Patient:innen mit einem Pflegebedarf der Stufe 5 nicht so ohne Weiteres sachgerecht argumentierbar, weil es sich um zwei unterschiedliche Aspekte der Beurteilung der psychischen Belastung handelt.
Anzumerken ist überdies, dass selbst, wenn man von einem Prozentsatz von 35 % von Patient:innen mit psychiatrischen Nebendiagnosen, wie oben errechnet, ausgeht, bei einer „Zusammenrechnung“ zu beachten wäre, dass nach den hier zur Anwendung gelangenden Regelungen über die Beweislastverteilung die Klägerin alle für sie günstigen, also anspruchsbegründenden Tatsachen zu beweisen hätte (RS0106638; RS0086050); demgemäß müsste vom niedrigsten der möglichen Zeitwerte ausgegangen werden (10 ObS 36/01v; RS0086050 [T7 und T8]). Das Erstgericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass im Durchschnitt nur 4 bis 5 Patient:innen, also 12 % bis 15 %, einen Pflegebedarf im Ausmaß der Stufe 5 nach dem BPGG hatte. Ein Überwiegen von mehr als 50 % ließe sich auch unter diesem Gesichtspunkt nicht ableiten.
Die Berufungswerberin vermag daher die Relevanz des Verfahrensmangels nicht darzutun.
2. 2.: Zur Beweisrüge:
Unter diesem Berufungsgrund bekämpft die Berufungswerberin den eingangs in Kursivschrift wiedergegebenen Tatsachenkomplex zum Vergleich der Belastungen der Klägerin mit der Tätigkeit auf einer Palliativ-/Hospiz-Station sowie dazu, dass bei der überwiegenden Zahl der Patient:innen weder psychiatrische Nebendiagnosen noch ein Pflegebedarf, der die Kriterien für ein Pflegegeld der Stufe 5 nach dem BPGG erfüllen würde, gegeben ist.
Als Ersatzfeststellungen begehrt sie:
„Die psychische Belastung der Klägerin ist mit jener auf einer Palliativ-/Hospiz-Station vergleichbar, und zwar selbst dann, wenn die Patient:innen in einem Rehabilitationsspital nicht mit Sicherheit versterben, sondern vielmehr dabei unterstützt werden, wieder „ins Leben zurück“ zu finden, statt „aus dem Leben hinaus“ begleitet zu werden. Die Zustände und damit verbundenen Tätigkeiten des Pflegepersonals auf der Station, auf der die Klägerin tätig war, sind psychisch ähnlich belastend und herausfordernd wie der Aufgabenbereich des Pflegepersonals auf einer geronto-psychiatrischen Station, insbesondere einer Demenzstation.
Bei der überwiegenden Zahl der Patient:innen auf der Station der Klägerin (also mehr als 50 %) lagen psychiatrische Nebendiagnosen vor oder bestand ein Pflegebedarf, der die Kriterien für ein Pflegegeld der Stufe 5 nach dem BPGG erfüllen würde.“
Das Erstgericht stützt diese Feststellungen auf das Gutachten der psychiatrischen Sachverständigen.
Soweit die Berufungswerberin auch unter diesem Berufungspunkt die Grundlagen des Gutachtens als unrichtig kritisiert und eine Addition der Patient:innen mit psychiatrischer Diagnose und solcher mit einem Pflegebedarf der Stufe 5 nach dem Bundespflegegeldgesetz anstrebt, ist auf die Ausführungen unter Punkt 1. 1. zu verweisen. Insofern liegt auch keine (schon gar nicht maßgebliche) Aktenwidrigkeit vor.
Die als Sukkus vom Erstgericht getroffene Feststellung, dass bei der überwiegenden Anzahl der Patient:innen auf der Station der Klägerin (also mehr als 50 %) weder psychiatrische Nebendiagnosen vorlagen, noch ein Pflegebedarf bestand, der die Kriterien für ein Pflegegeld der Stufe 5 nach dem BPGG erfüllen würde, ist nicht zu beanstanden.
Die im Übrigen getroffenen Feststellungen zum Belastungsvergleich zwischen einer Tätigkeit auf einer Palliativ-/Hospiz-Station und einer Rehabilitationsklinik ergeben sich nicht nur aus den diesbezüglich schlüssigen Ausführungen der psychiatrischen Sachverständigen sondern entsprechen wohl auch der allgemeinen Lebenserfahrung.
Das Berufungsgericht übernimmt daher gemäß § 498 Abs 1 ZPO in Verbindung mit § 2 Abs 1 ASGG die auch unter diesem Berufungspunkt bekämpften Feststellungen und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.
2. 3.: Zur Rechtsrüge:
Die Berufungswerberin vertritt die Auffassung, dass auch dann, wenn innerhalb einer Einrichtung (einer Station) Menschen mit unterschiedlichem Pflegebedarf beruflich zu pflegen seien, Schwerarbeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV vorliege. Um diese Voraussetzung zu erfüllen, müsse die unmittelbare Pflege an Menschen mit besonderem Pflegebedarf zeitlich gesehen überwiegend erbracht werden oder sich das Überwiegen der Pflege aus der Anzahl der zu pflegenden Patienten mit besonderem Behandlungs- und Pflegebedarf in der Einrichtung (Station) ergeben. Bereits die täglich für mehrere Stunden festgestellte Pflege von Verbrennungspatienten in Schutzkleidung stelle für sich genommen einen derart besonderen Behandlungs- und Pflegebedarf dar, der mit einer Tätigkeit in einer Hospiz- oder Palliativeinrichtung vergleichbar sei. Das zeitliche Überwiegen der Pflege von Personen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf ergebe sich in Zusammenschau mit der Pflege von Verbrennungspatient:innen, der Tätigkeit der Klägerin bei der Pflege von 4 bis 5 schwer erkrankten Patient:innen, der Pflege von Querschnittsgelähmten, der vereinzelten Pflege von Patient:innen mit Demenzerkrankung, der 12 % bis 15 % der Patient:innen mit einem Pflegebedarf von (mindestens) der Pflegestufe 5 nach dem BPGG, der durchschnittlich 33 % der Patient:innen mit psychiatrischen Pflegediagnosen oder der Abhängigkeit von starken Schmerzmitteln wie Morphinen und Opioiden.
