5Ob123/03d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Außerstreitsache der Antragstellerin M***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Gerhard Ebner, Dr. Joachim Tschütscher, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die Antragsgegnerin G***** AG, ***** vertreten durch Hauser, Newole Partner, Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG iVm § 12a Abs 3 MRG, über den Revisionsrekurs und den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss und Sachbeschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 13. Dezember 2002, GZ 1 R 222/02g 22, womit der Beschluss und Teilsachbeschluss des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 21. Februar 2002, GZ 17 Msch10/01k 15, bestätigt wurden, nachstehenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs der Antragstellerin wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen, mit denen der Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit der Anhebung des Hauptmietzinses auf monatlich EUR 100.593,73 (S 1,384.200) wegen Vorliegens entschiedener Streitsache zurückgewiesen wurden, werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit dem verfahrenseinleitenden Antrag vom 8. 7. 1996 bei der Schlichtungsstelle des Stadtmagistrats ***** begehrte die Antragstellerin als Vermieterin der Bestandliegenschaften EZ 230/II Grundbuch ***** (*****), EZ 231 Grundbuch ***** (*****) und EZ 645/II Grundbuch ***** (*****) die Anhebung des Hauptmietzinses gemäß § 12a Abs 3 MRG auf monatlich S 1,384.200. Derzeit bezahle die Antragsgegnerin jährlich eine Miete von S 8,300.000, was einem Mietzins von S 90 pro Quadratmeter entspreche. Der angemessene Mietzins hingegen betrage S 180 pro Quadratmeter. Auf Seite der Antragsgegnerin hätten sich die wirtschaftlichen und rechtlichen Einflussmöglichkeiten entscheidend geändert. So seien Günter J***** am 19. 8. 1995 und Dr. Gottfried S***** am 29. 2. 1996 als neue Vorstände in die Gesellschaft eingetreten. Am 28. 4. 1995 seien DI Hansjörg D***** zum Aufsichtsratsvorsitzenden und DI Jan W***** zum stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden bestellt worden. Auch neue Aufsichtsratsmitglieder seien bestellt worden. Damit lägen die Voraussetzungen des § 12a Abs 3 MRG vor. Der Antragsgegnerin sei bereits per April 1996 der angemessene Hauptmietzins vorgeschrieben worden, sie habe jedoch eine Bezahlung bisher verweigert und mitgeteilt, dass eine Veräußerung der Anteile an der Gesellschaft noch nicht erfolgt sei. Mit Schreiben vom 20. 6. 1996 habe die Antragsgegnerin dann dem Rechtsvertreter der Antragstellerin mitgeteilt, dass Anteile an der Antragsgegnerin an ein Konsortium der P***** Gruppe übertragen worden seien. Eine Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten sei jedoch nicht erfolgt.

Die Antragsgegnerin gestand in ihrer Stellungnahme vom 12. 9. 1996 die Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten im Sinn der aufgezeigten Veränderungen im Aufsichtsrat zu und sprach sich im Übrigen gegen die begehrte Erhöhung aus. Unter anderem wendete sie wegen einer zwischen den Parteien abgeschlossenen Schiedsgerichtsvereinbarung die Unzulässigkeit des Rechtswegs ein. Darüber hinaus sei das MRG mit Rücksicht auf die zwischen den Parteien getroffene Rechtswahl (Schweizer Recht) unanwendbar. § 12a Abs 3 MRG komme auch deshalb nicht zur Anwendung, weil das Bestandobjekt nach dem 30. 6. 1953 ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel neu errichtet worden sei.

Das Verfahren vor der Schlichtungsstelle wurde von den Parteien zunächst nicht fortgesetzt. Über Antrag beider Parteien kam es zur Bestellung eines Schiedsgerichtes, bei welchem die Antragstellerin mit analoger Begründung und analogem Begehren wie vor der Schlichtungsstelle einen Antrag auf Anhebung des Hauptmietzinses gemäß § 12a Abs 3 MRG stellte.

