4Ob133/07y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D*****, vertreten durch Gassauer-Fleissner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei F*****, Niederlande, vertreten durch Dr. Lothar Wiltschek, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 43.000 EUR), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 20. April 2007, GZ 4 R 186/06m-14, mit welchem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 1. September 2006, GZ 18 Cg 134/06d-10, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.477,34 EUR bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Beklagte gehört zu einem weltweit tätigen Konzern, der unter anderem Kaffeemaschinen (Kaffeevollautomaten) vertreibt. Sie verfügt dafür über zwei österreichische Patente. Die in Italien niedergelassene Klägerin erzeugt ebenfalls Kaffeemaschinen, die sie im Jahr 2005 über ein mit ihr verbundenes Unternehmen in Österreich vertrieb. Zwischen den Parteien ist strittig, ob die Kaffeemaschinen der Klägerin die Patente der Beklagten verletzen.

Auf Antrag der Beklagten untersagte das Handelsgericht Wien dem „Sales Manager Austria" der Klägerin mit zwei einstweiligen Verfügungen vom 1. März 2005 den weiteren Vertrieb der Kaffeemaschinen. Dagegen erhobene Rechtsmittel blieben erfolglos. Auch danach warben aber (andere) österreichische Mitarbeiter der Klägerin für die betroffenen Kaffeemaschinen. Sie kündigten eine „landesweite Werbekampagne" an und führten aus, die Klägerin sei „auf dem besten Weg, um Nummer 1 am österreichischen Markt" zu werden. Am 13. Jänner 2006 erließ das Handelsgericht Wien eine einstweilige Verfügung gegen die Klägerin selbst. Daraufhin richtete der Rechtsvertreter der Beklagten am 30. Jänner 2006 an mehrere Mitarbeiter des österreichischen Vertriebsunternehmens der Klägerin folgendes Schreiben:

„ Die F*****, die zum S*****-Konzern gehört, hat uns gebeten, Ihnen folgendes mitzuteilen:

Unsere Mandantin ist (unter anderem) Inhaberin des europäischen Patents Nr 937432, das - unter der Nr E ***** - auch in Österreich Schutz genießt.

Die D ***** in ***** erzeugt und vertreibt - auch mit Ihrer Unterstützung - „M*****"-Kaffeevollautomaten.

Nach Ansicht unserer Mandantin verletzen M *****-Geräte das oben erwähnte Patent. F***** hat daher schon vor einiger Zeit beim Handelsgericht Wien (zu 10 Cg 146/04g) Klage gegen die D***** sowie gegen deren Österreich-Chef Michael Frank eingebracht. (In dieser Klage wurden vor allem die damals vertriebenen M*****-Modelle *****, ***** und ***** beanstandet.) Überdies hat F***** gegen Herrn Michael F***** eine einstweilige Verfügung beantragt.

Diese einstweilige Verfügung hat das Handelsgericht Wien - nach Durchführung eines aufwendigen Bescheinigungsverfahrens - am 1. 3. 2005 antragsgemäß erlassen und Herrn F ***** den weiteren Vertrieb der patentverletzenden M*****-Geräte verboten. Ein von Herrn F***** gegen diese einstweilige Verfügung eingebrachter Rekurs blieb ebenso erfolglos wie sein darauf folgender Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof: Die einstweilige Verfügung ist in vollem Umfang bestätigt worden und somit rechtskräftig.

Da die M *****-Kaffeevollautomaten von D***** trotz dieser einstweiligen Verfügung weiter vertrieben wurden, hat F***** am 1. 12. 2005 eine weitere einstweilige Verfügung, diesmal gegen die D***** selbst, beantragt, und auch dieser Antrag hatte Erfolg: Wie Sie der angeschlossenen einstweiligen Verfügung des Handelsgerichtes Wien vom 13. 1. 2006 entnehmen, verletzen M*****-Kaffeevollautomaten von D***** das Patent unserer Mandantin, weshalb das Handelsgericht der Firma D***** verboten hat, solche Kaffeemaschinen weiterhin feilzuhalten, in Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken einzuführen oder zu besitzen. (Ausdrücklich erwähnt werden die Typen *****, *****, ***** und *****; die einstweilige Verfügung verbietet aber auch den Vertrieb sämtlicher baugleicher Geräte.)

