5Ob10/84 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Außerstreitsache der Antragsteller 1.) Dr. Wilhelm K*****, 2.) Hildegard K*****, ebendort, beide vertreten durch Dr. Roland Hubinger, Rechtsanwalt in Wien, wider den Antragsgegner Dr. Fritz B*****, vertreten durch Dr. Johannes Patzak, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ersetzung einer fehlenden Zustimmung (§§ 833 ff ABGB) infolge Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 29. Dezember 1983, GZ 43 R 854/83 15, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 24. Mai 1983, GZ 5 Nc 347/83 11, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Antragsteller sind zu je 3/8, der Antragsgegner ist zu 1/4 Eigentümer des Hauses W*****.

Die Antragsteller brachten vor, die Mieterin der Wohnung top Nr 15/15a habe sich in dem Mietvertrag, den sie mit den Antragstellern abgeschlossen habe, verpflichtet, die Wohnung, die sehr abgewohnt und in einem sehr schlechten Zustand sei, auf eigene Kosten zu sanieren. Für einige der Bauarbeiten sei eine Baubewilligung erforderlich, die jedoch nicht erlangt werden könne, weil der Antragsgegner die Einreichpläne nicht unterfertigt habe. Ebenso habe der Mieter der Wohnung top Nr 22 die Absicht, die Wohnung auf seine Kosten zu modernisieren, wofür auch eine Baubewilligung erforderlich sei, die aus denselben Gründen nicht erlangt werden könne. Die Antragsgegners begehrten daher, die fehlende Zustimmung des Antragsgegners zum Umbau der beiden Wohnungen und die Unterfertigung des Antragsgegners auf den Einreichplänen durch gerichtliche Entscheidung zu ersetzen. Sie legten Baupläne vor, aus denen die geplanten Baumaßnahmen, nämlich die Änderung der Raumeinteilung innerhalb der genannten Wohnungen durch Abbruch bestehender Mauern und Errichtung von neuen, ersichtlich sind. Die Baupläne sind von den Antragstellern als Grundeigentümer, dem jeweiligen Mieter als Bauwerber sowie einem Baumeister als Bauführer unterfertigt. Es fehlt lediglich die Unterschrift des Antragsgegners.

Der Antragsgegner beantragte, die Anträge zurück , in eventu abzuweisen. Er wendete soweit dies im Revisionsrekursverfahren noch von Bedeutung ist ein: Die Antragstellung im außerstreitigen Verfahren sei unzulässig, weil nicht die Antragsteller, sondern die Benützer der Wohnungen um die Baubewilligung angesucht hätten und die Bauführung in der Wohnung top Nr 15/15a bereits zum Teil verwirklicht worden sei. In Ansehung beider Wohnungen könne er nicht feststellen, ob die beabsichtigten (bzw zum Teil bereits durchgeführten) Veränderungen dem Interesse aller Miteigentümer dienten und keinen besonderen Kostenaufwand erforderten. Der in der Wohnung top Nr 22 beabsichtigten Bauführung müsse er im Übrigen gemäß § 9 MRG nicht zustimmen.

Das Erstgericht, das die Sache aufgrund der vorliegenden Baupläne und des Vorbringens der Antragsteller sowie des Antragsgegners für spruchreif erachtete, ersetzte die fehlende Zustimmung und Unterfertigung durch den Antragsgegner auf den Einreichplänen zum Wohnungsumbau der Wohnungen top Nr 15/15a (Helga S*****) und top Nr 22 (Dipl. Ing. Erwin B*****) im Haus W*****, mit der Maßgabe, dass dem Antragsgegner durch diese Veränderungen Kosten nicht erwachsen dürften. Es führte im Wesentlichen aus:

