5Ob59/95 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten

Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des

Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und

Dr.Baumann als weitere Richter in der Mietrechtssache der

Antragstellerin Mag. Sabine Z*****, vertreten durch Alfred

Karlowitsch, Sekretär der Mietervereinigung Österreichs,

Bezirksorganisation Leopoldstadt, 1220 Wien, Obere Donaustraße 97 -

97/7/4, dieser vertreten durch Dr.Roland Hubinger und Dr.Michael

Ott, Rechtsanwälte in Wien, wider die Antragsgegnerin E M

C*****makler OHG, ***** vertreten durch Dr.Roland Kassowitz,

Rechtsanwalt in Wien, wegen § 27 MRG infolge Revisionsrekurses der

Antragstellerin gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 17.Jänner 1995, GZ 49 R 467/94-13, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Donaustadt vom 29.Oktober 1994, GZ 28 Msch 65/94k-9, aufgehoben wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Antragstellerin ist Hautpmieterin der Wohnung top Nr.12a im Haus *****, das von der Erich und Michael C*****verwaltungs OHG verwaltet wird. Sie begehrt - nach vorausgegangenem Verfahren vor der Schlichtungsstelle und soweit für das Revisionsrekursverfahren noch von Bedeutung - die Rückzahlung der von ihr an die Antragsgegnerin an Vermittlungshonorar bezahlten S 23.280,- mit der Begründung, die Antragsgegnerin und die die Hausverwaltung führende OHG habe dieselben Personen als Gesellschafter. Es liege daher ein Interessenkonflikt vor, weil die Hausverwaltung nicht an sich selbst einen Vermittlungsauftrag erteilen könne, um in den Genuß einer Provision zu gelangen. Überdies sei die begehrte Provision, stelle man auf den im Mietvertrag vereinbarten Hauptmietzins von S 5.000,-

pro Monat ab, unangemessen hoch.

Die Antragsgegnerin wendete mangelnde Passivlegitimation ein, weil das Haus nicht von ihr, sondern von der protokollierten Firma Erich und Michael C*****verwaltungs OHG verwaltet werde. Überdies sei der außerstreitige Rechtsweg unzulässig, weil es sich um eine Streitigkeit zwischen dem Makler, der nicht gleichzeitig Hausverwalter sei, und dem potentiellen Mieter handle.

Das Erstgericht erkannte die Antragsgegnerin schuldig, der Antragstellerin S 23.280,- samt 4 % Zinsen seit 28.1.1993 binnen 14 Tagen zu zahlen.

Das Erstgericht stellte folgenden Sachverhalt fest:

Gesellschafter der von 22.1.1982 bis 1.10.1993 im Firmenbuch (bzw. Handelsregister) eingetragenen Antragsgegnerin waren Erich und Michael C*****, beide Gesellschafter waren selbständig vertretungsbefugt. Prokurist der Antragsgegnerin war Peter M*****, vertretungsbefugt war dieser nur gemeinsam mit einem der persönlich haftenden Gesellschafter. Gesellschafter der seit 1.1.1962 und auch jetzt noch im Firmenbuch eingetragenen Erich und Michael C*****verwaltungs OHG sind ebenfalls Erich und Michael C*****; die Gesellschafter sind selbständig vertretungsbefugt. Beide Gesellschaften haben ihren Sitz in *****. Die Räumlichkeiten der Erich und Michael C*****verwaltungs OHG befinden sich im 1.Stock, die der Antragsgegnerin befanden sich im 2. oder 3.Stock. Der ehemalige Prokurist der Antragsgegnerin Peter M***** ist auch für die Erich und Michael C*****verwaltungs OGH zeichnungsberechtigt. Die von ihm bzw im Namen der Antragsgegnerin vermittelten Mietverträge unterschrieb er in der Regel für die Erich und Michael C*****verwaltungs OHG als Hausverwalterin. Die Antragsgegnerin vermittelte auch Bestandobjekte, die nicht von der oben genannten Hausverwaltung verwaltet wurden.