Die einstweilige Verfügung des Handelsgerichtes vom 13. 1. 2006 ist - auch wenn D ***** dagegen noch Rekurs einbringen kann und das Hauptverfahren noch anhängig ist - sofort vollstreckbar : Nach österreichischem Recht kann bei Verletzung des gerichtlichen Gebots eine Geldstrafe bis zu EUR 100.000,-- pro Tag, ja sogar Haft bis zur Gesamtdauer eines Jahres verhängt werden. Ein wissentlicher Patenteingriff ist darüber hinaus auch gerichtlich strafbar: Wer ein Patent gewerbsmäßig verletzt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu bestrafen.

Für Patentverletzungen hat nicht nur der Hersteller einzustehen. Auch jeder Mittäter oder Gehilfe kann wegen Patentverletzung gerichtlich belangt werden. Das gilt insbesondere auch für Personen, die als Angestellte, als Vertreter oder in ähnlicher Position in Kenntnis des Patents den Vertrieb patentverletzender Gegenstände fördern, indem sie am Verkauf solcher Geräte teilnehmen.

Unsere Mandantin ist entschlossen, den weiteren Vertrieb der patentverletzenden M *****- Kaffeevollautomaten von D***** in Österreich mit allen gesetzlich vorgesehenen Mitteln zu unterbinden und erforderlichenfalls auch gegen Mittäter und Gehilfen gerichtlich - insbesondere mit Klagen auf Unterlassung, Rechnungslegung, Schadenersatz und Urteilsveröffentlichung sowie mit Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung - vorzugehen. Ich habe Sie daher zu ersuchen, ab sofort jede weitere Mitwirkung am Vertrieb patentverletzender M*****-Kaffeevollautomaten einzustellen. Andernfalls müssten auch Sie mit gerichtlichen Maßnahmen rechnen."

Alle Empfänger des Schreibens waren im Vertriebsunternehmen in leitender, zumindest aber in hochrangiger Position tätig, und sie waren unmittelbar mit dem Vertrieb der strittigen Kaffeemaschinen betraut. Die gegen die Klägerin erlassene einstweilige Verfügung war dem Brief angeschlossen.

Die Klägerin beantragt, der Beklagten zu verbieten, in Österreich im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Schreiben an Angestellte eines Konzernunternehmens der Klägerin „die unrichtigen herabsetzenden Behauptungen, diese könnten strafrechtlich wegen Patentverletzung in Anspruch genommen werden, und/oder diese könnten wegen Rechnungslegung und Schadenersatz direkt in Anspruch genommen werden, und/oder über diese könnten aufgrund einer einstweiligen Verfügung gegen ein Konzernunternehmen bei deren Verletzung Geldstrafen bis zu EUR 100.000,-- pro Tag oder sogar Haft bis zur Gesamtdauer eines Jahres und bei gewerbsmäßiger Patentverletzung bis zu zwei Jahren verhängt werden, und/oder inhaltsgleiche Behauptungen zu behaupten und zu verbreiten."

Das Schreiben sei aufgrund der im Wettbewerbsrecht geltenden Unklarheitenregel in der für die Beklagte ungünstigen Weise zu verstehen. Auf dieser Grundlage sei es falsch, herabsetzend und sittenwidrig. Die in erster Instanz noch anhängigen Hauptverfahren würden ergeben, dass die Kaffeemaschinen der Klägerin nicht in die Patente der Beklagten eingriffen. Die Adressaten des Schreibens seien in untergeordneter Position tätig und hafteten daher nicht für allfällige Patentverletzungen. Für die strafrechtliche Verantwortung folge das aus § 159 Abs 4 PatG, wonach Patentverletzungen durch weisungsgebundene, in wirtschaftlicher Abhängigkeit stehende Angestellte nicht strafbar seien. Nach § 152 Abs 2 PatG bestehe gegen einen Bediensteten oder Beauftragten kein Anspruch auf Rechnungslegung und Schadenersatz. Ganz allgemein sei das Erheben von zivilrechtlichen Ansprüchen rechtsmissbräuchlich, wenn ein Arbeitnehmer nicht maßgebend an der Patentverletzung beteiligt und auch nicht ersichtlich sei, weshalb gerade er statt oder neben seinem Arbeitgeber in Anspruch genommen werde. Da sich das Schreiben auf jedes Modell der Klägerin beziehe, das baugleich mit einer der in den einstweiligen Verfügungen genannten Geräten sei, werde den Adressaten eine technische Untersuchungsverpflichtung aufgebürdet, zu der sie gar nicht in der Lage seien. Das direkte Anschreiben von Angestellten eines Mitbewerbers unter Androhung von persönlichen und strafrechtlichen Konsequenzen sei eine besonders aggressive Form des Auftretens am Markt. Es werde der unrichtige Eindruck erweckt, alle Kaffeemaschinen der Klägerin könnten patentverletzend sein. Die Beklagte ziele darauf ab, die Vertriebsstruktur der Klägerin zu erschüttern und zu verunsichern, um eigene Kaffeemaschinen besser vermarkten zu können.