Es sei nicht maßgeblich, ob der Baubehörde gegenüber die Miteigentümer oder die Mieter als Bauwerber aufträten. Die Mehrheitseigentümer seien damit einverstanden, dass die Benützer der beiden Wohnungen bauliche Veränderungen vornähmen, für die eine baubehördliche Bewilligung erforderlich sei und die sicherlich über den bloßen Erhaltungszweck hinausgingen. Es sei nicht ersichtlich, warum die Mehrheitseigentümer selbst als Bauwerber auftreten sollten. Die gewählte Vorgangsweise, die Pläne zu genehmigen und durch die gegenständliche Antragstellung den Minderheitseigentümer dazu zu verhalten, ebenfalls zuzustimmen, bzw zu unterfertigen, erscheine durchaus zulässig. Richtig sei zwar, dass nach der neueren Rechtsprechung die Mehrheit nicht im Nachhinein die Veränderung sanktionieren lassen dürfe. Anders sei die Sache aber dann, wenn die Änderung von einem Dritten vorgenommen worden sei. Hier sei die Antragstellung aber auch schon deshalb zulässig, weil die Veränderung jedenfalls noch nicht abgeschlossen seien (ob sie hinsichtlich der Wohnung top Nr 15/15a begonnen worden seien, könne dahingestellt bleiben), da die baubehördliche Genehmigung noch nicht vorliege. Die Veränderungen seien nicht schon dann durchgeführt, wenn die Bauarbeiten abgeschlossen seien, sondern erst dann, wenn auch die entsprechenden rechtlichen Voraussetzungen vorlägen. Die Antragstellung (im außerstreitigen Verfahren) sei daher zulässig. In der Sache selbst bringe der Antragsgegner lediglich vor, er könne mangels Besichtigung der Wohnungen nicht feststellen, ob die Veränderungen dem Interesse aller Miteigentümer dienten und keinen besonderen Kostenaufwand erforderten, auch müsse er die von Dipl. Ing. B***** in der Wohnung top Nr 22 beabsichtigten Maßnahmen nicht dulden (§ 9 MRG). Der Hinweis auf das Mietrechtsgesetz sei verfehlt, da dieses Gesetz bloß das Verhältnis zwischen Mieter und Vermieter regle. Die Veränderungen, zu deren Duldung der Mehrheitseigentümer den Minderheitseigentümer verhalten könne, seien ihrer Art nach nicht eingeschränkt. Was die Arbeiten kosteten, sei unerheblich, da die Kosten von den Mietern getragen würden. Es sei davon auszugehen, dass die Arbeiten technisch unbedenklich seien, sonst würde die Baubehörde nicht zustimmen. Die Bauarbeiten würden nur in den Wohnungen erfolgen und das äußere Erscheinungsbild des Hauses nicht beeinträchtigten. Wohl handle es sich um Maßnahmen der außerordentlichen Verwaltung, weil die Arbeiten über den bloßen Erhaltungszweck hinausgingen, doch entspreche die Konzeption alter Wohnungen nicht den heutigen Erfordernissen, sodass das Ansinnen der Mieter durchaus verständlich sei. Darunter fielen auch das Versetzen von Mauern und die Abmauerung von Türen, um die Räumlichkeiten (subjektiv) wohnlicher zu gestalten. Das Gestatten solcher Veränderungen liege nur knapp über der Grenze der ordentlichen Verwaltung. Demgemäß genüge es zu prüfen, ob die Stellung des Minderheitseigentümers verschlechtert bzw seine Interessen gefährdet würden. Dies sei jedoch nicht der Fall, weshalb die Zustimmung des Antragsgegners zu ersetzen sei. Die in den Spruch aufgenommene Maßgabe solle den Antragsgegner dagegen absichern, dass ihm durch die Arbeiten Kosten erwüchsen. Dieser Umstand sei nämlich eine wesentliche Grundlage der Entscheidung. Die Antragsteller seien dadurch nicht beschwert, hätten sie sich doch selbst darauf berufen.

