4Ob68/03h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Parteien 1. Dipl.-Ing. Gerda M*****, 2. Dieter M*****, beide *****, beide vertreten durch Dr. Tassilo Neuwirth und andere Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei G***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Michael Brunner und Dr. Elmar Reinitzer, Rechtsanwälte in Wien, wegen 4.904,89 EUR sA (8 C 2074/00h) und 8.538,42 EUR sA (8 C 270/01s), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. August 2002, GZ 1 R 208/02p 21, womit das Zwischenurteil des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien vom 15. Jänner 2002, GZ 8 C 2074/00h, 270/01s 16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Kläger buchten im Mai 2000 beim Reiseveranstalter T***** eine All inclusive Reise in das Hotel C***** in Tunesien.

Die Klägerin begehrt 4.904,89 EUR sA, der Kläger 8.538,42 EUR sA an Schmerzengeld und Ersatz für Entgang eines Teils des Urlaubs. Das von ihnen gebuchte Hotel werde von der Beklagten betrieben. Die Beklagte haben ihnen nicht im All inclusive Angebot enthaltene und auch nicht von ihrem Reiseveranstalter durchgeführte Ausflüge angeboten. Das Angebot sei auf Briefpapier der Beklagten gedruckt gewesen und habe enthalten, dass die G***** Urlaubsbetreuung für Buchungen und Auskünfte zur Verfügung stehe. Die Kläger hätten das Angebot der Beklagten aufgegriffen und am 2. 6. 2000 den Ausflug "Kamelritt" gebucht. Für diesen Tag sei um 9.00 Uhr die Abfahrt mit einem Bus vom Hotel geplant gewesen, der Ausflug hätte zwei Stunden mit einem Fotostopp bei Beduinen dauern sollen. Auf die Frage, wie das Kamel bestiegen werde, sei den Klägern mitgeteilt worden, dass die Tiere lägen, beim Aufsteigen werde geholfen, es könne nichts passieren. Auf Grund dieser Aussage hätten die Kläger den Preis von 50 Tunesischen Dinar im Voraus bezahlt. Zunächst sei geplant gewesen, dass die Kläger auf ein Kamel gehoben würden. Die Sattelringe hätten aus mit Stricken am Kamel befestigten Säcken sowie aus einem seitlich versetzt angebrachten hölzernen Griff zum Festhalten bestanden. Der Sattelring habe nach ein bis zwei Schritten nach links abzurutschen begonnen, sodass die Kläger zu Boden gestürzt seien und sich erheblich verletzt hätten. Die Beklagte habe für das Verschulden ihrer Erfüllungsgehilfen einzustehen.

Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klagebegehren. Sie habe den Ausflug nicht veranstaltet und sei am Vertragsverhältnis der Kläger mit T***** nicht beteiligt. Sie veranstalte oder organisiere in Tunesien keine (Tages )Ausflüge, sondern vermittle solche nur. Würden auf ihre Vermittlung Tagesausflüge gebucht, bediene sie sich zu deren Organisation und Durchführung einer Partneragentur vor Ort, nämlich der Agentur "D*****". Die Kläger wären in Eigeninitiative mit dem Veranstalter des Kamelritts in Kontakt getreten und hätten diesen dort auch direkt und ohne Vermittlung durch die Beklagte oder ihre Partneragentur gebucht. Bis nach dem Unfall habe kein Kontakt zwischen den Parteien bestanden. Die Beklagte habe weder zum Ausflug beigetragen noch dafür geworben oder eine sonstige zum Vertragsabschluss führende Tätigkeit entfaltet. Die Beklagte habe die Kläger erst nach dem Unfall aus menschlichen Gründen bei der Abwicklung der medizinischen Versorgung im Krankenhaus unterstützt. Die Beklagte weise in ihrer Information über Tagesausflüge ausdrücklich darauf hin, dass Veranstalter ihre Partneragentur "D*****" sei. Die von den Klägern vorgelegte Information über Tagesausflüge liege in der Hotelanlage zur öffentlichen Entnahme auf, was noch nicht den Schluss zulasse, dass die Beklagte den Ausflug tatsächlich vermittelt habe. Wäre dies der Fall gewesen, so müssten die Kläger über zum Antritt des Ausfluges unbedingt erforderliche Gutscheine (Vouchers) verfügen.