In der Tagsatzung vor dem Schiedsgericht vom 19. 5. 1998 legte die Antragstellerin eine vom selben Tag stammende Aktennotiz vor, wonach am 14. 5. 1998 von Frau F***** (Vorstand des Aufsichtsrates G*****) gegenüber dem Geschäftsführer der Vermieterin die Gesellschaftsverhältnisse von G***** nach der am 3. 6. 1996 erfolgten Übernahme der G***** AG durch die P***** Gruppe dargelegt wurden.

Die Antragsgegnerin stellte daraufhin die Übertragung der Anteile außer Streit.

Mit Entscheidung des Schiedsgerichtes vom 4. 12. 1998 wurde der Antrag der Antragstellerin auf Anhebung des Mietzinses nach § 12a Abs 3 MRG abgewiesen. Aufgrund der zwischen den Parteien getroffenen Rechtswahl habe Schweizer Obligationenrecht zur Anwendung zu gelangen, sodass eine Erhöhung nach der nicht zwingenden Bestimmung des § 12a Abs 3 MRG ausgeschlossen sei. Dabei bejahte das Schiedsgericht die Schiedsfähigkeit des geltend gemachten Anspruchs. Die Schiedsgerichtsentscheidung wurde beiden Parteien am 14. 12. 1998 zugestellt. Eine Klage auf Aufhebung des Schiedsspruches wurde von keiner der Parteien eingebracht.

Am 17. bzw 21. 11. 2000 begehrte die Antragstellerin bei der Schlichtungsstelle des Stadtmagistrats I***** die Fortsetzung des am 8. 7. 1996 eingeleiteten Verfahrens über die Zulässigkeit der Mietzinsanhebung nach § 12a Abs 3 MRG. Gleichzeitig erhob sie einen neuen Antrag auf Anhebung des Hauptmietzinses nach § 12a Abs 3 MRG infolge der bei der Antragsgegnerin stattgefundenen Anteilsveräußerungen. Eine Veränderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten sei dadurch erfolgt, dass die Aktien an der Antragsgegnerin zu 52,5 % an P*****, zu 20 % an W*****, zu 25 % an Herrn S***** und zu 2,5 % an Herrn J***** übertragen worden seien. Der Organwechsel allein stelle noch keinen Tatbestand im Sinn des § 12a Abs 3 MRG dar. Gemeinsam mit der Übernahme der G***** Gruppe (und damit auch der Antragsgegnerin) durch die P***** Gruppe sei es aber zweifellos zu einer wesentlichen Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten gekommen. Wesentlich sei auch noch, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin niemals die bei ihr stattgefundenen, die Anhebung rechtfertigenden Umstände angezeigt habe, wozu sie nach § 12a Abs 3 MRG verpflichtet sei. Die Antragstellerin begehrte schlussendlich (mit Schriftsatz vom 11. 9. 2001), die Zulässigkeit der Erhöhung des monatlichen Hauptmietzinses auf den angemessenen Betrag von S 2,691.500 festzustellen. Ausdrücklich erklärte die Antragstellerin, den ursprünglichen Antrag an die Schlichtungsstelle aufrecht erhalten zu wollen. Unter anderem führte sie aus, dass aufgrund der zwischenzeitig ergangenen höchstgerichtlichen Entscheidung 5 Ob 186/99k = immolex 2000/66 die Nichtigkeit des Schiedsspruches feststehe. Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin in einem zwischen den Parteien geführten Kündigungsverfahren die rechtsgestaltende Erklärung abgegeben, dass zwingend österreichisches Recht auf das Bestandverhältnis anzuwenden sei.

Die Schlichtungsstelle des Stadtmagistrats ***** hatte über Antrag bereits am 5. 1. 1998 eine Bestätigung gemäß § 40 Abs 2 und 3 MRG ausgestellt. Unter Vorlage dieser Bestätigung rief die Antragstellerin am 5. 2. 2001 das Gericht an und begehrte dessen Entscheidung.

