6Ob85/98p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach der am 30.Juni 1992 verstorbenen Theresia A*****, infolge Rekurses der Testamentserbin Elisabeth E*****, vertreten durch Dr.Alois Nussbaumer und Dr.Stefan Hoffmann, Rechtsanwälte in Vöcklabruck, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Wels als Rekursgerichtes vom 3.Dezember 1997, GZ 22 R 324/97x-102, womit infolge Rekurses der Noterbin Anna G*****, vertreten durch Dr.Alex Pratter und Dr.Peter Lechenauer, Rechtsanwälte in Salzburg, der Beschluß des Bezirksgerichtes Schwanenstadt vom 8.September 1997, GZ A 1066/92p-93, und die Einantwortungsurkunde desselben Gerichtes vom 8.September 1997, GZ A 1066/92p-94, mit Ausnahme des Ausspruchs über die Annahme der Erbserklärung zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgehoben wurden, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird teilweise, und zwar hinsichtlich der Überbindung von Rechtsansichten, Folge gegeben.

Im übrigen wird die Aufhebung der erstinstanzlichen Beschlüsse bestätigt.

Begründung:

Die am 30.6.1992 verstorbene Theresia A***** hatte mit Testament vom 25.7.1985 ihre Tochter Elisabeth E***** als Alleinerbin eingesetzt, die beiden weiteren Töchter Anna G***** und Gertraude O***** auf den Pflichtteil beschränkt und der am 15.5.1979 geborenen Enkelin Michaela O***** ein Barlegat von 300.000 S vermacht (zu ON 7). Die Universalerbin gab eine unbedingte Erbserklärung ab (ON 11). Die Noterbinnen beantragten am 11.11.1992 die Inventarisierung und Schätzung des Nachlasses. Das von der Erbin vorgelegte Vermögensbekenntnis sei nicht vollständig. In den Nachlaß fielen neben einer Liegenschaft ua sechs Sparbücher, Schmuck, Münzen und ein Motorrad. In das vom Gerichtskommissär errichtete Inventar vom 15.6.1993 wurden auf der Aktivseite ua die Spareinlagen von fünf auf den Namen der Verstorbenen lautenden Sparbüchern in der Höhe von 127.043,63 S, 421.795,59 S, 95.481,61 S, 291.862,36 S und 151.179,08 S, weiters Pretiosen im Schätzwert von zusammen 90.100 S und ein Motorrad aufgenommen (ON 28 AS 77 ff). Auf Antrag der Erbin berichtigte der Gerichtskommissär das Inventar dahin, daß die angeführten Spareinlagen und Pretiosen sowie das Motorfahrrad als nicht zum Nachlaßvermögen gehörig aus den Nachlaßaktiven ausgeschieden wurden. Der Gerichtskommissär folgte den Angaben der Erbin, daß ihr die Gegenstände schon vor dem Todestag der Erblasserin übergeben worden seien (ON 38). Diese Berichtigung wurde vom Abhandlungsgericht genehmigt (ON 39). Dieser Beschluß wurde infolge Rekurses der Noterbin Anna G***** zur Verfahrensergänzung aufgehoben. Es seien die Besitzverhältnisse zum Todeszeitpunkt festzustellen (ON 42). Mit Schriftsatz vom 15.11.1996 (ON 77) behauptete die Testamentserbin eine Einigung mit der Noterbin Gertraude O***** über deren Pflichtteilsanspruch in der Höhe von 270.000 S und die Zahlung dieses Betrages (der Sachverhalt wurde urkundlich nachgewiesen). Die Erbin brachte weiters vor, daß sie der zweiten Noterbin zur Abgeltung deren Pflichtteilsanspruchs 300.000 S gezahlt habe und daß bereits ein Prozeß auf Ergänzung des Pflichtteils anhängig sei. Die Testamentserbin ergänzte ferner ihr Sachverhaltsvorbringen dahin, daß ihr die Erblasserin am 29.6.1992, also am Vortag des Sterbetages, zwei Kassetten und zwei Kassettenschlüssel übergeben und dazu gesagt habe: "Liesl, ich vertraue Dir und übergebe Dir diese zwei Kassetten zu treuen Handen, verwalte den Inhalt und gib' diesen mit den beiden Kassetten Michaela (gemeint mj Michaela O*****, die Enkelin der Erblasserin), sobald sie 19 Jahre alt ist, egal, was mit mir passiert". Die Testamentserbin habe die beiden Kassetten und die Schlüssel übernommen und bei sich zu Hause deponiert.