Die Antragstellerin meldete sich im Jänner 1993 aufgrund eines Aushanges der Antragsgegnerin bei der ÖH an der Universität telefonisch bei der Antragsgegnerin. Nach Terminvereinbarung besichtigte sie die ihr von der Antragsgegnerin angebotene Wohnung top Nr.12a im Haus *****. Die Wohnung wurde ihr von einer Urlaubsaushilfe der Antragsgegnerin gezeigt. Danach vereinbarte die Antragstellerin einen neuerlichen Termin für den 26.1.1993. Nach einer nochmaligen Besichtigung an diesem Tag, wiederum in Anwesenheit der Urlaubsaushilfe der Antragsgegnerin, besprach sie am 26.1.1993 mit Peter M***** in den Räumlichkeiten der Erich und Michael C*****verwaltungs OHG im 1.Stock des Hauses *****, den Mietvertrag; es kam zur Vertragsunterzeichnung. Anläßlich der Besprechung erklärte Peter M***** der Antragstellerin auch, daß sich die Provision für die Vermittlung aus drei Monatsmieten zuzüglich der Umsatzsteuer zusammensetze. Bei der Vertragsunterzeichnung zeichnete Peter M***** firmenmäßig für die Hausverwaltung Erich und Michael C*****verwaltungs OHG als Vertreterin der Hauseigentümerin. Bei dem von der Antragsgegnerin abgeschlossenen Mietvertrag handelte es sich um einen unbefristeten Hauptmietvertrag, beginnend mit 1.2.1993. Als Hauptmietzins wurden S 5.000,- pro Monat exklusive Umsatzsteuer vereinbart. Am 27.1.1993 bezahlte die Antragstellerin an Peter M***** in dessen Büro in den Räumlichkeiten der Antragsgegnerin S 23.280,-. Sie erhielt bei Bezahlung eine Bestätigung, in welcher dieser Betrag, der sich zusammensetzt aus S 19.400,- zuzüglich 20 % Mehrwertsteuer von S 3.380,-, als Honorar für die Vermittlung des Mietvertrages für die Wohnung bezeichnet wird.

Neben dem gegenständlichen Antrag stellte die Antragstellerin zu 28 Msch 42/94 b einen Antrag auf Überprüfung der Zulässigkeit des vereinbarten Hauptmietzinses gemäß den §§ 16 und 37 MRG. Mit Sachbeschluß vom 29.10.1994 zu 28 Msch 42/94 b, welcher noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, wurde festgestellt, daß die Vermieterin der antragstellenden Mieterin gegenüber durch die Vorschreibung und Einhebung eines monatlichen Hauptmietzinses von S 5.000,- exklusive Umsatzsteuer das gesetzlich zulässige Zinsausmaß um S 4.104,45 exklusive Umsatzsteuer pro Monat überschritten hat, weil die Wohnung bei Anmietung bzw Mietzinsvereinbarung nicht die Ausstattungskategorie A sondern die Ausstattungskategorie C aufgewiesen habe und der monatliche Hauptmietzins daher S 895,55 betrage.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, daß infolge der Identität der Gesellschafter der Antragsgegnerin und der die Hausverwaltung führenden OHG auch Identität zwischen Hausverwaltung und Vermittler bestehe. Es liege daher in Wahrheit eine Vermittlung durch die Hausverwaltung vor.

Für diese zur ordentlichen Verwaltung gehörende Tätigkeit dürfe jedoch der Hausverwalter kein gesondertes Entgelt verlangen. Die Antragstellerin habe daher für ihre Zahlung keine gleichwertige Gegenleistung erhalten, sodaß ihr Rückforderungsanspruch nach § 27 Abs 1 Z 1 MRG gerechtfertigt sei.

Das Rekursgericht hob den Sachbeschluß des Erstgerichtes auf, trug diesem eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Das Rekursgericht führte rechtlich im wesentlichen folgendes aus:

Das Rekursgericht teile die Rechtansicht des Erstgerichtes, wonach die Gesellschafter der Antragsgegnerin für die Vermittlung des Mietvertrages der Antragstellerin mit der von ihnen in ihrer Eigenschaft als Hausverwalter (unter gemeinsamer Firma) auch vertretenen Vermieterin die verfahrensgegenständliche Vermittlungsprovision begehrten und bezahlt erhielten. Es teile hingegen nicht die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß eine Gegenleistung des gewerbsmäßigen Immobilienvermittlers deshalb nicht vorliegen könne, weil er auch Verwalter jener Liegenschaft sei, auf der sich das vermittelte Mietobjekt befindet. Gemäß § 1 Abs 1 ImmMV unterlägen Vermittlungen von Bestandverträgen jener die Honoraransprüche des Vermittlers regelnden Verordnung. Gemäß § 1 Abs 2 der genannten Verordnung liege eine Vermittlung auch vor, wenn der Immobilienmakler im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers mit dem von ihm namhaft gemachten Interessenten einen Mietvertrag abschließt. Auch für eine derartige Vermittlung dürfe der Immoblienmakler mit jeder der beiden Vertragsparteien, also sowohl mit dem Vermieter wie auch mit dem Mieter, eine Provision oder sonstige Vergütung höchstens in der Höhe des dreifachen monatlichen Bruttomietzinses vereinbaren (§ 14 Abs 2 ImmMV). Leistete die Antragstellerin daher auf Grund ihrer Vereinbarung mit dem Immoblienvermittler eine Vermittlungsprovision in Höhe von S 23.280,-, dann liege keine verbotene Leistung im Sinne des § 27 Abs 1 Z 1 MRG vor. Die vom Erstgericht offenbar zum Ausgang seiner Überlegungen herangezogene jüngste Judikatur zur Überwälzung von Kosten der Vertragserrichtung durch den Hausverwalter oder einen nicht vom Mieter beauftragten Rechtsanwalt (WoBl 1993/125) passe aus mehreren Gründen auf den vorliegenden Sachverhalt nicht.

Zunächst handelte es sich in jenen Fällen der Vertragserrichtungskosten um eine den Vermieter entlastende und daher in Wahrheit an ihn geleistete Einmalzahlung. Zum anderen gehöre der Abschluß von Mietverträgen zum Aufgabenbereich des Verwalters der Liegenschaft, für welche Verwaltung Mieter, deren Mietverträge dem Zinsschutz des MRG unterliegen, vorgesehenermaßen pauschalierte Auslagen der Verwaltung im Rahmen der Betriebskosten bezahlen.

Im konkreten Fall handle es sich aber um einen eigenen Honoraranspruch des Immobilienvermittlers. Der Mietinteressent sei Vertragspartner des Immoblienvermittlers. Auch gehöre die Akquisation von Mietern, die Suche nach Mietern etwa durch Inserate, nicht unmittelbar zum Aufgabenbereich eines Hausverwalters.

Im vorliegenden Fall könne nach dem festgestellten Sachverhalt nun von einer Vereinbarung der Immobilienvermittlerprovision - wie im Sachantrag vorgebracht - zwischen der Antragsgegnerin einerseits und der Antragstellerin andererseits in den Räumen der Immobilienvermittlung (§ 4 Abs 3 ImmMV) ausgegangen werden, habe doch der Prokurist vor Mietvertragsabschluß erklärt, daß sich die Provision für die Vermittlung aus drei Monatsmieten zuzüglich der Umsatzsteuer zusammensetze, worüber die Antragstellerin auch die von ihr bezahlte Honorarnote ausgestellt erhalten habe. Das den Sachantrag vor der Schlichtungsstelle allein tragende Argument der Personenidentität zwischen Hausverwalter und Vermittler sei somit nicht zielführend.

Vor Gericht habe sich die Antragstellerin auch darauf berufen, daß die Provision von S 23.220,- überhöht sei, wäre doch der im Mietvertrag genannte Mietzins von S 5.000,- unangemessen hoch und die Provision an Hand dieses Mietzinses errechnet worden.

Es sei daher zu prüfen, ob diese eventualiter vorgetragene Anspruchsgrundlage Verfahrensgegenstand geworden sei und ob - bejahendenfalls - der diesbezügliche Einwand der Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges zutrifft.

Die Angelegenheit der Rückzahlung von verbotenen Leistungen und Entgelten (§ 27) sei durch § 37 Abs 1 Z 14 MRG in das besondere außerstreitige Verfahren verwiesen. Die teleologische Reduktion des Klammerausdruckes "(§ 27)" ergebe, daß nur die Rückforderung jener verbotenen Leistungen, die auf Grund der in § 27 Abs 1 MRG erfaßten verbotenen Vereinbarungen erbracht werden, in das außerstreitige Verfahren falle (WoBl 1993/101). Gemäß § 27 Abs 1 Z 3 MRG seien Vereinbarungen, wonach für die Vermittlung einer Miete ein offenbar übermäßiges Entgelt zu leisten sei, ungültig und verboten. Die Rückforderung eines "offenbar übermäßigen" Vermittlungsentgeltes sei daher durch § 37 Abs 1 Z 14 MRG in das außerstreitige Verfahren verwiesen.