Im gerichtlichen Verfahren hielt die Antragstellerin beide Begehren aufrecht. Sie brachte noch ergänzend vor, den Schiedsspruch nicht mit einer Aufhebungsklage bekämpft zu haben, weil die Parteien jahrelang Verhandlungen über die Realisierung eines gemeinsamen Großprojekts geführt hätten, in dessen Rahmen das gesamte Kaufhaus abgerissen und neu aufgebaut hätte werden sollen. Die Verhandlungen über die Realisierung des gemeinsamen Projekts seien erst im Frühjahr 2000 als gescheitert zu betrachten gewesen. Formal abgebrochen worden seien sie zwei Monate später. Kurz darauf habe sie den Antrag auf Fortsetzung des Mietzinserhöhungsverfahrens vor der Schlichtungsstelle des Magistrats ***** gestellt. Ihr Begehren auf Erhöhung sei damit nicht präkludiert. Auch habe die Antragsgegnerin niemals eine ordnungsgemäße Anzeige des Erhöhungstatbestandes vorgenommen, vielmehr versucht, die tatsächlich erfolgten Änderungen zu verschleiern.

Die Antragsgegnerin bestritt das Begehren der Antragstellerin, beantragte Zurückweisung, in eventu die Abweisung sämtlicher Anträge und erhob die Einrede der entschiedenen Streitsache sowie der sachlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts im Hinblick auf das stattgefundene Schiedsverfahren im Sinn der §§ 577 ff ZPO und der getroffenen Schiedsvereinbarung. Hinsichtlich des ausgedehnten neuen Begehrens sei der Antrag jedenfalls zurückzuweisen, weil er vor Ablauf der dreimonatigen Frist des § 40 Abs 2 MRG gestellt worden sei. Darüber hinaus sei das zweite Erhöhungsbegehren präkludiert. Der dem Erhöhungsbegehren zugrunde liegende Sachverhalt sei der Antragstellerin mehrfach mitgeteilt worden, insbesondere im Rahmen eines persönlichen Gesprächs zwischen den damaligen Vertretern am 14. 5. 1998.

Die vorliegende Rechtssache sei zweifellos objektiv schiedsfähig. Bei gegenteiliger Auffassung müsste der Mangel mit Aufhebungsklage nach § 596 Abs 2 ZPO geltend gemacht werden. Die Antragstellerin habe die dort normierte Frist ungenützt verstreichen lassen.

Das Erstgericht verwarf die von der Antragsgegnerin erhobenen Einreden der sachlichen Unzuständigkeit sowie der Unzulässigkeit des Rechtsweges, hob das Verfahren über das ursprüngliche Erhöhungsbegehren wegen entschiedener Streitsache als nichtig auf und wies die diesbezügliche Anrufung des Gerichts als unzulässig zurück. Das weitere Begehren, den Mietzins auf einen angemessenen Betrag von S 2,691.500 anzuheben (das zweite Anhebungsbegehren) wies das Erstgericht ab.

Zunächst wertete das Erstgericht die beiden Erhöhungsbegehren als eine Einheit, sodass bei Anrufung des Gerichtes hinsichtlich des zweiten Erhöhungsbegehrens keine Verletzung der Dreimonatsfrist des § 40 Abs 2 MRG erfolgt sei.

Infolge des aufrechten und rechtskräftigen Schiedsspruchs scheide eine nochmalige Überprüfung des Erhöhungstatbestandes aus, soweit Identität des Streitgegenstands bestehe. Der Oberste Gerichtshof habe in der in immolex 2001/8 (= 2 Ob 158/00z) veröffentlichten Entscheidung ausdrücklich erachtet, dass eine fehlende objektive Schiedsfähigkeit nur einen Aufhebungsgrund nach § 595 Abs 1 Z 1 ZPO darstelle. Die Antragstellerin habe jedoch keine Aufhebungsklage erhoben. Ein bloßer Einwand im vorliegenden Verfahren bewirke keineswegs die Nichtigkeit des Schiedsspruchs. Es sei daher von einer materiell rechtskräftigen Entscheidung auszugehen, die einer neuerlichen gerichtlichen Geltendmachung entgegenstehe. Von dieser materiellen Rechtskraftwirkung sei der gesamte ursprünglich gestellte Antrag bei der Schlichtungsstelle umfasst.