Die Beklagte wendet ein, dass sie mit dem beanstandeten Schreiben einem Angriff auf ihre Patente habe entgegenwirken wollen. Aufgrund rechtskräftiger einstweiliger Verfügungen stehe fest, dass die von der Beklagten vertriebenen Kaffeemaschinen ein österreichisches Patent der Beklagten verletzten. Dennoch habe die in Italien niedergelassene Klägerin diese Kaffeemaschinen weiter intensiv beworben. Die Rechtsdurchsetzung in Italien sei schwierig und langwierig. Daher habe die Beklagte in Österreich gegen Mittäter vorgehen müssen und das Schreiben an die am Vertrieb der Kaffeemaschinen vorrangig beteiligten Personen gerichtet. Die Namen dieser Personen habe sie Aussendungen der Klägerin entnommen. Es handle sich durchwegs um Mitarbeiter in leitender, zumindest aber hochrangiger Position, die aus diesem Grund auch persönlich als unmittelbare Täter belangt werden könnten. Ab Kenntnis der Patentverletzung würden diese Mitarbeiter bei Fortsetzung ihrer Vertriebstätigkeit schuldhaft handeln und wären daher zum Schadenersatz verpflichtet. Dann wäre auch das Rechnungslegungsbegehren begründet. Der Hinweis auf die Strafbarkeit beziehe sich nur auf die Klägerin und deren „Sales Manager Austria". Auch die Mitarbeiter machten sich jedoch bei einer vorsätzlichen Patentverletzung strafbar; die Ausnahmebestimmung des § 159 Abs 4 PatG greife nur unter bestimmten Bedingungen ein. Insgesamt sei das Schreiben inhaltlich richtig und - jedenfalls als Abwehrmaßnahme - nicht sittenwidrig.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Das Schreiben sei eine Abwehrmaßnahme gegen unlauteren Wettbewerb. Solche Abwehrmaßnahmen seien zulässig, wenn sie sich im Rahmen des zur Bekämpfung des Angriffs Gebotenen hielten. Sie müssten erforderlich, zur Abwehr tauglich und adäquat sein. Die Klägerin habe die Kaffeemaschinen trotz einstweiliger Verfügungen weiter vertrieben. Da sie in Österreich über keine Niederlassung verfüge, sei eine wirksame Zwangsvollstreckung nicht möglich. Die Beklagte müsse daher gegen diejenigen Personen vorgehen, die an Eingriffshandlungen beteiligt seien. Das Schreiben des Beklagtenvertreters sei die einzig taugliche Maßnahme, um die leitenden Mitarbeiter des mit der Klägerin verbundenen Unternehmens von einem weiteren Vertrieb der Kaffeemaschinen abzuhalten. Das Schreiben verstoße auch nicht gegen § 1330 Abs 2 ABGB und § 7 UWG, da darin keine unwahren Tatsachen behauptet würden. Die darin angedrohten (zivilrechtlichen) Rechtsfolgen könnten bei den Adressaten tatsächlich eintreten; der Hinweis auf die Strafbarkeit beziehe sich nur auf die Klägerin selbst.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung, bewertete den Entscheidungsgegenstand mit über 20.000 EUR und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu. Die Beklagte habe in den gegen die Klägerin und deren „Sales Manager Austria" geführten Provisorialverfahren die Patentverletzung ausreichend bescheinigt. Für die im hier zu beurteilenden Verfahren erforderliche Gegenbescheinigung gelte kein höheres Beweismaß, sodass ebenfalls vom