Am 24.12.1996 legte die Testamentserbin eine Berechnung des reinen Nachlasses unter Zugrundelegung des berichtigten Inventars (ON 38) und unter weiterer Berücksichtigung des danach eingeholten weiteren Sachverständigengutachtens (ON 71) über den Wert der Liegenschaft vor, wonach sich Aktiva von 2,989.645 S und Passiva von 194.307,97 S ergäben, berief sich auf den Legats- und Testamentserfüllungsausweis und stellte die Schlußanträge.

Mit dem am 10.2.1997 im ersten Rechtsgang ergangenen Mantelbeschluß nahm das Abhandlungsgericht die unbedingte Erbserklärung der Testamentserbin zu Gericht an, sah den Erbrechts-, Legats- und Testamentserfüllungsausweis aufgrund des Testamentes und der Aktenlage als erbracht an, legte die Berechnung des reinen Nachlasses durch die Testamentserbin der Abhandlung zugrunde, stellte die Erlassung der Einantwortungsurkunde fest und erklärte die Abhandlung mit deren Rechtskraft für beendet. Mit Beschluß vom selben Tag erließ das Erstgericht die Einantwortungsurkunde samt Verbücherungsklausel. Diese Beschlüsse des Abhandlungsgerichtes wurden infolge Rekurses der Noterbin Anna G***** mit Ausnahme der Annahme der Erbserklärung zur Verfahrensergänzung aufgehoben (ON 87). Die Besitzverhältnisse an den Sparbüchern und Pretiosen zum Todeszeitpunkt der Erblasserin seien nach wie vor ungeklärt.

Das Erstgericht erließ im zweiten Rechtsgang neuerlich den beantragten Mantelbeschluß und die Einantwortungsurkunde. Es stellte fest, daß die Erblasserin am Tag vor ihrem Tod ihrer Tochter (der Testamentserbin) zwei Stahlkassetten mit dazugehörigen Schlüsseln mit den Worten übergeben habe: "Lisi, ich habe zu Dir das Vertrauen, verwalte das Ganze, und wenn die Michi 19 Jahre alt ist, dann gibst Du es ihr, egal was bis dahin mit mir passiert". Mit "Michi" sei die Tochter der Noterbin Gertrude O***** gemeint gewesen. Die Testamentserbin habe die Kassetten übernommen und im Keller ihres Hauses aufbewahrt. Am nächsten Tag sei die Mutter verstorben. Die Erblasserin habe acht Jahre vor ihrem Tod der Tochter (der Testamentserbin) ein vom vorverstorbenen Gatten stammendes Mofa geschenkt. Die Existenz eines von den Noterbinnen behaupteten weiteren (6.) Sparbuchs der Erblasserin sowie eines Bankschließfaches sei nicht feststellbar. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht im wesentlichen aus, daß der Auftrag zur Verwaltung der übergebenen Vermögenswerte noch nicht einer Eigentumsübertragung gleichzusetzen sei. Die Erblasserin habe die Kassetten jedoch auch dazu übergeben, "damit sie für immer aus dem Haus sind". Die Übergabe der Gegenstände sei endgültig gemeint gewesen. Das Eigentum habe aber nicht unmittelbar an die Enkelin übergehen sollen. Die Erblasserin habe den Willen zur Eigentumsübertragung gehabt. Die Vereinbarung zwischen der Verstorbenen und ihrer Tochter sei rechtlich als Treuhand zu beurteilen. Die Testamentserbin sei als Treuhänderin verpflichtet, die zwei Kassetten als Eigentümerin zu verwalten und am Tag der Volljährigkeit der Enkelin dieser zu übereignen. Die Bindung der Treuhänderin sei obligatorischer Natur. Der Tod der Erblasserin habe auf die Treuhandschaft keinen Einfluß. Auch wenn man statt einer Treuhand ein Auftragsverhältnis annehme, komme man zum selben Ergebnis. Zum Todeszeitpunkt seien die zwei Kassetten samt Inhalt Eigentum der Testamentserbin gewesen. Vermögenswerte seien daher nicht in das Inventar aufzunehmen.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Noterbin neuerlich Folge und hob die angefochtenen Entscheidungen mit Ausnahme des Ausspruchs über die Annahme der Erbserklärung der Testamentserbin zur Verfahrensergänzung auf.