Das Rekursgericht bestätigte den erstgerichtlichen Beschluss aus folgenden Erwägungen:

Soweit der Antragsgegner geltend mache, das erstinstanzliche Verfahren sei mangelhaft geblieben, weil keine Erhebungen gepflogen worden seien, um eine Sachverhaltsgrundlage zu schaffen, übersehe er, dass dem Erstgericht die Baupläne vorgelegen seien, aus denen ersichtlich sei, welche Baumaßnahmen Gegenstand der Antragstellung seien und dass durch diese baulichen Veränderungen lediglich die Raumeinteilung innerhalb der Wohnungen der Bauwerber verändert werden solle. Wenn das Erstgericht aufgrund der vorliegenden Baupläne und des beiderseitigen Vorbringens keine weiteren Erhebungen durchgeführt habe, weil es die Sache für spruchreif gehalten habe, könne darin ein Verfahrensmangel nicht erblickt werden.

Was das weitere Vorbringen des Antragsgegners betreffe, die erstinstanzliche Entscheidung sei in sich widersprüchlich, da sie unterstelle, die Baubewilligung sei bereits erteilt worden, so sei das Erstgericht gewiss nicht von einer erteilten Baubewilligung ausgegangen, da eine solche ja der Zustimmung des Antragsgegners und der Unterfertigung der Baupläne durch den Antragsgegner bedurft hätte. Die vom Antragsgegner bemängelten erstrichterlichen Ausführungen seien zweifellos so zu verstehen, dass damit zum Ausdruck gebracht werden sollte, die Baubehörde werde nur dann die Baubewilligung erteilen, wenn die Arbeiten unbedenklich seien. Die vom Antragsgegner behaupteten Widersprüchlichkeiten seien somit nicht gegeben.

Dem Einwand des Antragsgegners, die gegenständliche Antragstellung sei im außerstreitigen Verfahren nicht zulässig, weil die Ansuchen um Erteilung der Baubewilligung nicht von den Antragstellern, sondern von den Wohnungsbenützern Helga S***** und Dipl. Ing B***** eingebracht bzw die Bauarbeiten bereits durchgeführt worden seien, könne gleichfalls nicht gefolgt werden. Gemäß § 63 Abs 1 lit c der Bauordung für Wien habe der Bauwerber dem Ansuchen um Baubewilligung die Zustimmung des Eigentümers (aller Miteigentümer), wenn der Bauwerber nicht selbst Eigentümer oder nur Miteigentümer der Liegenschaft sei, anzuschließen. Zufolge § 65 Abs 1 der Bauordnung für Wien müssten Baupläne und Beschreibungen von demjenigen, der sich um eine Baubewilligung bewerbe (Bauwerber), vom Eigentümer (allen Miteigentümern) der Liegenschaft, vom Verfasser und vom Bauführer oder deren berechtigten Vertretern, die Berechnungen vom Verfasser und vom Bauführer oder deren berechtigten Vertretern unter Beisetzung ihrer Eigenschaft unterfertigt sein. Dass es sich bei den gegenständlichen Bauarbeiten um Maßnahmen handle, die über die ordentliche Verwaltung der gemeinsamen Sache hinausgingen, werde vom Antragsgegner nicht bestritten. Ebenso könnten keine Zweifel daran bestehen, dass es sich um genehmigungspflichtige Bauvorhaben iSd § 60 der Bauordnung für Wien handle, da die bestehende Raumeinteilung geändert werde. Entscheidend sei, dass die Antragsteller als Mehrheitseigentümer nun die Durchführung dieser Baumaßnahmen wollten, sie allenfalls die nachträgliche Baugenehmigung für eine von einem Dritten vorgenommene bauliche Veränderung anstrebten und der Antragsgegner als Minderheitseigentümer dagegen sei. Da die Mehrheit der Hauseigentümer wolle, dass die gegenständlichen Baumaßnahmen durchgeführt bzw diesen nachträglich die baubehördliche Genehmigung erteilt werde, und lediglich der Minderheitseigentümer sich dagegen ausgesprochen habe, seien die Voraussetzungen für ein Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 6 (§ 9) MRG nicht gegeben. Das Gericht sei demnach gemäß § 835 ABGB dazu berufen, die Zustimmung des Minderheitseigentümers zu den von der Mehrheit gewollten wichtigen Änderungen zu ersetzen (vgl MietSlg 31.069). Auch der Hinweis des Antragsgegners, die Zuständigkeit des Außerstreitrichters sei hinsichtlich bereits abgeschlossener baulicher Veränderungen, die von Dritten vorgenommen worden seien, nicht gegeben, treffe nicht zu. Nach der Rechtsprechung gestatte es nämlich die Weigerung des Minderheitseigentümers, sich dem Ansuchen um nachträgliche Baubewilligung anzuschließen, den Mehrheitseigentümern, iSd §§ 833 ff ABGB die Entscheidung des Außerstreitrichters zu begehren. Die nach § 63 Abs 1 der Bauordnung für Wien erforderliche Zustimmung eines Miteigentümers zum Antrag des anderen Miteigentümers auf Erteilung einer Baubewilligung sei im Falle ihrer Verweigerung durch den nach § 835 ABGB ergehenden richterlichen Beschluss zu ersetzen. Die gleiche Rechtslage ergebe sich, wenn es ein Miteigentümer ablehne, einem Ansuchen der Mehrheitseigentümer um nachträgliche Baubewilligung beizutreten, das dazu bestimmt sei, die baubehördliche Genehmigung für bauliche Veränderungen zu erlangen, die von einem Bestandnehmer eigenmächtig vorgenommen worden seien (SZ 43/91).