Das Erstgericht gab mit Zwischenurteil den beiden Klagebegehren dem Grunde nach statt. Es traf folgende Feststellungen: Die Beklagte war an der Buchung der Reise der Kläger in den Club A***** nicht beteiligt. Bereits bei der Buchung wurden die Kläger darüber informiert, dass am Urlaubsort sowohl von ihrem Reiseveranstalter (T*****) als auch von anderen Unternehmen Ausflüge angeboten werden. Am Tag nach Ankunft der Kläger in Tunesien fand in der Hotelanlage eine Informationsveranstaltung des Reiseveranstalters statt, bei der den Klägern ein Informationsblatt mit Angeboten über Ausflüge überreicht wurde. Am selben Tag lasen die Kläger auf einer Informationswand im Hotel ein mit dem Logo der Beklagten überschriebenes Ausflugsangebot, das neben Angeboten anderer Anbieter (darunter auch ihres Reiseveranstalters) aufgehängt war; den darauf befindlichen Hinweis "Für die Durchführung und Organisation ist unsere örtliche Partneragentur 'D*****' zuständig" nahmen die Kläger zwar wahr, maßen ihm aber keine Bedeutung bei. Die Kläger entschlossen sich, aus diesem Ausflugsangebot den dreistündigen Kamelausritt zu buchen. Kurze Zeit später sahen sie in der Empfangshalle des Hotels dasselbe Informationsblatt auf einem Schreibtisch liegen, der dem örtlichen Vertreter der Beklagten für seine Arbeit zur Verfügung stand und mit einem Schild "G*****" gekennzeichnet war. Die Kläger begaben sich danach zu dem in der Anlage gelegenen Swimmingpool, wo ein an seiner lokaltypischen Kleidung erkennbarer Einheimischer anwesenden Gästen einen Ausflug anbot. Die Kläger sprachen diesen Mann auf das zuvor beschriebene Ausflugsangebot an und erhielten die Auskunft, er mache für diesen Ausflug Werbung. Der Einheimische trug auch ein Fotoalbum mit sich, in dem Bilder früherer Ausflüge zu sehen waren. Er war weder Mitarbeiter oder Angestellter der Beklagten noch ein solcher der Agentur "D*****". Die Agentur verfügt über Autobusse, mit deren Hilfe sie Transfers zwischen Flughafen und Hotel abwickeln und Ausflüge vor Ort, darunter auch den gegenständlichen Kamelausflug, durchführen, der nicht im All inclusive Angebot enthalten ist. Die Mitarbeiter dieser Agentur tragen Sakkos, Stecktücher oder Uniformen, die sie als Angestellte von "D*****" kennzeichnen. Wenn die Agentur eine Veranstaltung durchführt, werden die daran teilnehmenden Gäste mit Bussen dieser Agentur abgeholt. Jener Einheimische, mit dem die Kläger ins Gespräch gekommen waren, teilte ihnen mit, die Buchung des Ausflugs für G***** bzw den damals im Hotel anwesenden Vertreter der Beklagten (Herrn Murat oder Mahmut) vorzunehmen, mit G***** in Verbindung zu stehen, das Geld an G***** bzw Herrn Murat (Mahmut) weiterzuleiten und mit G***** abzurechnen. Er informierte die Kläger, dass sie am nächsten Tag mit dem Bus vom Hotel abgeholt würden. Die Kläger zahlten daraufhin 50 Tunesische Dinar für die Teilnahme am Ausflug und erhielten einen Zahlungsbeleg. Am nächsten Tag kam zur bekannt gegebenen Zeit kein Bus zum Hotel, worauf der Mann, bei dem die Kläger den Ausflug gebucht hatten, aus Eigenem Taxis organisierte, die die Kläger und die anderen Teilnehmer des Ausflugs zum Kamelplatz brachten. Die Kläger wurden dort auf ein stehendes Kamel gehoben, wobei die Erstklägerin vorne, der Zweitkläger hinter ihr saß. Bei der Buchung des Ausfluges hatte ihnen der Einheimische mitgeteilt, dass das Kamel liegen würde und sie aufpassen müssten, wenn dieses aufstehe, weil es zu Schaukelbewegungen komme. Bei dem Sattel, auf den die Kläger gesetzt wurden, handelte es sich um einen Sack, der mit Schnüren um den Körper des Tieres gebunden und nach vorne mit einem einfachen Holzgriff ausgestattet war. Die Erstklägerin hielt sich an diesem Holzgriff, der Zweitkläger - mangels anderer Möglichkeiten - an der Erstklägerin fest. Nachdem das Tier ein bis zwei Schritte gegangen war, begann der gesamte Sattel nach links wegzurutschen, worauf zunächst der Zweitkläger und kurz darauf die Erstklägerin zu Boden stürzten; beide verletzten sich dadurch erheblich. Nach diesem Unfall fand im Hotel ein Gespräch zwischen den Klägern, dem Vertreter der Beklagten Murat (oder Mahmut) - den ein Schild an der Brust als Mitarbeiter der Beklagten auswies - und jenem Einheimischen statt, bei dem die Kläger den Ausflug gebucht hatten. Den Klägern wurde bei diesem Gespräch angekündigt, dass am nächsten Tag der Besitzer der Kamele im Hotel erscheinen werde. Da dies nicht der Fall war, sagte der Vertreter der Beklagten den Klägern zu, mit seinem Vorgesetzten in Österreich zu sprechen und eine Lösung zu suchen; in weiterer Folge ersetzte er ihnen die Kosten des Kamelausfluges und einen weiteren - nicht näher gewidmeten - Betrag von 307,066 Tunesischen Dinar.