Es beurteilte den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt rechtlich im wesentlichen wie folgt:

Ein fiduziarisches Treuhandverhältnis zugunsten der Enkelin als begünstigter Dritten liege nicht vor. Im Auftrag zur Verwaltung der Kassetten samt Inhalt liege kein Anbot zum Abschluß eines Treuhandvertrages. Die Erblasserin habe nur erreichen wollen, daß die Enkelin die Vermögenswerte bei Vollendung des 19.Lebensjahres erhalte. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die Testamentserbin zur Erreichung des genannten Zwecks das Eigentum an den Vermögenswerten übertragen habe wollen. Die Verwaltung von Sparbüchern, Münzen und Schmuckstücken könne auch ohne Übertragung des Eigentums erfolgen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, daß die Erblasserin eine auch zu ihren Lebzeiten unwiderrufliche Zuwendung hätte machen wollen. Mit einem kurzfristigen Ableben der Erblasserin nach der Übergabe der Kassetten sei nicht zu rechnen gewesen. Die 1920 geborene Erblasserin hätte die Vollendung des 19. Lebensjahres ihrer Enkelin durchaus erleben können. Ein Auftrag könne vom Geschäftsherrn jederzeit nach Belieben widerrufen werden. Auf einen Widerrufsverzicht der Erblasserin für die Zeit bis zu ihrem Tod könne nicht zweifelsfrei geschlossen werden. Für die Zeit bis zum Tod der Erblasserin sei von einem widerruflichen Auftrag an die Testamentserbin zur Übergabe der Kassetten zum Zeitpunkt des Eintritts der Volljährigkeit der Enkelin auszugehen. Bei einem vorherigen Ableben der Erblasserin sei von einem widerruflichen Auftrag auf den Todesfall auszugehen. Das nach § 97 Abs 1 AußStrG zu errichtende Inventar müsse ein genaues und vollständiges Verzeichnis des Vermögens enthalten, in dessen Besitz sich der Erblasser zur Zeit seines Todes befunden habe. Es sei lediglich der Besitz und nicht das Eigentum des Erblassers maßgebend. Gemäß § 104 Abs 3 AußStrG seien dem Erblasser gehörige Sachen aber auch dann zu inventarisieren, wenn er sie nicht besessen habe. Der Auftrag auf den Todesfall sei kein Titel für den Eigentumserwerb an den dem Auftraggeber gehörigen Sachen. Der Erwerbstitel des Begünstigten beruhe vielmehr auf einer zumeist widerruflichen Schenkung auf den Todesfall. Eine solche sei jedoch formbedürftig. Die Formpflicht könne nicht durch einen Auftrag auf den Todesfall umgangen werden. Mangels Einhaltung der Formvorschrift des § 956 ABGB stehe dem aus einem formlosen Auftrag auf den Todesfall Begünstigten kein Recht gegen die Erben des Auftraggebers zu. Die beabsichtigte Schenkung auf den Todesfall sei mangels Einhaltung der Formvorschriften wirkungslos. Der Inhalt der von der Erblasserin der Testamentserbin übergebenen Kassetten sei daher in das Inventar aufzunehmen.

In das Inventar sei ferner noch ein allfälliges Guthaben auf dem Pensionskonto der Erblasserin zum Zeitpunkt ihres Todes aufzunehmen. Den Stand dieses Pensionskontos habe das Erstgericht bisher noch nicht erhoben, was nachzuholen sei.

Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Mit ihrem Rekurs beantragt die Testamentserbin die Abänderung dahin, daß die Entscheidungen des Erstgerichtes wiederhergestellt werden.

Der Rekurs ist zulässig. Zur Rechtsfrage, ob aus § 104 AußStrG abzuleiten sei, daß - entgegen dem nur auf die Besitzverhältnisse abzielenden § 97 leg cit - in besonderen Fällen doch auch die Eigentumsverhältnisse zum Todeszeitpunkt als für die Inventarserrichtung maßgeblich zu prüfen seien, liegt eine gesicherte oberstgerichtliche Rechtsprechung nicht vor. Der Rekurs ist teilweise - soweit er sich gegen die Überbindung von Rechtsansichten wendet - berechtigt.

