2Ob577/94 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef S***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Gottfried Eisenberger und Dr.Jörg Herzog, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei Josef R*****, vertreten durch Dr.Johann Quendler und Dr. Gerhard Kucher, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen S 141.432,-- sA, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 12.Juli 1994, GZ 5 R 76/94-20, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 8.Februar 1994, GZ 27 Cg 69/93p-15, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die klagende Partei hat dem Beklagten über dessen Bestellung Lichtkuppeln und Aufsatzkränze geliefert. Mit der am 26.3.1991 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt sie das Entgelt für diese Lieferung und die Montagearbeiten in Höhe des Klagsbetrages. Die Klage sei innerhalb der Verjährungsfrist erhoben und gehörig fortgesetzt worden.

Der Beklagte wendete ein, die Lichtkuppeln seien nicht dicht sondern wasserdurchlässig, weshalb die Klagsforderung nicht fällig sei. Da die Klägerin das Verfahren nicht gehörig fortgesetzt habe, sei auch Verjährung gegeben.

In der Klagebeantwortung führte der Beklagte aus, die klagende Partei habe verspätet geliefert, wodurch ihm ein erheblicher Schaden entstanden sei, den er noch beziffern und einer allenfalls zu Recht bestehenden Klagsforderung gegenüber aufrechnungsweise einwenden werde; schon jetzt werde jedoch diese Kompensationseinrede angekündigt. In der letzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vor dem Erstgericht am 25.1.1994 brachte der Beklagte zur Gegenforderung vor, daß er infolge der verzögerten Lieferung durch die klagende Partei die offenen Lichtschächte provisorisch abdecken mußte. Zur Montage der Lichtkuppeln durch die klagende Partei sei dieses Provisorium wieder entfernt worden. Der hiefür entstandene Arbeitsaufwand betrage insgesamt 100 Stunden, wobei jede Arbeitsstunde 420 S koste. Zusammen seien daher 42.000,-- S geleistet worden, darüber hinaus seien 500 S an Material pro Kuppel aufzuwenden gewesen, zusammen daher 10.000,-- S. Die Gegenforderung belaufe sich daher auf 52.000,-- S zuzüglich 20 % USt, zusammen daher 62.400,-- S.

Die klagende Partei bestritt die vom Beklagten geltend gemachte Gegenforderung und wendete insoweit Verjährung ein.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, wobei es im wesentlichen von folgenden Feststellungen ausging:

Als Liefertermin für die von der klagenden Partei zu liefernden Lichtkuppeln und Aufsatzkränze wurde zwischen den Parteien die 48. bis 49. Woche des Jahres 1989 festgesetzt. Mit einem Schreiben vom 12.12.1989 urgierte der Beklagte die Montage der Lichtkuppeln und Aufsatzkränze unter Androhung der Verrechnung eines Pönales. Nach Beendigung der Arbeiten erstellte die Klägerin die Faktura vom 29.12.1989 über einen Betrag von 165.204,-- S, die jedoch storniert wurde. Mit Schreiben vom 11.1.1990 teilte der Beklagte der Klägerin mit, die Lichtkuppeln und Aufsatzkränze seien mangelhaft und die Rechnung sei überhöht, weil weniger Motore eingebaut als verrechnet wurden. Es sei auch vereinbart worden, daß vor der Rechnungslegung mit ihm Rücksprache gehalten werde, da ihm durch die verspätete Lieferung bzw Montage der Klägerin erhebliche Mehrkosten entstanden seien, welche weiterverrechnet würden. Der Beklagte ersuchte, eine neue Rechnung auszustellen, die die tatsächlich durchgeführten Arbeiten enthalte und erbat um telefonische Rücksprache. Am 26.2.1990 stellte daraufhin die klagende Partei dem Beklagten den Klagsbetrag in Rechnung. Bei den Lichtkuppeln sind augenscheinlich keine Mängel feststellbar und haben "laut Aussage der Mitarbeiter der Firma F***** im Bereich dieser Lichtkuppeln auch keine Wassereintritte stattgefunden." Auch an der Lichtkuppelkonstruktion sind keine Mängel erkennbar. Über die von ihm geltend gemachte Gegenforderung hat der Beklagte keine Rechnung gelegt.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Klägerin habe ihr Werk mängelfrei erbracht, sodaß der Werklohn 30 Tage nach Zustellung der Rechnung vom 26.2.1990 fällig gewesen sei. Der Beklagte habe seine behaupteten Gegenforderungen nicht nachgewiesen. Zum einen existierten über sie keinerlei Fakturen, zum anderen habe er die Gegenforderungen in der Klagebeantwortung lediglich pauschal behauptet und nicht konkretisiert. Erst in der letzten Streitverhandlung sei - jedenfalls verspätet - die Gegenforderung aufgeschlüsselt und dazu die Parteienvernehmung sowie Beweis durch Sachverständigen angeboten worden. Es sei dem Beklagten zuzumuten gewesen, die Gegenforderung vor der Sachverständigenbestellung zu konkretisieren und dem Sachverständigen im Rahmen der Befundaufnahme Informationen zukommen zu lassen. Der Beklagte habe nicht einmal eine Gutachtenserörterung beantragt, sondern erst in der letzten Streitverhandlung einen Zeugen namhaft gemacht und die Beiziehung eines Sachverständigen beantragt. Diesen Beweisanträgen sei zum einen wegen der verspäteten Bekanntgabe und zum anderen wegen Verjährung der Klagsforderung nicht Folge zu geben gewesen. Die eingeklagte Forderung sei nämlich verjährt, weil die klagende Partei das Verfahren nicht gehörig fortgesetzt habe. Der klagenden Partei sei am 26.8.1991 der Erlag eines Kostenvorschusses aufgetragen worden, doch sei sie diesem Auftrag zunächst überhaupt nicht nachgekommen, weshalb die Rechtssache zum Jahresende 1991 abgestrichen worden sei. Erst über Auftrag vom 26.4.1993 sei am 25.5.1993 ein Kostenvorschuß einbezahlt worden. Die Verjährungseinrede des Beklagten sei berechtigt.

Das vom Kläger angerufene Berufungsgericht hob die angefochtene Entscheidung auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an das Prozeßgericht erster Instanz zurück. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof wurde für zulässig erklärt.

Das Berufungsgericht vertrat die Ansicht, die eingeklagte Forderung sei nicht verjährt, weil die nichtgehörige Verfahrensfortsetzung auf eine Untätigkeit des Gerichtes zurückzuführen sei. Einer abschließenden Erledigung der Sache im klagsstattgebenden Sinn stünden jedoch die ungeklärt gebliebenen näheren Umstände hinsichtlich der kompensando eingewendeten Gegenforderung entgegen. Wenngleich keine der Parteien die Gegenforderung im Berufungsverfahren releviert habe, sei darauf einzugehen, weil der Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gesetzgemäß ausgeführt worden sei; das Rechtsmittelgericht hätte daher die rechtliche Beurteilung der Vorinstanz ohne Beschränkung auf die vom Rechtsmittelwerber verwendete Argumentation auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nach allen Richtungen hin zu prüfen. Dieser Grundsatz gelte zwar dann nicht, wenn ein Tatbestand aus mehreren rechtserzeugenden Tatsachen abgeleitet werde und die Rechtsausführungen sich nur auf eine dieser Tatsachen, nicht aber auf die anderen beziehen. Im vorliegenden Fall habe aber die in erster Instanz wegen angenommener Verjährung ihres Anspruches unterliegende klagenden Partei nur ein Interesse an einer Korrektur dieser Rechtsauffassung und nicht an einer Erörterung der Gegenforderung gehabt. Der Beklagte wiederum hätte wegen seines gänzlichen Obsiegens die Gegenforderung nicht als streitentscheidend erkennen müssen. Es könne daher von einer das Berufungsgericht bindenden Anfechtungsbeschränkung nicht ausgegangen werden.