Vorliegen der Patentverletzungen auszugehen sei. Der aus § 147 Abs 1 PatG abgeleitete Unterlassungsanspruch richte sich - wie der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch - zunächst gegen den Rechtsverletzer, also den unmittelbaren Störer. Das sei derjenige, der sich tatbestandsmäßig verhalte. Der Patenteingriff setze kein schuldhaftes Handeln voraus; der Täter hafte auch dann, wenn er nicht wisse, dass er ein fremdes Patent verletze. Das gelte auch für Dienstnehmer, die auf Weisung ihrer Vorgesetzten handelten. Entgegen der Auffassung der Klägerin seien die beanstandeten Behauptungen richtig. Die Exekution zur Erwirkung eines gerichtlichen Unterlassungsgebots erfolge durch Geldstrafen bis zu 100.000 EUR je Antrag oder durch Haft bis zur Gesamtdauer eines Jahres. Patentverletzungen seien überdies gerichtlich strafbar, und zwar bei gewerbsmäßiger Begehung mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren. Dass weisungsgebundene Angestellte wegen Patentverletzungen generell nicht strafbar seien, treffe in dieser Allgemeinheit nicht zu. Wohl bestimme § 159 Abs 4 PatG, dass § 159 Abs 1 PatG nicht auf Bedienstete oder Beauftragte anzuwenden sei, die die Handlung im Auftrag ihres Dienstgebers oder Auftraggebers vorgenommen hätten, sofern ihnen wegen ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit nicht habe zugemutet werden können, die Vornahme dieser Handlungen abzulehnen. Entscheidend für die Anwendbarkeit dieses Strafausschlusses sei eine tatsächliche wirtschaftliche Abhängigkeit; der Bedienstete müsse negative Konsequenzen im Falle der Nichtvornahme der Patentrechtsverletzung zu befürchten haben. Ob diese Voraussetzungen für den einzelnen Mitarbeiter vorlägen, könne nicht allgemein beurteilt werden. Der im Schreiben enthaltene Hinweis auf die Strafbarkeit einer Patentverletzung sei daher nicht sittenwidrig. Es könne auch mit gutem Grund vertreten werden, dass die Mitarbeiter für Schadenersatz und Urteilsveröffentlichung in Anspruch genommen werden könnten; auch eine einstweilige Verfügung könne erwirkt werden. Von den angedrohten Rechtsfolgen ausgeschlossen sei einzig die Rechnungslegung, zu der bei Begehung der Patentverletzung im Betrieb eines Unternehmens nur der Inhaber des Unternehmens verpflichtet sei (§ 152 Abs 2 PatG). Die Androhung der Rechnungslegung habe aber im Gesamtzusammenhang so untergeordnete Bedeutung, dass diese Unrichtigkeit nicht ausreiche, um die Androhung dieser Rechtsfolge sittenwidrig erscheinen zu lassen. Auf die Schwierigkeiten einer Rechtsdurchsetzung in Italien komme es daher nicht an. Die Beklagte habe auch nicht gegen § 7 UWG oder § 1330 ABGB verstoßen. Herabsetzende oder kreditschädigende Tatsachen könnten zwar auch durch Andeutungen und Umschreibungen behauptet oder verbreitet werden. Die Herabsetzung dürfe sich aber nicht erst aus komplizierten Überlegungen erschließen. In den konkret vom Unterlassungsbegehren erfassten Behauptungen sei keine generelle Aussage zu erkennen, dass alle Kaffeemaschinen der Klägerin Patente der Beklagten verletzten.