Das Inventar dient dem Schutz des Noterben und soll die möglichst rasche Gewinnung der Grundlagen für die Ausmittlung des Pflichtteils gewährleisten (SZ 64/184). Schon daraus ergibt sich die Beteiligtenstellung des Noterben im Abhandlungsverfahren. Langwierige Streitigkeiten über das Eigentum des Erblassers an bestimmten Sachen stehen dem Zweck einer raschen Ermittlung der Vermögenswerte des Erblassers entgegen. § 97 Abs 1 AußStrG ordnet ein genaues und vollständiges Verzeichnis alles beweglichen und unbeweglichen Vermögens an, in dessen Besitz sich der Erblasser zum Zeitpunkt seines Todes befunden hat. Was in das Inventar aufzunehmen ist, entscheidet sich nach übereinstimmender Lehre (Eccher in Schwimann, ABGB2 Rz 14 zu § 802; Welser in Rummel, ABGB2 Rz 9 zu § 802) und ständiger Rechtsprechung (1 Ob 2309/96g mwN; SZ 59/9 uva) nach den Besitzverhältnissen zum Todeszeitpunkt. Strittige Eigentumsfragen sind im Prozeßweg zu klären (1 Ob 530/95; RZ 1986/49 uva). Auf die Rechtsunwirksamkeit einer Schenkung aus dem Grund der Verletzung zwingender Formvorschriften kommt es demnach nicht an. Die Nichtigkeit der Schenkung ist im Abhandlungsverfahren nicht zu prüfen (vgl EvBl 1993/71), entscheidend sind immer nur die Besitzverhältnisse an der geschenkten Sache. Damit steht auch § 104 Abs 3 AußStrG nicht in Widerspruch. Nach dieser Gesetzesstelle sind auch Sachen, welche dem Erblasser gehören, sich aber in Händen dritter Personen befinden, in das Inventar einzubeziehen. Lediglich aus dem Wort "gehören", das auf das Eigentumsrecht als Vollrecht des Erblassers hindeutet, könnte abgeleitet werden, daß für die Inventarsaufnahme doch auch und entgegen dem Wortlaut des § 97 Abs 1 AußStrG die Eigentumsverhältnisse entscheidend wären. Dies trifft nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung nur sehr eingeschränkt auf den Fall der eigenmächtigen Besitzentziehung zu. In ständiger Rechtsprechung wird die Ansicht vertreten, daß das Abhandlungsgericht berechtigt sei, von einem Dritten, der eigenmächtig in den Besitz der Sache gelangt war, die Herausgabe zu verlangen (8 Ob 549/92; RZ 1988/20 uva). Auch in diesen Fällen kommt es nicht primär auf das Eigentumsrecht des Erblassers zum Todeszeitpunkt, sondern auf den noch aufrechten Besitzwillen des Erblassers und weiters darauf an, daß der Fremdbesitz mala fide ausgeübt wird. Bei Sparbüchern wird die Auffassung vertreten, daß sie in das Inventar aufzunehmen und zu bewerten seien, wenn sie im Zeitpunkt des Todes des Erblassers zumindest in dessen Besitz standen und nicht erkennbar Eigentumsrechte dritter Personen daran gegeben waren. Ungeachtet des Besitzstandes im Todeszeitpunkt fielen jene Sparbücher in die Verlassenschaft, deren Sparguthaben als Forderung dem Erblasser im Zeitpunkt seines Todes zustanden. Es komme nur darauf an, daß der Erblasser Gläubiger der Sparbuchforderung war. Solange nicht ersichtlich sei, daß ein dem Erblasser als Eigentümer abhanden gekommenes Inhabersparbuch noch vor dem Ableben von einem Dritten gutgläubig erworben worden sei, müsse das Sparbuch in die Abhandlung einbezogen werden (1 Ob 2309/96g mwN; 6 Ob 374/97m). Diese Judikatur steht mit dem Grundsatz, daß ausschließlich die Besitzverhältnisse zum Todeszeitpunkt entscheidend seien, nicht in Widerspruch, weil bei Sparbüchern zwischen dem Sachbesitz an der Urkunde und der verbrieften Forderung gegenüber der Bank (dem Sparguthaben des Erblassers) zu unterscheiden ist. Selbst wenn das Sparbuch zum Todeszeitpunkt nicht mehr im Sachbesitz des Erblassers stand, konnte dieser - Bösgläubigkeit des Entziehers vorausgesetzt - Gläubiger der Forderung, also Rechtsbesitzer der Forderung, geblieben sein. Um die Frage der eigenmächtigen Besitzentziehung geht es hier aber gar nicht, weil die Universalerbin die Sachen von der Erblasserin selbst erhalten hat. Für die allein entscheidende Frage, ob der Erbin damit auch der Besitz übertragen worden war, ist der von den Vorinstanzen festgestellte Wortlaut der Erklärung der Erblasserin und die Auslegung nach der Parteienabsicht maßgeblich. Unstrittig ist die Schenkungsabsicht der Erblasserin, welche die Vermögenswerte ihrer Enkelin zuwenden wollte. In welcher rechtlichen Form und zu welchem Zeitpunkt die Zuwendung erfolgen sollte, ist hingegen unklar, hier aber auch nicht abschließend zu entscheiden, weil es - wie schon ausgeführt - nicht auf die Wirksamkeit der Zuwendung, sondern nur auf die Aufgabe des Besitzwillens der Erblasserin und allenfalls auch auf den animus der Übernehmerin der Sachen ankommt. Zur Erschließung des Parteiwillens sind allerdings die verschiedenen rechtlichen Möglichkeiten, die der Erblasserin, einer juristisch offenkundig nicht gebildeten Frau, offenstanden, zu prüfen:

Das Rekursgericht hat einen Auftrag auf den Todesfall angenommen. Dieser stelle keinen Eigentumserwerbstitel dar. Für eine Schenkung fehle die erforderliche Form. Die Beschenkte habe daher kein Recht gegenüber den Erben der Auftraggeberin. Dem Rekursgericht kann zugestimmt werden, daß nach einem Teil der Lehre und der ganz überwiegenden oberstgerichtlichen Rechtsprechung bei Verfügungen auf den Todesfall die Einhaltung der für Schenkungen und Legate erforderlichen Formvorschriften geboten ist und daß diese weder durch eine tatsächliche Übergabe der Sachen ersetzt (für die Übergabe auf den Todesfall: SZ 56/79; JBl 1986, 185), noch durch einen Auftrag auf den Todesfall zugunsten eines begünstigten Dritten (SZ 53/135; JBl 1991, 244), noch durch einen formlosen Schenkungsvertrag auf den Todesfall (SZ 69/108 mwN) umgangen werden können. Damit ist aber noch keineswegs zwingend verbunden, daß die Erblasserin hier - sollte sie tatsächlich eine Wirksamkeit ihrer Schenkung zugunsten der mj Enkelin erst zum Todeszeitpunkt beabsichtigt haben - ihren Besitzwillen nicht schon zum Übergabszeitpunkt aufgeben hätte können. Die Widerruflichkeit ihrer Schenkung oder ihres Schenkungsversprechens ergibt sich aus der Nichteinhaltung der Form und der mangelnden Ersetzbarkeit der Form durch die tatsächliche Übergabe des Geschenkes. Diese in der Lehre keineswegs unstrittigen Rechtsfolgen (vgl zu den divergierenden Lehrmeinungen Koziol/Welser, Grundriß II10 373 ff) mußten der rechtlich nicht gebildeten Erblasserin aber keineswegs klar sein. Für die Ansicht, daß sie sich an die mit der Übergabe der Vermögenswerte real schon bewirkte Zuwendung nicht gebunden fühlen und sich den Widerruf vorbehalten habe wollen, fehlt es - entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes - nicht an Anhaltspunkten. Die Einräumung einer vollen Verwaltungsbefugnis, also auch die Befugnis zu außerordentlichen Verwaltungsmaßnahmen, spricht gegen eine gewollte Widerruflichkeit und weiters auch dafür, daß die Erblasserin nicht eine Verfügung auf den Todesfall, sondern eine sofort wirksame Schenkung unter Lebenden beabsichtigte. Das Rekursgericht führt richtig aus, daß die Erblasserin aufgrund ihres Lebensalters die durchaus berechtigte Erwartung haben durfte, die Volljährigkeit ihrer Enkelin zu erleben. Schon daraus ist abzuleiten, daß sie an eine Verfügung auf den Todesfall nicht dachte. Sie hatte sich also die Frage zu stellen, wie sie der mj Enkelin das Geschenk zuwenden konnte. Ein Schenkungsvertrag zugunsten eines nicht oder nicht voll geschäftsfähiger Minderjährigen bedarf dessen Mitwirkung, allenfalls auch des obsorgeberechtigten Elternteils und auch der Genehmigung des Gerichtes (§ 154 Abs 3 ABGB). Diese Mitwirkung ist nicht nur für die Annahme eines Schenkungsversprechens, sondern auch für die Handschenkung erforderlich. Der gesetzliche Vertreter handelt für das Kind. Mit der Schenkung erhält das Kind aber noch keine freie Verfügungsgewalt über das Geschenk. Die Verwaltung obliegt den Eltern (§ 149 ABGB). Erst mit dem Eintritt der Volljährigkeit erlangt das Kind die freie Verfügungsgewalt über das Vermögen. Hätte die Erblasserin anstelle der Tante des Kindes dessen Eltern mit der Verwaltung der geschenkten Sache bis zur Volljährigkeit des Kindes betraut, läge der Gedanke völlig fern, sie hätte eine Verfügung auf den Todesfall beabsichtigt. In der Anordnung der Verwaltung des dem Kind geschenkten Vermögens durch seine Eltern wäre nur eine Anordnung der ohnehin nach dem Gesetz bestehenden Rechtslage zu erblicken. Der Sachverhalt wäre als Handschenkung zu beurteilen. Die tatsächliche Übergabe ersetzte die besondere Form. Bei der Schenkung unter Lebenden gibt der Geschenkgeber den Besitz auf. Die geschenkte Sache gehörte demnach nicht in das Inventar (NZ 1976, 170; RZ 1989/46). Hier wollte die Erblasserin aber gerade nicht, daß die gesetzlichen Vertreter des Kindes die Verwaltung des Geschenkes übernehmen. Das Gesetz regelt ausdrücklich die Zuwendung eines Vermögens an ein Kind durch einen Dritten und räumt diesem das Recht ein, einen oder beide Elterneile von der Verwaltung des Vermögens auszuschließen. In diesem Fall ist vom Gericht ein vom Geschenkgeber nominierter Verwalter bei dessen entsprechender Eignung zum Sachwalter zu bestellen (§ 145c Abs 1 und 2 ABGB; EFSlg 43.214; Pichler in Rummel, ABGB2 Rz 5 zu §§ 145a-145c; Schwimann in Schwimann, ABGB2 Rz 2 f zu §§ 145c, 146). Die Bestimmung der Tante zur Verwalterin des Kindesvermögens kann daher nicht den Schluß rechtfertigen, die Geschenkgeberin hätte keine Verfügung unter Lebenden gewollt. Lediglich der festgestellte Halbsatz am Schluß der Erklärung der Erblasserin ("egal was bis dahin mit mir passiert") könnte einen Anhaltspunkt dafür darstellen, daß die Geschenkgeberin doch (auch) eine Schenkung auf den Todesfall (oder eine vergleichbare Verfügung auf den Todesfall) im Auge gehabt haben könnte. Auch in diesem Fall wäre aber jedenfalls davon auszugehen, daß die Erblasserin zugunsten der Enkelin rechtswirksam handeln wollte und daß die Zuwendung nach dem Willen der Erblasserin nicht in den Nachlaß fallen sollte. Für das Abhandlungsverfahren steht damit aber fest, daß die Erblasserin am Vortag ihres Todes gleichzeitig mit der Übertragung der körperlichen Gewahrsame an die zur Verwalterin des Vermögens bestimmte Tante des Kindes den Besitzwillen aufgegeben hat. Dies gilt nicht nur für die übergebenen Wertsachen, sondern auch für die Sparbücher. Auch diese können durch tatsächliche Übergabe geschenkt werden, bei vinkulierten Sparbüchern muß gleichzeitig das Losungswort bekanntgegeben werden (1 Ob 39/97k; ÖBA 1992, 746; WBl 1993, 95). Damit erhält der Beschenkte nicht nur den Sachbesitz am Sparbuch (§ 943 ABGB), es tritt auch der Übergang des geschenkten Sparguthabens ein. Der Übergang der Forderung gegenüber der Bank hat gemäß § 427 ABGB durch nach außen erkennbare Zeichen zu erfolgen, was mit der Übergabe der Legitimationsurkunde (Sparbuch) geschieht (SZ 54/51). In diesem Zusammenhang sei nochmals daran erinnert, daß die angestellten rechtlichen Erwägungen über die Wirksamkeit von Schenkungen hier nur die Bedeutung einer Auslegungshilfe für die Ermittlung des Willens der Erblasserin zum Besitz an den Vermögenswerten haben. Ob tatsächlich eine wirksame Handschenkung erfolgte, ist hier nicht zu entscheiden.