Wenn der Antragsgegner schließlich vorbringe, der im Spruch aufscheinende Beisatz „mit der Maßgabe, dass dem Antragsgegner durch diese Veränderungen Kosten nicht erwachsen dürfen“ sei grundsätzlich verfehlt, so sei darauf zu verweisen, dass durch diese Beschränkung zum Ausdruck komme, dass durch die Baumaßnahme den Antragsgegner keine Kosten treffen dürften. § 835 ABGB sehe unter Umständen vor, dass der Richter eine von der Mehrheit beabsichtigte Maßnahme nur gegen Leistung einer Sicherstellung gestatten könne. Ersetze der Richter die fehlende Zustimmung und Unterfertigung des Antragsgegners auf den Einreichplänen mit der Beschränkung, dass dem Antragsgegner durch die Veränderungen Kosten nicht erwachsen dürften, so finde dies demnach in der Bestimmung des § 835 ABGB seine Deckung.

Dass durch die gegenständliche Bauführung neuer Wohnraum geschaffen werde und infolgedessen gemäß § 36 Abs 2 des Wiener Garagengesetzes die Hauseigentümer eine Stellplatzschaffungsverpflichtung treffe, könne den Bauplänen nicht entnommen werden. Überdies handle es sich, da ein derartiges Vorbringen in erster Instanz nicht erstattet worden sei, um eine im Rekursverfahren unzulässige Neuerung. Das im § 10 AußStrG vorgesehene Neuerungsrecht gestatte es nämlich nicht, ein Parteivorbringen, das in erster Instanz hätte erstattet werden können, unter Umgehung der Grundsätze der Konzentration und Beschleunigung des Verfahrens erst im Rechtsmittel geltend zu machen (vgl EFSlg 39.657 ff).

Gegen den bestätigenden Beschluss des Rekursgerichts richtet sich der auf die Beschwerdegründe der Nullität sowie der offenbaren Akten und Gesetzwidrigkeit gestützte außerordentliche Revisionsrekurs des Antragsgegners mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, dass die Anträge der Antragsteller zurück , in eventu abgewiesen werden.

Der Revisionsrekurs ist gemäß § 16 AußStrG unzulässig.