Die erstgerichtlichen Feststellungen reichten zur abschließenden Beurteilung der Gegenforderung nicht aus, was darauf zurückzuführen sei, daß das Erstgericht davon ausgegangen sei, daß die Klagsforderung verjährt sei.

Im fortzusetzenden Verfahren werde sich das Erstgericht mit der ausreichend konkret und rechtzeitig eingewandten Gegenforderung des Beklagten auseinander zu setzen haben. Dieser habe nämlich einen zur Abwehr eines durch angeblich schuldhaften Lieferungsverzug der Klägerin drohenden Verspätensschadens in Entsprechung der ihm obliegenden Schadensminderungspflicht erbrachten, nach schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilenden, Aufwand behauptet und unter Beweis zu stellen gesucht. Der Beweis fehlenden Verschuldens obliege der klagenden Partei. Hinsichtlich des Verjährungseinwandes der klagenden Partei bezüglich der vom Beklagten eingewendeten Gegenforderung führte das Berufungsgericht aus, daß auch mit einer verjährten Gegenforderung aufgerechnet werden könne, wenn die Verjährung erst nach der Aufrechnungslage eingetreten sei. Die Verjährungseinrede sei dann unbeachtlich, wenn im Zeitpunkt der Entstehung der Hauptforderung die aufrechnungsweise eingewandte Gegenforderung jedenfalls noch nicht verjährt war. Um beurteilen zu können, wann im vorliegenden Fall Forderung und Gegenforderung einander zum erstenmal aufrechenbar gegenüber standen, seien ergänzende Erörterungen mit den Parteien und weitere Feststellungen erforderlich.

Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof erachtete das Berufungsgericht für zulässig, weil den Rechtsfragen der Grenzen der Prüfungspflicht des Berufungsgerichtes und der Verjährung und Fälligkeit einer Gegenforderung hinsichtlich eines zur Schadensabwendung erbrachten Aufwandes erhebliche Bedeutung zukomme.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der klagenden Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahingehend abzuändern, daß dem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird beantragt, dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen und in eventu weiters beantragt, die Entscheidung des Berufungsgerichtes bzw des Erstgerichtes dahingehend

abzuändern, daß die Klagsforderung mit Teilurteil als zu Recht bestehend erkannt und die Rechtssache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung über die Gegenforderung an das Erstgericht zurückverwiesen werde.

Das Rechtsmittel der klagenden Partei ist wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne der §§ 519 Abs 2, 502 Abs 1 ZPO unzulässig.

Unter dem Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens rügt der Beklagte, daß das Berufungsgericht über die Klagsforderung kein Teilurteil fällte.

Eine unrichtige rechtliche Beurteilung ist nach Ansicht des Beklagten deshalb gegeben, weil sich schon aus den Feststellungen des Erstgerichtes ergebe, daß die vom Beklagten eingewendete Gegenforderung nicht zu Recht bestehe. Weiters hätte das Berufungsgericht auf die vom Beklagten eingewendete Gegenforderung nicht eingehen dürfen, weil weder die klagende Partei noch der Beklagte diese Frage im Berufungsverfahren aufgeworfen hätten. Schließlich habe der Beklagte auch keine formgerechte Aufrechnungserklärung abgegeben. Eine Aufrechnung sei auch deshalb nicht möglich, weil die eingewendete Gegenforderung zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung bereits verjährt war. Letztlich sei auch ein Kompensationsverbot mit dem Beklagten vereinbart worden.

Zu diesen von der Revision aufgeworfenen Fragen gibt es - wie im folgenden noch darzulegen sein wird - eine einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, die Entscheidung des Berufungsgerichtes entspricht dieser Judikatur:

Die Unterlassung der Fällung eines Teilurteiles kann, weil es sich dabei um eine unanfechtbare prozeßleitende Verfügung handelt, nach ständiger Rechtsprechung nicht angefochten werden (SZ 56/150; RZ 1982/4; RZ 1981/54 ua).