§ 97 AußStrG definiert keinen eigenständigen Besitzbegriff. Zutreffend ist das Rekursgericht von der Anwendbarkeit der Regeln des ABGB ausgegangen (vgl 1 Ob 530/95, wonach für die Aufnahme in das Inventar der Sach- und Rechtsbesitz, nicht aber auch die Innehabung zu verstehen ist). Besitz setzt die Gewahrsame an einer Sache und den Willen des Inhabers, die Sache für sich zu haben, voraus. Die Tochter hat die geschenkten Sachen für die Enkelin der Erblasserin in Gewahrsame genommen und hat offenkundig den Auftrag zur Verwaltung des fremden Vermögens angenommen. Besitzerwerb und Besitz sind auch durch Mittelspersonen möglich (Randa, Der Besitz4, 535 ff; Iro, Besitzerwerb durch Gehilfen [81 ff]). Der unmittelbare Inhaber der Sache übt die Gewahrsame für einen anderen aus (Koziol/Welser aaO 31 mwN). Die Besitzeinräumung kann nach herrschender Meinung im Wege einer Besitzanweisung erfolgen, mit der der innehabende Dritte (hier die Tante des beschenkten Kindes) angewiesen wird, für den Erwerber innezuhaben (Koziol aaO 29; ÖBA 1993/365; SZ 60/29; SZ 54/51 ua). Die Besitzanweisung kann in beliebiger Form erfolgen. Eine formelhafte Anweisung des Sachinhabers ist nicht erforderlich (ÖBA 1993/365). Nach den gesamten Umständen kann hier der Verwaltungsauftrag an die Tante zugunsten ihrer beschenkten Nichte (Enkelin der Erblasserin) als Besitzanweisung qualifiziert werden, welcher die Angewiesene auch zugestimmt hat. Die Besitzausübung der angewiesenen Testamentserbin erfolgte animo rem alteri habendi. Die Prüfung der Besitzverhältnisse zum Todeszeitpunkt ergibt daher, daß die mit den Kassetten übergebenen Vermögenswerte mangels Innehabung und Besitzwillens der Erblasserin an ihrem Todestag nicht mehr in deren Besitz standen und daher gemäß § 97 AußStrG nicht in das Inventar aufzunehmen sind. Die gegenteilige Rechtsansicht des Rekursgerichtes ist dem Erstgericht für die Fortsetzung des Verfahrens nicht zu überbinden.