Die Entscheidung hänge von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage ab, weil der Oberste Gerichtshof noch keinen vergleichbaren Fall der Einschüchterung von Dienstnehmern eines Mitbewerbers zu beurteilen gehabt habe.

Der Revisionsrekurs der Klägerin ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

1. Die Behauptung, Inhaber eines bestimmten Schutzrechts zu sein, verbunden mit der Aufforderung, ein bestimmtes, dieses Schutzrecht angeblich beeinträchtigendes Verhalten zu unterlassen, wird allgemein als Schutzrechtsverwarnung bezeichnet (zu diesem Begriff 4 Ob 72/99p = Öbl 2000, 35 - Spritzgusswerkzeuge mwN; zuletzt 4 Ob 249/06f). In der Rechtsprechung des Senats sind bisher zwei Fallgestaltungen anerkannt, in denen es einen Anspruch auf Unterlassung einer solchen Verwarnung geben kann (4 Ob 184/06x = ecolex 2007, 359 [ Schumacher ] - Ophthalmoskop): Beschränkt sich die Verwarnung auf die Behauptung, der Empfänger der Erklärung greife in ein Schutzrecht des Erklärenden ein, so kann sich ein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG (oder allenfalls aus § 1295 Abs 2 ABGB) ergeben; das wäre etwa bei einem bösgläubigen Schutzrechtserwerb oder bei einer Behauptung wider besseres Wissen der Fall. Behauptet der Warnende demgegenüber, dass (auch) ein anderes Unternehmen als der Erklärungsempfänger in ein Schutzrecht eingreife, so liegt darin eine Tatsachenbehauptung in Bezug auf dieses andere Unternehmen, die iSd § 7 UWG geeignet ist, den Kredit oder den Betrieb dieses Unternehmens zu schädigen. Der Unterschied der beiden Fallgruppen liegt nicht nur in der Anspruchsgrundlage (§ 1 UWG bzw § 1295 Abs 2 ABGB einerseits, § 7 UWG andererseits), sondern auch in der Person des Berechtigten: Bei einer Verwarnung wegen einer behaupteten Störung durch den der Erklärungsempfänger ist es diesen, bei einem Hinweis auf die behauptete Störung durch einen Dritten ist es der Dritte.

2. Ein Verstoß gegen § 7 UWG oder § 1330 ABGB liegt nicht vor.

2.1. Die im ersten Teil des Schreibens enthaltene Behauptung eines Schutzrechtseingriffs ist eine Tatsachenbehauptung über das Unternehmen der Klägerin, die geeignet ist, dessen Kredit oder den Betrieb zu schädigen. Ebenso dem Tatsachenbereich zuzuordnen sind jene Rechtsfolgenbehauptungen, die sich auf die Klägerin und ihren „Sales Manager Austria" beziehen. Denn es handelt sich dabei um eine objektive Darstellung der möglichen Rechtsfolgen einer Patentverletzung, nicht um das Vertreten einer - auf einem Vorgang der persönlichen Erkenntnisgewinnung beruhenden - subjektiven Überzeugung (4 Ob 138/99v = SZ 72/118 - Inkassobüro mwN). § 7 UWG ist daher grundsätzlich anwendbar.

Schon die Vorinstanzen haben aber zutreffend erkannt, dass die Beklagte die Existenz einer vollstreckbaren einstweiligen Verfügung gegen die Klägerin und damit auch das Vorliegen eines Schutzrechtseingriffs bescheinigt hat. Auch die Rechtsfolgen, die die Klägerin und deren „Sales Manager Austria" treffen können, hat sie zutreffend dargestellt. Der Beklagten ist daher die Bescheinigung der Richtigkeit ihrer Behauptungen gelungen.

2.2. Weitere Tatsachenbehauptungen über das Unternehmen der Klägerin lassen sich dem Schreiben nicht entnehmen. Insbesondere behauptet die Beklagte nicht, dass alle von der Klägerin vertriebenen Kaffeemaschinen in die Patente der Beklagten eingriffen. Denn sie bezog sich im Schreiben ausdrücklich (nur) auf die von der einstweiligen Verfügung erfassten und auf baugleiche Geräte. Daraus folgt zwingend, dass andere, nicht baugleiche Geräte nach Auffassung der Beklagten nicht gegen die Patente verstoßen. Ist aber der Sinngehalt der beanstandeten Tatsachenmitteilung nach dem Verständnis des unbefangenen Durchschnittsbetrachters (hier: des typischen Empfängers des Schreibens) in einer bestimmten Richtung klar, so kann schon aus diesem Grund die Anwendung der Unklarheitenregel nicht mehr in Betracht kommen (RIS-Justiz RS0085169; zuletzt etwa 4 Ob 116/06x).

2.3. Aus diesen Gründen hat die Beklagte mit ihrem Schreiben nicht gegen § 7 UWG verstoßen. Gleiches gilt für § 1330 ABGB. Soweit die Klägerin ihr Begehren auf diese Bestimmungen stützt, muss ihr Revisionsrekurs daher jedenfalls erfolglos bleiben.