Das gesamte diesbezügliche Begehren, das zur Entscheidung an das Gericht herangetragen worden sei, sei daher wegen entschiedener Rechtssache zurückzuweisen.

Das weitergehende Erhöhungsbegehren vom 17. 11./21. 11. 2000 sei allerdings präkludiert. Fest stehe nämlich, dass die Antragstellerin im Rahmen des Gesprächs vom 14. 5. 1998 im Detail über sämtliche Übertragungsvorgänge bzw die jeweiligen genauen Eigentumsanteile informiert worden sei. Der Lauf der sechsmonatigen Präklusivfrist habe daher spätestens mit diesem Zeitpunkt begonnen. Ein darauf gegründetes Erhöhungsbegehren im November 2000 sei somit jedenfalls verfristet. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass zwischen den Parteien zwischenzeitig intensive Gespräche über die Realisierung eines Großprojekts stattgefunden hätten. Schließlich sei auch noch während dieser Gespräche über das gemeinsame Projekt das Schiedsgerichtsverfahren fortgeführt worden. Es sei daher der Antragstellerin möglich gewesen, während dieser Zeit auch ein konkretes weiteres Erhöhungsbegehren zu stellen.

Einem dagegen erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge.

Das Rekursgericht teilte die Rechtsansicht des Erstgerichtes, dass die Antragstellerin in einem einheitlichen Verfahren zunächst die Zulässigkeit der Anhebung des Hauptmietzinses auf monatlich S 1,384.200 und sodann auf monatlich S 2,691.500 begehrt habe. Ansonsten sei die Grundlage des Begehrens um Anhebung ident. Sowohl im ersten als auch im zweiten Anhebungsbegehren habe die Antragstellerin die Anteilsübertragungen in der Gesellschaft der Antragsgegnerin ebenfalls als Anhebungstatbestand geltend gemacht. Es liege daher insgesamt Identität des Streitgegenstandes in beiden Verfahren vor. Das zweite Erhöhungsbegehren gehe nur hinsichtlich der Höhe der angestrebten Anhebung des Mietzinses darüber hinaus. Es sei also zunächst nur die Antragstellung hinsichtlich eines Teils (gleichzuhalten einer Teileinklagung) erfolgt. Grundsätzlich zulässigerweise könne mit einem neuen Antrag der Restbetrag gefordert werden, ohne dass dem Streitanhängigkeit oder entschiedene Rechtssache entgegenstehe.

Im Weiteren vertrat das Rekursgericht die Ansicht, dass es im vorliegenden Fall zur Beseitigung des Schiedsspruchs einer Aufhebungsklage nach § 595 Abs 1 ZPO bedurft hätte. Unbeschadet der vom Höchstgericht vertretenen, in immolex 2000/66 (= 5 Ob 186/99k) vertretenen Ansicht, dass Verfahren nach § 37 Abs 1 MRG objektiv nicht schiedsfähig seien, stelle doch der Mangel eines dem § 577 ZPO entsprechenden Schiedsvertrags einen Aufhebungsgrund nach § 595 Abs 1 Z 1 ZPO dar. Solange der Schiedsspruch über eine objektiv nicht schiedsfähige Angelegenheit nicht aufgehoben sei, bleibe er voll wirksam. Eine bloß einredeweise Geltendmachung von Aufhebungsgründen sei nicht zulässig. Andernfalls wäre die Bestimmung des § 595 Abs 1 Z 1 ZPO über die Aufhebung des Schiedsspruchs bei Fehlen eines dem § 577 ZPO entsprechenden Schiedsvertrags ihres Sinnes entkleidet. Nur wenn die Unwirksamkeit einer Vereinbarung gemäß § 577 Abs 1 ZPO unzweifelhaft feststehe, wie etwa in Personenstandssachen, einem Fall, in dem die Unzulässigkeit von Parteiendispositionen evident sei, bedürfe es einer Aufhebungsklage nicht. Wenn sich aber, wie nach der Entscheidung 5 Ob 186/99k die fehlende Schiedsfähigkeit einer Sache nur aus prozessualen Vorschriften ergäbe, bedürfe es zur Beseitigung eines Schiedsspruches der Aufhebungsklage.