Das Rekursgericht hat das Verfahren aus dem Grund für ergänzungsbedürftig gehalten, daß ein allenfalls zum Todeszeitpunkt bestehendes Guthaben auf dem Pensionskonto der Erblasserin zu erheben sei. Diesem Erhebungsauftrag - den die Rekurswerberin in der Sache nicht bekämpft - könnte der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nur dann entgegentreten, wenn rechtliche Erwägungen eine Spruchreife der Sache nahelegten. Dies ist nach der Aktenlage nicht der Fall. Da der Mantelbeschluß und die damit verbundene Einantwortungsurkunde (die eine Einheit darstellen: SZ 47/12), ein vollständiges Inventar voraussetzen (§ 97 Abs 1 AußStrG), hat es bei der verfügten Aufhebung zur Verfahrensergänzung zu verbleiben. Der Rekurs der Testamentserbin ist daher nur hinsichtlich der nicht zu überbindenden Rechtsansichten über die Aufnahmepflicht der Vermögenswerte in das Inventar berechtigt.

Abschließend ist noch auf den aktenkundigen Umstand einzugehen, daß die zweite Noterbin nach der Bekanntgabe der urkundlich nachgewiesenen Einigung über den Pflichtteil und dessen Zahlung durch die Testamentserbin am weiteren Verfahren nicht mehr beteiligt wurde. Durch die materiellrechtliche Einigung (res transacta) fehlt der Noterbin jedes rechtliche Interesse an einer weiteren Verfahrensbeteiligung zur Feststellung des Nachlaßvermögens und dessen Einfluß auf die Berechnung des Pflichtteils (der anderen Noterbin). Die mangelnden Zustellungen an die schon abgefundene und deshalb in ihrer Rechtsposition nicht mehr berührte Noterbin begründen daher keinen aufzugreifenden Verfahrensmangel.