Diesen Verweis dritter, vertragsferner Personen in das außerstreitige Verfahren, habe das 2. WÄG gebracht. Eine Begründung hiefür lieferten die Materialien nicht. Eine weitere teleologische Reduktion des § 37 Abs 1 Z 14 MRG scheint dank der fehlenden Motive des Gesetzgebers im Zusammenhang mit den in § 37 Abs 1 Z 14 und § 27 Abs 1 MRG übereinstimmend verwendeten Begriff ("verboten") nicht mehr möglich.

§ 27 Abs 1 Z 3 MRG spreche allerdings nur von einem "offenbar übermäßigen" Entgelt. Wollte man nicht der Sinnlosigkeit der gesetzlich normierten Einschränkung "offenbar" das Wort reden, könne darunter nur eine solche Vereinbarung verstanden werden, die den Partnern des Vermittlungsvertrages ins Auge springen könne. Wollte man den (gesetzeskundigen) Mietinteressenten nicht hellseherische Fähigkeiten unterstellen, dann könne eine mit dem Mieter vereinbarte Vermittlungsprovision nur dann als offenbar überhöht erkannt werden, wenn sie die dreifache Höhe des vereinbarten Bruttobestandszinses (§ 19 Abs 1 ImmMV) übersteige. Daß die im Mietvertrag aufscheinende Höhe des Brutto-Mietzinses deshalb unrichtig sei, weil etwa kategoriebestimmende Merkmale nicht funktionstüchtig oder die Pauschalrate nicht exakt nach § 21 Abs 3 MRG berechnet seien, der Mietzins die Angemessenheitsgrenze übersteige oder nunmehr der Richtwertzins unrichtig gewichtet sei, ergebe keine "offenbar" übermäßige Vermittlungsprovision. Im außerstreitigen Verfahren nach dem MRG könne vom Immobilienvermittler daher nur jener Betrag zurückverlangt werden, der den dreifachen, bei Mietvertragsabschluß vorgesehenen Bruttomietzins zuzüglich Umsatzsteuer übersteige.

Wenn die Antragstellerin ihre Anspruchsgrundlage auch erst im gerichtlichen Verfahren verändert habe, so handle es sich noch immer um die Rückforderung einer verbotenen Leistung im Sinne des § 27 Abs 1 MRG.

Im fortgesetzten Verfahren werde daher das Erstgericht seine Feststellungen um jene über den bei Mietvertragsabschluß vom Konsens der Mietvertragspartner getragenen monatlichen Bruttomietzinses zu ergänzen haben. Sollte sich daraus ergeben, daß die vereinbarte und geleistete Vermittlungsprovision den vom Konsens zwischen Vermieter und Mieter umfaßten dreifachen Bruttomietzins zuzüglich Umsatzsteuer nicht übersteigt, so werde der Sachantrag abzuweisen sein.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur Frage der mit dem Mieter vereinbarten Vermittlungsprovision in den Fällen des § 1 Abs 2 Immobilienmaklerverordnung, wenn später das vereinbarte Mietverhältnis den Zinsschutzbestimmungen des MRG unterliege, ebensowenig eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes existiere wie zur Zulässigkeit des außerstreitigen Verfahrens zur Rückforderung von im Rahmen des Vertrages mit dem Immobilienvermittler geleisteten Entgelten sowie zur Frage, inwieweit noch vor Gericht der anspruchsbegründende Sachverhalt (gegenüber dem vor der Schlichtungsstelle vorgebrachten) verändert werden könne.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, den Sachbeschluß des Erstgerichtes wieder herzustellen; hilfsweise wurde ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Antragsgegnerin begehrt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof billigt die Rechtsansichten des Rekursgerichtes über die Zulässigkeit der hier geschehenen "Änderung" des Tatsachenvorbringens vor Gericht gegenüber dem Vorbringen vor der Schlichtungsstelle, über die Grenzen der Zulässigkeit des besonderen Außerstreitverfahrens nach § 37 Abs 1 Z 14 MRG iVm § 27 Abs 1 Z 3 MRG sowie im Ergebnis über die Provisionspflichtigkeit der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin wegen der Inanspruchnahme der Tätigkeit derselben als Immobilienmakler. Der Oberste Gerichtshof kann sich daher - unter Berücksichtigung der am heutigen Tag zu ähnlichen Sachverhalten ergangenen Entscheidungen zu 5 Ob 87/95 und 5 Ob 89/95 - auf folgende kurze Zusammenfassung und Klarstellung (betreffend die Abgrenzung von offenen Handelsgesellschaften und ihren Gesellschaftern) beschränken (§ 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm § 528a und § 510 Abs 3 Satz 2 ZPO):