3. Getrennt von den Aussagen über das Unternehmen der Klägerin sind die unmittelbar an die Adressaten des Schreibens gerichteten Warnungen zu beurteilen. Sie sind jedenfalls keine Tatsachenbehauptungen über das Unternehmen der Klägerin. Nach Auffassung der Klägerin verstoßen sie allerdings gegen § 1 UWG, weil ein unmittelbares Einwirken auf Mitarbeiter des Vertriebsunternehmens aus verschiedenen Gründen unzulässig sei. Zu dieser Problematik hat der Oberste Gerichtshof bisher noch nicht Stellung genommen.

3.1. Der Klägerin ist zuzugestehen, dass es unter Umständen gegen § 1 UWG verstoßen kann, wenn ein Mitbewerber mit Drohungen oder Anreizen unmittelbar auf Mitarbeiter eines Unternehmens einwirkt, um Ansprüche gegen dieses oder ein damit verbundenes Unternehmen durchzusetzen. Die Sittenwidrigkeit könnte sich aus dem angestrebten Ziel oder den eingesetzten Mitteln ergeben.

3.2. Ein Verstoß gegen § 1 UWG könnte vorliegen, wenn ein Mitbewerber Mitarbeiter eines Unternehmens durch unmittelbar an sie gerichtete Drohungen oder Anreize zu einem Verhalten veranlassen will, auf das er gegenüber dem Unternehmen keinen Anspruch hat. Ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen das in Ermangelung eines Exekutionstitels tatsächlich zutrifft, ist hier aber nicht zu entscheiden. Denn durch die einstweiligen Verfügungen ist das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs ohnehin bescheinigt, und zwar nicht nur gegenüber der Klägerin, sondern auch gegenüber dem für sie handelnden Vertriebsunternehmen.

In diesem Fall könnte - vom Einsatz rechtswidriger Mittel zunächst abgesehen (unten 3.3.) - allenfalls der durch die Verwarnung verursachte Loyalitätskonflikt einen Verstoß gegen § 1 UWG begründen. Allerdings kann die Klägerin diesen Loyalitätskonflikt leicht dadurch vermeiden, dass sie die strittigen Kaffeemaschinen nicht weiter vertreibt und auch in diesem Sinn auf ihr Vertriebsunternehmen einwirkt. Ein von der Rechtsordnung geschütztes Interesse, gegen den ihr gegenüber erwirkten Titel verstoßen zu dürfen, gibt es nicht. Demgegenüber hat die Beklagte ein legitimes Interesse daran, weitere Verstöße zu verhindern. Bei dieser Interessenlage ist nicht ersichtlich, weswegen sie darauf beschränkt sein sollte, bestehende Titel zu vollstrecken oder einen weiteren Titel gegen das Vertriebsunternehmen zu erwirken. Das Androhen oder Durchsetzen von Ansprüchen gegen Leitende oder zumindest hochrangige Mitarbeiter eines dieser Unternehmen dient hier der zwar mittelbaren, aber möglicherweise effektiveren Durchsetzung einer gegen die Klägerin ohnehin vollstreckbaren Verpflichtung. Es verstößt daher als solches keinesfalls gegen § 1 UWG.

Ob die Interessenabwägung anders ausfallen könnte, wenn der belangte Mitbewerber noch über keinen vollstreckbaren Titel gegen das für den Schutzrechtseingriff primär verantwortliche Unternehmen verfügt, ist hier nicht zu entscheiden.

3.3. Die Verwarnung der hier betroffenen Mitarbeiter diente somit einem legitimen Zweck, sie ist daher grundsätzlich zulässig. Ein Verstoß gegen § 1 UWG könnte sich daher nur aus den konkret angedrohten Rechtsfolgen ergeben. Das wäre insbesondere dann der Fall, wenn die Beklagte die angesprochenen Mitarbeiter in subjektiv vorwerfbarer Weise über die Rechtslage in die Irre geführt hätte. Denn darin läge ein Verstoß gegen den das Wettbewerbsrecht beherrschenden Wahrheitsgrundsatz, der auch bei einem an sich legitimen Zweck nicht gerechtfertigt wäre. Eine - hier zweifellos vorliegende - Wettbewerbshandlung ist regelmäßig schon dann sittenwidrig, wenn sich bei ihr ein Täuschungsmoment feststellen lässt (4 Ob 374/76 = Öbl 1977, 92 mwN; zuletzt etwa 4 Ob 106/05z). Eine subjektiv vorwerfbare Irreführung fällt der Beklagten aber nicht zur Last.