Richtig ist zwar, daß sich aus dem Gesamtinhalt der Entscheidung des Erstgerichtes ergibt, daß dieses zur Ansicht neigte, die vom Beklagten eingewendete Gegenforderung bestehe nicht zu Recht, doch fehlt es an konkreten Tatsachenfeststellungen, die eine Entscheidung über die Gegenforderung ermöglichten. Im übrigen kann der Oberste Gerichtshof nicht überprüfen, ob die vom Berufungsgericht, das von einer richtigen rechtlichen Beurteilung ausging, angeordnete Verfahrensergänzung tatsächlich notwendig ist (SZ 43/167; JBl 1991, 580 uva).

Auch zur Frage des Umfanges der Prüfungspflicht des Berufungsgerichtes gibt es eine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wonach im Falle der gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge die rechtliche Beurteilung der Vorinstanz in jeder Richtung zu überprüfen und sogar bisher nicht erörterte rechtliche Gesichtspunkte wahrzunehmen sind, wenn nicht die Rechtsrüge sich nur auf einzelne von mehreren selbständigen Forderungen bezieht oder ein Anspruch aus mehreren selbständigen rechtserzeugenden Tatsachen abgeleitet wird und sich die Rechtsausführungen nur noch auf eine dieser Tatsachen stützen (SZ59/126; 9 Ob A 59/94 ua). Im vorliegenden Fall bestand nun, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, für die klagende Partei kein Anlaß, in der Berufung auf die vom Beklagten eingewendete Gegenforderung einzugehen, weil über diese nicht entschieden worden war. Der siegreich gebliebene Beklagte war aber ebenfalls nicht gehalten, in der Berufungsbeantwortung allenfalls für ihn nachteilige Feststellungen zu bekämpfen (siehe Kodek in Rechberger, ZPO Rz 5 zu § 468).

Die Ansicht des Berufungsgerichtes, der Beklagte habe jedenfalls in der Verhandlung vom 25.1.1994 eine rechtswirksame Aufrechnungserklärung abgegeben, entspricht ebenfalls der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. Für die Geltendmachung der prozessualen Aufrechnungseinrede ist nämlich eine bestimmte Form nicht vorgeschrieben; Voraussetzung ist, daß aus dem Vorbringen wenigstens ein Aufrechnungswille eindeutig erkennbar ist (JBl 1991, 127; JBl 1989, 171 uva). Diesen Anforderungen entspricht das Vorbringen des Beklagten in der Verhandlung vom 25.1.1994, weil der Beklagte Grund und Höhe der Gegenforderung aufgeschlüsselt hat, was nur den Sinn haben konnte, daß er diese Beträge mit prozessualer Aufrechnungseinrede geltend machen wollte.

Was die Frage der Aufrechnung mit verjährten Gegenforderungen betrifft, entspricht es ständiger Judikatur und herrschender Lehre (siehe JBl 1994, 181 mwN aus Lehre und Rechtsprechung), daß mit dem Eintritt der Aufrechnungslage - auf welchen Zeitpunkt die Aufrechnungswirkungen rückzubeziehen sind - jedem der beiden Schuldner kraft Gesetzes die Befugnis erwächst, durch einseitige Erklärung die beiderseitige Schuldtilgung herbeizuführen. Dieses Gestaltungsrecht erlischt nicht mit dem Verlust der Klagbarkeit der Gegenforderung durch Verjährung.

Insoweit die klagende Partei letztlich auf ein vereinbartes Kompensationsverbot verweist, verstößt sie gegen das für das Revisionsverfahren grundsätzlich geltende Neuerungsverbot.

Zusammenfassend ergibt sich, daß die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage abhängt, so daß der Rekurs der klagenden Partei zurückzuweisen war.