Das Erstgericht habe daher zutreffend das Verfahren über das erste Anhebungsbegehren als nichtig aufgehoben und insoweit den Antrag an das Gericht als unzulässig zurückgewiesen.

Was das am 15. 11. 2000 vorgenommene weitere Begehren auf Anhebung der Miete betreffe, pflichtete das Rekursgericht der Rechtsansicht des Erstgerichtes bei, dass insoweit als ziffernmäßig das erste Erhöhungsbegehren überstiegen wurde, die sechsmonatige Präklusivfrist des § 12a Abs 2 MRG mit 14. 5. 1998 in Lauf gesetzt wurde. Bei dieser Gelegenheit sei die Antragstellerin detailliert über die Anteilsveränderungen in der Aktiengesellschaft der Antragsgegnerin informiert worden, sodass einem Erhöhungsbegehren nichts mehr im Weg gestanden sei. Zwar treffe zu, dass nach neuerer Rechtsprechung die für Verjährungsfristen geltenden Regelungen über deren Hemmung und Unterbrechung im Hinblick auf den zumeist gleichen Gesetzeszweck grundsätzlich auch auf Präklusivfristen anzuwenden seien. Das Rekursgericht bejahte daher grundsätzlich die Möglichkeit, durch Vergleichsverhandlungen auch die Frist des § 12a Abs 2 MRG zu hemmen, wobei eine Ablaufhemmung eintreten könne (WoBl 1999/74). Solange unmissverständlich zum Ausdruck gebracht werde, dass der von der Verfristung bedrohte Anspruch verfolgt werde, werde der Ablauf einer Frist gehemmt, bei Scheitern von Vergleichsverhandlungen sei allerdings der Anspruch unverzüglich gerichtlich geltend zu machen, um die an sich bereits verstrichene Präklusivfrist zu wahren (EWR I/16/263). Die Behauptungs und Beweispflicht für die Hemmung oder Unterbrechung der Verjährungs oder Präklusivfrist treffe die Partei, die sich darauf stütze. Ausgehend von den Behauptungen der Antragstellerin, dass die Vergleichsverhandlungen Mitte 2000 endgültig gescheitert seien (die Antragstellerin habe bereits am 26. 6. 2000 zu 17 C 396/99k des Bezirksgerichtes ***** eine gerichtliche Aufkündigung eingebracht), habe sie erst mit ihrem am 17. 11. 2000 bei der Schlichtungsstelle eingebrachten weiteren Erhöhungsantrag jedenfalls nicht unverzüglich ihren Anspruch gerichtlich geltend gemacht. Es sei daher eine Hemmung der Frist des § 12a Abs 2 MRG nicht erfolgt. Die Rechtsansicht des Erstgerichtes, das weitere Erhöhungsbegehren sei daher präkludiert, wurde damit vom Rekursgericht geteilt.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 20.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs hinsichtlich der Zurückweisung des Antrags infolge rechtskräftig entschiedener Sache zulässig sei, weil durch höchstgerichtliche Rechtsprechung noch klärungsbedürftig sei, ob bei Fehlen der objektiven Schiedsfähigkeit eines Streitgegenstandes ein anfechtbarer Schiedsspruch vorliege. Im Übrigen sei der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig, weil sich das Rekursgericht hinsichtlich der Frage der Präklusion auf eindeutige höchstgerichtliche Judikatur gestützt habe.

Gegen diesen Beschluss und Sachbeschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin, der teilweise als ordentlicher Revisionsrekurs, teilweise als außerordentlicher Revisionsrekurs zu werten ist. Die Antragstellerin beantragt darin, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass sämtliche Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben würden und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Rekursgericht, allenfalls an das Erstgericht zurückzuverweisen seien.