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, dass die Kläger vertragliche Schadenersatzansprüche geltend machten, die mangels behaupteter Rechtswahl gem Art 4 EVÜ nach österreichischem Recht als dem Recht der Niederlassung der Beklagten zu beurteilen seien, welche die vertragstypische Leistung zu erbringen gehabt habe. Die Buchung des Kamelritts sei nicht bei einem mit schriftlicher oder mündlicher Vollmacht ausgestatteten Vertreter der Beklagten erfolgt, weshalb das Verhalten des Einheimischen, mit dem die Kläger in Verbindung getreten seien, der Beklagten nur nach den Regeln der Anscheinsvollmacht zugerechnet werden könne. Dazu müssten ausreichende Hinweise vorliegen, die aus Sicht der Kläger den Schluss zuließen, die Beklagte habe dem Einheimischen Abschlussvollmacht für den Ausflug erteilt, und die Beklagte müsste diesen Sachverhalt zurechenbar veranlasst haben. Beide Voraussetzungen träfen hier zu, weshalb die Beklagte als Veranstalterin des Ausflugs kraft Anscheins zu beurteilen sei und für die geltend gemachten Ansprüche dem Grunde nach hafte.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach - auf Antrag der Beklagten gem § 508 Abs 1 ZPO - aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil es die kollisionsrechtliche Frage unzutreffend gelöst habe. Die Beklagte habe einen ihr zurechenbaren äußeren Anschein geschaffen, der sie gegenüber den Klägern als Veranstalterin des Ausflugs mit Kamelritt habe erscheinen lassen oder aus dem die Kläger (infolge Rückzahlung des Entgelts für den Ausflug und Zahlung mit dem Unfall in Zusammenhang stehender weiterer Kosten) zumindest schließen durften, sie sei nachträglich mit dem vom Einheimischen geschlossenen Geschäft einverstanden.

Die Revision der Beklagten ist zulässig, weil die Vorinstanzen die kollisionsrechtliche Frage des anzuwendenden materiellen Rechts unrichtig gelöst haben; das Rechtsmittel ist berechtigt im Sinne seines Aufhebungsantrags.

Die Beklagte verweist darauf, dass die Vorschriften des EVÜ auf die im Streitfall entscheidende Frage, ob ein als Vertreter Auftretender die Person, für deren Rechnung er zu handeln vorgibt, Dritten gegenüber verpflichten kann, nicht anzuwenden seien; insoweit sei § 49 IPRG maßgeblich. Dazu ist zu erwägen:

Im Streitfall machen die Kläger vertragliche Ansprüche geltend. Strittig ist die - nach Stellvertretungsrecht zu beurteilende - Frage, ob das Handeln jener Person, bei der die Kläger den Tagesausflug gebucht haben, in dessen Verlauf sie verletzt wurden, der Beklagten zuzurechnen ist, und ob die Beklagte ein etwaiges vollmachtsloses Handeln dieser Person nachträglich genehmigt hat.