Die geltend gemachte Nullität erblickt der Antragsgegner zunächst darin, dass über die gegenständlichen Anträge nicht der für Verfahren nach §§ 9, 37 Abs 1 Z 6 MRG, sondern der für allgemeine Außerstreitsachen nach der Geschäftsverteilung des Erstgerichts berufene Außerstreitrichter entschieden habe.

Dem ist zu erwidern, dass abgesehen davon, dass eine Verletzung der Geschäftsverteilung im Außerstreitverfahren keine Nullität iSd § 16 AußStrG begründen (5 Ob 325/66 ua) und ein beständigender Sachbeschluss des Rekursgerichts im Verfahren nach §§ 9, 37 Abs 1 Z 6 MRG mangels Zulässigerklärung eines Revisionsrekurses an den Obersten Gerichtshof gemäß § 37 Abs 3 Z 18 MRG überhaupt nicht mehr anfechtbar sein würde bereits das Rekursgericht zutreffend erkannt hat, dass die zwischen den Miteigentümern eines Hauses strittige Frage, ob von Mietern beabsichtigten, einer baubehördlichen Genehmigung bedürftigen Bauführungen in einzelnen Wohnungen zugestimmt werden soll, nicht im Verfahren nach §§ 9, 37 Abs 1 Z 6 MRG, sondern im allgemeinen Außerstreitverfahren nach § 835 ABGB zu entscheiden ist.

Eine weitere Nullität ist nach Ansicht des Antragsgegners darin gelegen, dass das Rekursgericht sein Rekursvorbringen, die verfahrensgegenständlichen Bauführungen würden eine Stellplatzschaffungsverpflichtung aller Hauseigentümer gemäß § 36 des Wiener Garagengesetzes auslösen, gegebenenfalls eine Solidarschuld sämtlicher Hauseigentümer gegenüber der Abgabenbehörde für die Ausgleichsabgabe nach § 41 des Wiener Garagengesetzes begründen, als unbeachtliche Neuerung abgetan habe.

Diese Ausführungen gehen schon deshalb ins Leere, weil das Rekursgericht das erwähnte Rekursvorbringen mit dem Hinweis, den Bauplänen könne nicht entnommen werden, dass die beabsichtigten Bauführungen eine Stellplatzschaffungsverpflichtung der Hauseigentümer nach § 36 des Wiener Garagengesetzes auslösen würden, ohnehin auch sachlich behandelt hat. Der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand des Antragsgegners, er habe im erstinstanzlichen Verfahren nicht in die Baupläne Einsicht nehmen können, widerspricht der Aktenlage, wonach ihm die Anträge der Antragsteller samt den Bauplänen zur Äußerung übermittelt worden sind (AS 10).

Eine Nullität soll ferner infolge eines Widerspruchs im Spruch der Entscheidung selbst (§ 477 Abs 1 Z 9 ZPO) gegeben sein, weil die Zustimmung des Antragsgegners ungeachtet der Bedingungsfeindlichkeit des Verfahrensrechts mit einer „Maßgabe“ ersetzt worden sei. Die von den Antragstellern begehrte Zustimmung des Antragsgegners hätte nur ersetzt oder nicht ersetzt werden dürfen.

Damit wird eine Nichtigkeit im Sinne der vom Antragsgegner bezogenen, im Außerstreitverfahren analog anzuwendenden (RZ 1956, 15 ua) Bestimmung des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO nicht aufgezeigt. Der Ausspruch des Gerichts wird nicht dadurch in sich widersprechend, wenn klargestellt wird, dass den Minderheitseigentümer, dessen Zustimmung zu bestimmten Bauführungen durch gerichtliche Entscheidungen ersetzt wird, durch diese Bauführung (im Verhältnis zwischen den Miteigentümern) keine Kosten erwachsen dürfen. Diese Klarstellung ist übrigens auch nicht offenbar gesetzwidrig.