(a) Nach stRsp scheitert die Passivlegitimation im wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsprozess nicht daran, dass die in Anspruch genommene Person Arbeitnehmer eines nicht am Verfahren beteiligten Unternehmens ist (4 Ob 12/02x = Öbl 2002, 297 - Internationales Kultur- und Filmfestival; 4 Ob 45/04b = Öbl 2004/68 – St. Zeno; zuletzt etwa 4 Ob 229/05p = Öbl-LS 2006/45 - Sales Manager Austria, und 4 Ob 9/06m = Öbl-LS 2006/105 - Sales Manager Austria II). Der aus § 147 Abs 1 PatG abgeleitete Unterlassungsanspruch richtet sich - ebenso wie der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch - zunächst gegen den Rechtsverletzer, also den unmittelbaren Störer, das ist derjenige, der sich tatbestandsmäßig verhält (4 Ob 12/02x = Öbl 2002, 297 - Internationales Kultur- und Filmfestival mwN).

Das (führende) Mitwirken am Vertrieb erfüllt ohne jeden Zweifel die Tatbestände des Inverkehrbringens und Feilhaltens iSv § 22 Abs 1 PatG. Damit sind aber nicht nur Unterlassungsansprüche nach § 147 PatG begründet, die mit einstweiliger Verfügung gesichert werden können, sondern bei Verschulden der Mitarbeiter auch Schadenersatzansprüche nach § 150 Abs 2 PatG. Dass diese Ansprüche nicht auf den Unternehmensinhaber beschränkt sind, folgt schon daraus, dass § 152 Abs 3 PatG dessen Haftung nur „unbeschadet" der Haftung der Bediensteten oder Beauftragten anordnet.

(b) Wird die einen Anspruch auf angemessenes Entgelt begründende Patentverletzung im Betrieb eines Unternehmens begangen, so besteht der Anspruch auf Rechnungslegung nach § 152 Abs 2 PatG im Regelfall nur gegen den Inhaber des Unternehmens; die dort genannten Ausnahmen (weder Wissen noch Vorteil) greifen hier nicht ein. Allerdings ist die Auffassung der Beklagten nicht unvertretbar, dass sich § 152 Abs 2 PatG nur auf die Rechnungslegung zum Zweck der Ermittlung des verschuldensunabhängigen Anspruchs auf angemessenes Entgelt iSv § 150 Abs 1 PatG beziehe.

Das folgt schon aus dem Wortlaut der Bestimmung. Denn sie knüpft an eine Patentverletzung an, die den verschuldensunabhängigen Anspruch auf angemessenes Entgelt begründet. Wenn dieser Anspruch nicht gegen Bedienstete oder Beauftragte eines Unternehmens geltend gemacht werden kann, dann selbstverständlich auch nicht ein darauf bezogener Rechnungslegungs- oder Auskunftsanspruch. Der Fall, dass sich solche Begehren auf einen verschuldensabhängigen Schadenersatzanspruch beziehen, ist zumindest nicht unmittelbar erfasst.

Diese enge Auslegung der Ausnahmebestimmung könnte auch von der ihr zugrunde liegenden Wertung gedeckt sein: Der Anspruch auf angemessenes Entgelt nach § 150 Abs 1 PatG ist ein aus dem § 1041 ABGB folgender Vergütungsanspruch für die ungerechtfertigte Verwendung eines Patents (4 Ob 246/97y = Öbl 1998, 307 - Wurzelendreduzierer; RIS-Justiz RS0108478). Daher ist es dogmatisch konsequent, dass dieser Anspruch nach § 152 Abs 2 PatG im Regelfall nur gegenüber dem Inhaber des Unternehmens besteht. Denn nur dieser ist durch die Nutzung des Patents bereichert, nicht auch ein daran beteiligter Mitarbeiter. Demgegenüber hat der Schadenersatzanspruch auf Grund eines Verschuldens des Haftenden eine vom erzielten Nutzen unabhängige Grundlage, sodass er anders als ein Bereicherungsanspruch auch gegen Bedienstete und Beauftragte des Unternehmens bestehen kann.