Die Antragsgegnerin beantragt, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, in eventu, ihm nicht Folge zu geben. Jedenfalls aber sei der Revisionsrekurs, soweit er sich auf den (nicht ausdrücklich als solchen bezeichneten) außerordentlichen Revisionsrekurs bezieht, schon wegen Fehlens der Zulässigkeitsvoraussetzungen zurückzuweisen.

Der ordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin ist zulässig, weil die Frage, ob ein über einen nicht schiedsfähigen Gegenstand ergangener Schiedsspruch nichtig oder anfechtbar nach § 595 Abs 1 Z 1 ZPO ist, der Klärung durch höchstgerichtliche Rechtsprechung bedarf. Der Revisionsrekurs ist insoweit auch berechtigt.

Zunächst hält der erkennende Senat an seiner bisherigen Rechtsansicht fest, dass die in § 37 Abs 1 MRG dem Außerstreitrichter zugewiesenen Mietrechtsangelegenheiten, auch wenn es sich in einigen Fällen um kontradiktorische "Rechtsstreitigkeiten im Gewand des außerstreitigen Verfahrens" handelt, objektiv nicht schiedsfähig sind (5 Ob 186/99k = WoBl 2001/114; immolex 2000/66; im Ergebnis zust Reiner, Zur objektiven Schiedsfähigkeit von Streitigkeiten aus dem MRG unterliegenden Mietverträgen, WoBl 2001, 161; abl Oberhammer in WoBl 2001, 185).

Zwar gilt ganz allgemein, dass unter der in der Marginalrubrik zu § 595 ZPO angeführten "Unwirksamkeit" des Schiedsspruches nur seine Anfechtbarkeit zu verstehen ist. Selbst besonders schwere Verstöße, so ein Schiedsspruch ohne Schiedsvertrag, bleiben folgenlos, wenn sie nicht angefochten werden (SZ 42/53; EvBl 1982/77, 22; SZ 67/228). Eine einredeweise Geltendmachung der Aufhebungsgründe ist wirkungslos. Um den Schiedsspruch zu beseitigen, bedarf es der prozessualen Rechtsgestaltungsklage gemäß § 595 ZPO (RIS Justiz RS0045071, zuletzt 1 Ob 273/00d = SZ 69/73 ua).

Weil aber ein Schiedsspruch die in Schriftform durch Schiedsrichter gefällte Sachentscheidung über einen objektiv schiedsfähigen Gegenstand aufgrund eines Parteienantrags ist, hat das Fehlen einer dieser Grundvoraussetzungen zur Folge, dass kein Schiedsspruch, also ein Nicht Schiedsspruch vorliegt, der ipso facto wirkungslos ist , ohne dass es der Aufhebung nach § 595 ZPO bedürfte. Weil es sich in allen Fällen um zwingendes Recht im öffentlichen Interesse geordneter Rechtsprechung handelt, muss es den Parteien verwehrt sein, solche Nicht Schiedssprüche durch Unterlassung der Anfechtung zu wirksamen Schiedssprüchen werden zu lassen. Die Anfechtbarkeit setzt grundsätzlich die Wirksamkeit voraus, die in solchen Fällen fehlt (vgl Fasching, Schiedsgericht, 135; ders, Lehrbuch Rz 2222; Backhausen, Schiedsvertrag, 114 f; Thöni, Zur Schiedsfähigkeit des GmbH rechtlichen Anfechtungsstreits, WBl 1994, 298; Rechberger/Melis in Rechberger2 Rz 3 zu § 595 ZPO und Rz 5 zu § 577 ZPO unter Hinweis auf SZ 67/228; gegenteilig ohne nähere Begründung ders aaO Rz 5 zu § 595 ZPO).

Diesen Rechtsmeinungen schließt sich der erkennende Senat entgegen der in der Entscheidung 2 Ob 158/00z = RdW 2000/440 = immolex 2001/8 = WoBl 2001/115, 186 vertretenen Rechtsansicht, die sich nur auf die erwähnte Gegenmeinung von Rechberger, aaO Rz 5 zu § 595 ZPO stützt, an.