Im Antrag vor der Schlichtungsstelle begehrte die Antragstellerin die Rückzahlung geleisteter Vermittlungsprovision von der Antragsgegnerin (Makler - OHG) allein mit der Begründung, sie habe diese Provision an die Antragsgegnerin, die auch Hausverwalterin sei, geleistet. Im Verfahren vor Gericht machte die Antragstellerin auch geltend, die Provision sei unangemessen hoch, weil der im Mietvertrag genannte, der Berechnung der Provision zu Grunde liegende Mietzins unangemessen hoch sei (ON 5). Letzteres Vorbringen ist bloß ein ergänzendes zur Provisionshöhe, sollte die ursprüngliche Bekämpfung bloß dem Grunde nach nicht erfolgreich sein. Damit wird vor Gericht kein anderer Anspruch als vor der Schlichtungsstelle geltend gemacht, sondern der schon vor der Schlichtungsstelle erhobene Anspruch zum Teil auch der Höhe nach in Frage gestellt.

Gemäß § 124 HGB kann die offene Handelsgesellschaft unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben sowie vor Gericht klagen und verklagt werden. Auch das Gesellschaftsvermögen der OHG ist von demjenigen der Gesellschafter verschieden; Subjekt des Gesellschaftsvermögens ist die Gesamtheit der Gesellschafter, nicht der einzelne Gesellschafter anteilsmäßig, wie zB der Miteigentümer einer Sache; der Gesellschafter kann daher über seinen Anteil auch nicht selbständig verfügen (GesRZ 1980, 212). Wenn diesselben Gesellschafter eine zweite Gesellschaft gründen, entsteht ein zweites Gesellschaftsvermögen (SZ 40/130). Auch die Vorschriften des Art 7 Nr 10 der 4.EVHGB gehen von dem Unterschied von Gesellschaftsvermögen und dem sonstigen Vermögen der Gesellschafter aus und ziehen daraus die entsprechenden Konsequenzen (mangelndes Verfügungsrecht der Gesellschafter über ihren Anteil; Aufrechnungsverbot). Die offene Handelsgesellschaft hat ein solches Ausmaß an rechtlicher Selbständigkeit, daß sie - ohne juristische Person zu sein - im Rechtsverkehr wie eine juristische Person auftritt (EvBl 1964/13) und demgemäß auch so zu behandeln ist. Für die hier zu beurteilende Rechtssache bedeutet dies, daß die Makler-OHG einerseits und die Verwaltungs-OHG anderseits, auch wenn ihre Gesellschafter ident sind, wie zwei verschiedene Rechtssubjekte zu behandeln sind. Es kann daher die Makler-OHG den bei Abschluß des Mietvertrages von der Verwaltungs-OHG vertretenen Vermietern einen Mieter als Vertragspartner vermitteln (hier: die Antragstellerin).