Dem ist Folgendes entgegenzuhalten:
Wie bereits dargelegt verfolgt der Gesetzgeber die Absicht, nicht jede Art von Schwerarbeit schlechthin, mag sie auch psychisch belastend sein, als Schwerarbeit zu berücksichtigen, sondern nur bestimmte Formen von besonders belastender Schwerarbeit . Demgemäß gilt als Schwerarbeit nicht jede berufsbedingte Pflege, sondern nur eine solche im Rahmen der Pflege von erkrankten oder behinderten Menschen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf, wie beispielsweise in der Hospiz- oder Palliativmedizin. Angeknüpft wird dabei an die psychische Belastung , die sich aus dem besonderen Behandlungs- oder Pflegebedarf schwerstkranker Menschen in besonders schwierigen Lebenssituationen ergibt (10 ObS 23/16d; 10 ObS 30/19p; 10 ObS 122/19t). Die Schwerarbeitsverordnung differenziert zwischen Pflegetätigkeiten an Schwerstkranken und der Betreuung von behinderten Menschen mit besonderem Pflegebedarf.
Bei der Pflege von Schwerstkranken liegt jedenfalls Schwerarbeit vor, wenn berufsbedingte Pflege in der Hospiz- oder Palliativmedizin erbracht wird. Da diese beiden Bereiche nur beispielsweise angeführt werden, müssen auch noch andere Tätigkeiten erfasst sein, wobei nur solche in Betracht kommen, deren Belastungen mit dem besonderen Behandlungs- und Pflegebedarf in der Hospiz- oder Palliativmedizin vergleichbar sind. Maßgeblich ist der unmittelbare Kontakt mit den Patienten mit erhöhtem Pflegeaufwand und deren besonders schwierigen Lebenslagen. Die Frage, die sich hier stellt, ist, ob die Tätigkeit der Klägerin als diplomierte Krankenpflegerin in der Rehabilitationsklinik in Ansehung der psychischen Belastungen Pflegetätigkeiten an Schwerstkranken in der Hospiz- oder Palliativmedizin gleich gehalten werden kann.
Das Erstgericht hebt hier – entsprechend den getroffenen Feststellungen – mit wohl zutreffender Begründung heraus, dass weit weniger als 50 % der Patient:innen einen Gesundheitszustand aufwiesen, der sie zum Bezug eines Pflegegeldes der Stufe fünf nach dem BPGG berechtigt hätte und deren Pflege auch in zeitlicher Hinsicht nicht überwog, Patient:innen mit Demenzerkrankungen nur vereinzelt zu betreuen sind und eine weit unter der Hälfte liegende Anzahl psychiatrische Nebendiagnosen aufwies. Dass die Betreuung insbesondere auch Letzterer für das Pflegepersonal psychisch belastend ist, hat das Erstgericht auf Urteil Seite 8 unten und 9 oben ausführlich festgestellt. Unbekämpft steht auch fest, dass die Tätigkeit der Klägerin im zeitlich überwiegenden Ausmaß auf die Allgemeinpflege der Patient:innen entfiel.
Selbst wenn man das Schicksal und den Pflegeaufwand schwer Verletzter (Querschnittgelähmter) oder Brandverletzter (einschließlich des Umstandes des Tragens von Schutzkleidung wie festgestellt) in die Überlegungen mit einbezieht, so teilt das Berufungsgericht die Auffassung des Erstgerichts, dass die Tätigkeit der Klägerin, wenngleich ihr zugestanden werden muss, dass diese psychisch belastend ist, insgesamt – mangels eines quantitativen Überwiegens der besonders belastenden Tätigkeiten - nicht an die Tätigkeit des Pflegepersonals in einer Palliativ-/Hospiz-Station heranreicht. Maßgeblicher Zweck einer Krankenanstalt zur Rehabilitation ist es, dass die Betroffenen den Weg „ins Leben zurück“ finden, indem sich ihr Gesundheitszustand verbessert oder sie Strategien erlernen, wie sie ihr Leben (besser) bewältigen können. Hingegen werden auf einer Palliativ-/Hospiz-Station ausschließlich Patient:innen gepflegt und betreut, für die keine Hoffnung mehr besteht, dass sie weiterleben werden. Diese (und auch deren Angehörige) müssen dabei unterstützt werden, den Sterbevorgang zu bewältigen.
Die Voraussetzungen für die Annahme von Schwerarbeit gemäß § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV liegen daher auch nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht vor.
Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 77 ASGG. Gründe für einen ausnahmsweisen Kostenzuspruch nach Billigkeit gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG wurden weder dargetan, noch liegen sie vor.
Im Hinblick auf die bestehende Judikatur und die vorliegende Einzelfallbetrachtung war die Revision nach § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.
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