Das hat aber zur Folge, dass der unangefochten gebliebene "Nicht Schiedsspruch" im vorliegenden Fall einer Anrufung des Gerichts zur Entscheidung im Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 8 MRG nicht als entschiedene Rechtssache entgegensteht.

Das Erstgericht wird sich daher im fortgesetzten Verfahren mit dem verfahrenseinleitenden Antrag der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin vom 8. 7. 1996 auseinanderzusetzen haben, worin die Anhebung des Hauptmietzinses bis zu einem Betrag von S 1,384.200 pro Monat (auch) wegen einer Veräußerung der Mehrheit der Aktienanteile an der Antragsgegnerin begehrt wurde.

Insoweit erweist sich der ordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin auch als berechtigt.

Der im Weiteren in dem nur als "Revisionsrekurs" bezeichneten Rechtsmittel vom 5. 2. 2003 enthaltene außerordentliche Revisionsrekurs gegen die Abweisung des Antrags auf Anhebung des monatlichen Hauptmietzinses auf EUR 195.598,93 erweist sich hingegen mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO als unzulässig.

Soweit die Revisionsrekurswerberin eine Verletzung der die Antragsgegnerin nach § 12a Abs 3 MRG treffenden Anzeigepflicht behauptet, geht sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. In einem persönlichen Gespräch zwischen Frau F***** vom Vorstand des Aufsichtsrats der G***** Gruppe am 14. 5. 1998 wurde dem Geschäftsführer der damaligen Liegenschaftseigentümerin die Übernahme der G***** AG durch die P***** Gruppe im Detail dargelegt. Wieso damit der Informationspflicht nicht entsprochen worden sein soll, ist nicht verständlich, fordert das Gesetz doch anlässlich der Information keinerlei Anerkenntnis. Im Übrigen haben die Parteien im Schiedsgerichtsverfahren daraufhin eine entsprechende Außerstreitstellung vorgenommen. Wird aber innerhalb der Präklusivfrist nur ein beschränktes Anhebungsbegehren gestellt, das das Anhebungsrecht nicht zur Gänze ausschöpft, führt dies nach ständiger Rechtsprechung zu partiellem Rechtsverlust, sodass nach Ablauf der Präklusivfrist keine weitere Anhebung mehr möglich ist (WoBl 1989, 119/59; WoBl 2001, 110/65). Das gilt naturgemäß auch, wenn ein Anhebungsbegehren vor dem Beginn des Laufs der Präklusivfrist gestellt wurde, während des Laufs der Präklusivfrist aber nicht mehr auf den höchstzulässigen Betrag ausgedehnt wurde.

Den Ausführungen des Rekursgerichtes über die Anwendung der für die Verjährungsfristen geltenden Regelungen auch auf Präklusivfristen (WoBl 1999/74 ua) und die Bewirkung einer Ablaufhemmung durch Vergleichsverhandlungen über die Höhe des Mietzinses ist nichts hinzuzufügen. Auch dass bei einem Scheitern von Vergleichsverhandlungen der Anspruch unverzüglich geltend zu machen ist, um die an sich bereits verstrichene Präklusivfrist zu wahren, ist ebenfalls durch höchstgerichtliche Rechtsprechung gedeckt (5 Ob 170/99g; RIS Justiz RS0112328).

Die Rechtsansicht des Rekursgerichtes, dass das Zuwarten mit der Stellung eines (erhöhten) Anhebungsbegehrens nach Scheitern von Vergleichsverhandlungen durch einen Zeitraum von ca einem halben Jahr keine "unverzügliche" Geltendmachung war, stellt keine unvertretbare Rechtsansicht dar, die durch den Obersten Gerichtshof zu korrigieren wäre.

Damit erweist sich das außerordentliche Rechtsmittel der Antragstellerin aber als unzulässig. Es war daher zurückzuweisen.