Aus dieser Unterscheidung könnte abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber Rechnungslegungs- und Auskunftsansprüche - als typische Hilfsansprüche (vgl 1 Ob 239/05m = Jbl 2007, 176 mwN) - gegen Bedienstete und Beauftragte des Unternehmens nur dann ausschließen wollte, wenn sie der Ermittlung des angemessenen Entgelts iSv § 150 Abs 1 PatG dienen sollen, nicht aber, wenn der Anspruchsgegner aufgrund von Verschulden Schadenersatz zu leisten hat, dessen Höhe nur durch Auskunft oder Rechnungslegung ermittelt werden kann. Ob das tatsächlich zutrifft oder ob dem § 152 Abs 2 PatG andere Wertungen zugrunde liegen, die eine Anwendung auch bei Verschulden der Bediensteten nahe legen, ist hier nicht zu entscheiden. Es genügt, dass die Auffassung der Beklagten zumindest vertretbar ist. Aus diesem Grund kann die Androhung von Rechnungslegungsansprüchen nicht als sittenwidrige Irreführung der verwarnten Mitarbeiter angesehen werden.

c) Eine Behauptung, über die Mitarbeiter könnten schon wegen der gegen die Klägerin erlassenen einstweiligen Verfügung Strafen verhängt werden, ist dem Schreiben nicht zu entnehmen. Vielmehr ergibt sich daraus, dass die Strafe von „100.000 EUR pro Tag" nur bei Verletzung eines gerichtlichen Gebots ausgesprochen werden kann. In weiterer Folge droht die Beklagten den Mitarbeitern nicht etwa diese Strafe an, sondern Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Damit kann aber kein in gehobener kaufmännischer Position tätiger Mitarbeiter annehmen, dass die Strafe auch ohne Vorliegen einer solchen Verfügung verhängt werden könnte.

(d) Dass eine Patentverletzung auch gerichtlich strafbar sein kann, führt die Beklagte in Zusammenhang mit der Klägerin und deren „Sales Manager Austria" aus. Es ist zwar richtig, dass die Empfänger des Schreibens daraus ableiten könnten, auch sie würden sich bei einer Patentverletzung strafbar machen. Das trifft aber im Kern ohnehin zu. Denn die von der Klägerin ins Treffen geführte Ausnahmebestimmung des § 159 Abs 4 PatG greift nur ein, wenn es den Mitarbeitern wegen wirtschaftlicher Abhängigkeit nicht zugemutet werden kann, die Befolgung einer Anordnung abzulehnen.

Fraglich könnte daher nur sein, ob die Beklagte auf die Ausnahme von der Strafbarkeit hätte hinweisen müssen. Das ist nach Auffassung des Senats nicht der Fall. Denn die objektiv zutreffenden Hinweise auf die Strafbarkeit stehen im Aufbau des Schreibens eindeutig im Zusammenhang mit der Klägerin und deren „Sales Manager Austria". Demgegenüber nennt die Beklagte gegenüber den Empfängern des Schreibens nur zivilrechtliche Ansprüche. Zwar leitet sie deren Aufzählung mit „insbesondere" ein. Dennoch ergibt sich aus dem Aufbau des Schreibens eine deutliche Trennung zwischen den möglichen Strafrechtsfolgen, die die Beklagte im Zusammenhang mit dem Verhalten der Klägerin und ihres Österreich-Chefs abstrakt darstellt, und jenen Schritten, die sie den Mitarbeitern konkret androht. Unter diesen Umständen kann das Fehlen eines Hinweises darauf, dass sich Mitarbeiter wegen Unzumutbarkeit rechtmäßigen Verhaltens möglicherweise nicht strafbar machen, keine Sittenwidrigkeit iSv § 1 UWG begründen.

3.4. Daraus folgt, dass die Beklagte auch nicht gegen § 1 UWG verstoßen hat. Der Revisionsrekurs muss daher insgesamt scheitern. Die tragenden Gründe dieser Entscheidung können wie folgt zusammengefasst werden:

Droht ein Mitbewerber gehobenen oder leitenden Bediensteten oder Beauftragten eines Unternehmens für den Fall einer von ihnen bei ihrer beruflichen Tätigkeit begangenen Schutzrechtsverletzung rechtliche Schritte an, so handelt er jedenfalls dann nicht sittenwidrig, wenn er bereits über einen vollstreckbaren Unterlassungstitel verfügt, der gegen den (unmittelbaren oder mittelbaren) Auftraggeber eines Schutzrechtseingriffs gerichtet ist, und er ferner nicht Ansprüche behauptet, die gegenüber Bediensteten oder Beauftragten des Unternehmens offenkundig von vornherein ausgeschlossen sind.

4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 393 Abs 1 EO.