Nimmt der Mieter die Tätigkeit eines Immobilienmaklers - wenn auch auf Grund eines durch bloß konkludentes Verhalten zustande gekommenen Maklervertrages (ImmZ 1995, 331) in Anspruch, so ist er nach der Rechtsprechung sogar dann provisionspflichtig, wenn der Makler zugleich Verwalter der betreffenden Liegenschaft ist, seine Tätigkeit als Makler aber im konkreten Fall über die Tätigkeit hinausging, die sich im gewöhnlichen Verlauf der Dinge zur Erhaltung und Verwaltung der Liegenschaft als notwendig und zweckmäßig erweist (5 Ob 92/95). Umso mehr besteht die Provisionspflicht nach allgemeinem Maklerrecht, wenn ein vom Verwalter der Liegenschaft verschiedener Makler vom Mieter in Anspruch genommen wird und von diesem - wie hier - das Bestandobjekt vermittelt erhält. § 27 Abs 1 Z 1 MRG verbietet nämlich - bezogen auf die hier gegebene Fallgestaltung - bloß Vereinbarungen, wonach der neue Mieter einem anderen (hier: dem Vermittler) etwas zu leisten hat, ohne hiefür eine gleichwertige Gegenleistung zu erhalten. Davon kann keine Rede sein, wenn der Mieter zur Erlangung des Mietgegenstandes die Dienste eines Immobilienmaklers in Anspruch nimmt. Das dafür vom Immobilienmakler beanspruchte Honorar wird nämlich für eine Gegenleistung - die Vermittlerdienste - bezahlt (5 Ob 87/95).

Soweit der Rückforderungsanspruch auf § 27 Abs 1 Z 3 MRG gestützt wird, wies das Rekursgericht überzeugend darauf hin, daß nach dieser Gesetzesstelle nur jene Vereinbarungen ungültig und verboten sind und demnach zur Rückforderung des Mehrbetrages nach § 37 Abs 3 Z 14 MRG im Verfahren außer Streitsachen - unbeschadet der Möglichkeit der klageweisen Geltendmachung weitergehender Ansprüche - berechtigen, nach denen für die Vermittlung einer Miete ein offenbar übermäßiges Entgelt zu leisten ist.

Der Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip muß demnach eklatant sein, oder wie es das Rekursgericht ausdrückte, ins Auge springen, um die besondere, in § 27 Abs 5 MRG sogar mit einer Strafsanktion versehene Nichtigkeit iSd § 27 Abs 1 MRG auszulösen. Eine derart verpönte, offenkundig rechtswidrige Entgeltvereinbarung kann nur vorliegen, wenn klare, jedermann einsichtige Richtlinien der Entgeltbildung verletzt werden, nicht aber schon dann, wenn - innerhalb eines Wertungsspielraums - die Angemessenheit des Entgelts in Frage steht. Ermessensfehler oder Fehler bei der Auslegung eines Tarifs können zu einem rechtswidrigen Ergebnis führen, ohne gleich das Zuwiderhandeln gegen das gesetzliche Verbot des § 27 Abs 1 MRG annehmen zu müssen. Wäre der Gesetzgeber der Auffassung gewesen, jede unrichtige Entgeltbemessung unterliege der Verbotsnorm des § 27 Abs 1 Z 3 MRG, dann hätte er nicht die Einschränkung auf ein "offenbares Übermaß" gemacht. Rückforderbar nach § 27 Abs 1 Z 3 MRG ist daher nur ein Entgelt, das gesetzlich festgelegte Höchstgrenzen übersteigt, und zwar so eindeutig, daß es dazu keiner aufwendigen Entscheidungsfindung, insbesondere keiner diffizilen rechtlichen Beurteilung bedarf. Das reduziert, wie schon das Rekursgericht ausführte, den Anwendungsbereich des § 27 Abs 1 Z 3 MRG auf Fälle, in denen der Mieter als Vermittlungsprovision mehr als das Dreifache des vereinbarten Bruttobestandszinses (§ 19 Abs 1 ImmMV) zuzüglich Umsatzsteuer gezahlt hat (5 Ob 87/95).

Demgemäß liegt auch eine Nichtigkeit der Provisionsvereinbarung iSd § 27 Abs 1 Z 3 MRG nicht vor, wenn der vereinbarte Mietzins teilweise unwirksam wäre, weil er das nach dem MRG zulässige Ausmaß allerdings - nicht offenbar - übersteigt. Ein darauf gestützter Rückforderungsanspruch wird von der auf offenbare Übermäßigkeit abstellenden Verbotsnorm des § 27 Abs 1 Z 3 MRG nicht erfaßt und kann folglich auch nicht gemäß § 37 Abs 1 Z 14 MRG im Verfahren außer Streitsachen geltend gemacht werden.

Es hat daher beim Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichtes zur Feststellung des vereinbarten Mietzinses zu bleiben.