Das in Österreich seit 1. 12. 1998 in Geltung stehende Übereinkommen vom 19. Juni 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (EVÜ) ist auf vertragliche Schuldverhältnisse bei Sachverhalten, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen, anzuwenden (Art 1 Abs 1 EVÜ). Dieses Übereinkommen ist aber nicht anzuwenden auf die Lösung der Frage, ob ein Vertreter die Person, für deren Rechnung er zu handeln vorgibt, Dritten gegenüber verpflichten kann (Art 1 Abs 2 lit f EVÜ), also auf Fragen der Stellvertretung ( Schwimann , Internationale Privatrecht² 76 und 79). Insoweit ist weiterhin § 49 IPRG maßgebend. Dieser steht zwar unter der Überschrift "Gewillkürte Stellvertretung", doch sind nach übereinstimmender Auffassung von dieser Anknüpfungsnorm alle Vertretungsarten, die nicht als gesetzliche oder organschaftliche Vertretung anzusehen sind, somit alle Vollmachtsvarianten einschließlich der Anscheins- und Duldungsvollmacht erfasst (JBl 2002, 327 = RdW 2002, 278 = ZfRV 2002, 74 mwN). Unter den Anwendungsbereich dieser - das Außenverhältnis zwischen Geschäftsherrn und Vertreter zum Dritten regelnden - Bestimmung fallen daher unter anderem auch die Fragen, ob eine Vollmacht besteht, welchen Umfang sie hat und ob Vollmachtsüberschreitung und Vollmachtsmissbrauch vorliegen, einschließlich Voraussetzungen und Wirkungen einer nachträglichen Genehmigung einer durch Vollmacht nicht gedeckten Vertretungshandlung durch den Geschäftsherrn (ZfRV 1987, 205 mwN). Bei der Vertretung ohne Vollmacht wird eine ausdrückliche oder schlüssige Bestimmung des maßgebenden Rechts durch den Geschäftsherrn oft nicht in Betracht kommen; die Anknüpfung ist in diesen Fällen an den Gebrauchsort der Vollmacht (§ 49 Abs 3 IPRG) vorzunehmen und somit das Recht jenes Staates maßgeblich, in dem der Stellvertreter tätig wird ( Mänhardt/ Posch, Internationales Privatrecht² 48; SZ 60/192; JBl 2002, 327 = RdW 2002, 278 = ZfRV 2002, 74).

Voraussetzung der Anwendung des § 49 IPRG ist allerdings, dass die Parteien keine Rechtswahl getroffen haben (ZfRV 1987, 305). Gem § 35 IPRG sind Schuldverhältnisse, die nicht in den Anwendungsbereich des EVÜ fallen, nach dem Recht zu beurteilen, das die Parteien ausdrücklich oder schlüssig bestimmen (§ 11 IPRG); soweit für diese Schuldverhältnisse eine Rechtswahl nicht getroffen oder unbeachtlich ist, sind die §§ 46 bis 49 IPRG maßgebend. Eine erstinstanzliche Feststellung zu dieser Frage fehlt.

Nach den zwingenden Verfahrensbestimmungen des § 2 IPRG (ÖBl 1983, 162 - Attco/Atco; vgl auch SZ 55/17) sind die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen der Anknüpfung an eine bestimmte Rechtsordnung von Amts wegen festzustellen, soweit den Parteien nicht Dispositionsfreiheit zur Verfügung steht. Deren Voraussetzungen müssen freilich auch ausdrücklich festgestellt sein, im Falle des § 35 Abs 1 IPRG also feststehen oder wenigstens behauptet und nach verfahrensrechtlichen Bestimmungen für wahr zu halten sein. Hier fehlen Parteienbehauptungen, dass eine Rechtswahl nicht getroffen wurde; dies ist aber Voraussetzung für die Heranziehung von § 49 IPRG (ZfRV 1987, 305).

Mangelt es an der Ermittlung des fremden Rechts, die gemäß § 4 Abs 1 IPRG von Amts wegen durchzuführen ist, so liegt darin ein Verfahrensmangel (SZ 48/85; ZfRV 1987, 305; ZfRV 1994, 247), der im Rahmen des Beschwerdegrunds der unrichtigen rechtlichen Beurteilung aufzugreifen ist (ZfRV 1987, 305) und zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen führt. Die erste Instanz wird im fortgesetzten Verfahren zu klären haben, ob die Streitteile eine Rechtswahl (§ 11 IPRG) getroffen haben und welches Sachverhaltsbild nach dem berufenen materiellen Recht endgültig zu beurteilen sein wird.

In Hinsicht auf die Ermittlung des fremden Rechts wird auf die Ansicht Czernichs (ÖJZ 1998, 256) verwiesen, wonach das Max Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg oder das schweizerische Institut für Rechtsvergleichung in Lausanne in der Lage sein sollen, kostengünstig und rasch "über jeden Zweifel" erhabene Auskünfte über fremdes Recht zu erteilen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 zweiter Satz ZPO.