Als einen Verfahrensmangel vom Gewicht einer Nullität rügt der Antragsgegner schließlich das Unterbleiben von Erhebungen darüber, wie weit die zustimmungsgegenständlichen Bauarbeiten bereits durchgeführt worden seien, weil eine Beschlussfassung nach § 835 ABGB zufolge dessen eindeutiger Textierung nur bezüglich in der Zukunft liegender Verwaltungsmaßnahmen möglich sei.

Mit dieser Rüge wird nicht eine Nullität, sondern eine offenbare Gesetzwidrigkeit geltend gemacht; sie ist daher bei Behandlung des letzteren Beschwerdegrundes zu erledigen.

Die Aktenwidrigkeitsrüge, das Erstgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass die Baubewilligung bereits erteilt worden sei (woraus sich ergebe, dass die verfahrensgegenständlichen Arbeiten technisch unbedenklich seien), wurde bereits vom Rekursgericht zutreffend abgetan. Zu ergänzen bleibt, dass der Antragsgegner eine technische Bedenklichkeit der beabsichtigten Bauführungen selbst gar nicht behauptet.

Für offenbar gesetzwidrig hält der Antragsgegner die Auffassung der Vorinstanzen, der Außerstreitrichter könne auch die mangelnde Zustimmung des Minderheitseigentümers zu Bauführungen Dritter ersetzen, und zwar selbst dann, wenn diese bereits vorgenommen worden seien.

Eine offenbare Gesetzwidrigkeit liegt nach ständiger Rechtsprechung dann vor, wenn die zur Beurteilung gestellte materiellrechtliche Frage im Gesetz so klar gelöst ist, dass kein Zweifel über die Absicht des Gesetzgebers aufkommen kann, und trotzdem eine damit im Widerspruch stehende Entscheidung gefällt wurde (SZ 44/180 uva). Diese Voraussetzungen treffen in Ansehung der vom Antragsgegner bekämpften Rechtsauffassung der Vorinstanzen nicht zu (vgl MietSlg 22.053 und 30.087, wonach sogar die Ansicht, die §§ 833 ff ABGB schlössen nicht aus, dass Miteigentümer, die eigenmächtig Änderungen vorgenommen hätten, durch nachträgliche Antragstellung beim Außerstreitrichter die Genehmigung der Maßnahme erlangen könnten, nicht offenbar gesetzwidrig ist; siehe aber insbesondere MietSlg 22.052 [= SZ 43/91] und 30.087, wonach es sich nicht um eine solche nachträgliche Sanktionierung von eigenmächtig vorgenommenen Veränderungen handelt, wenn der Außerstreitrichter zur Entscheidung darüber angerufen wird, in welcher Weise einem der Gesamtheit der Miteigentümer erteilten baubehördlichen Auftrag entsprochen werden soll, entweder die von einem Dritten [hier vom Mieter] eigenmächtig vorgenommene bauliche Veränderung rückgängig zu machen oder um die nachträgliche baubehördliche Bewilligung hiefür anzusuchen). Im Übrigen ist die aus den §§ 833 ff ABGB abzuleitenden Mitwirkung des Gerichts an der Willensbildung von Miteigentümern eine Ermessensentscheidung, bei der pflichtgemäße Ermessensausübung (die hier gegeben ist) vorausgesetzt eine offenbare Gesetzwidrigkeit schon begrifflich nicht vorliegen kann (MietSlg 32.750 ua; vgl auch MietSlg 32.752, wonach sogar die Ansicht nicht offenbar gesetzwidrig ist, das Gericht habe bei der Mitwirkung an der Willensbildung von Miteigentümern in Ansehung von Bauführungen die Übereinstimmung eines bestimmten Planes mit der Bauordnung nicht zu prüfen, es sei dies vielmehr Sache der Baubehörde).

Der Revisionsrekurs war daher mangels Vorliegens von Beschwerdegründen iSd § 16 AußStrG zurückzuweisen.