2Ob291/97a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Karl W***** als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Firma B***** GmbH Co KG, ***** vertreten durch Rechtsanwälte Puttinger, Vogl Partner in Ried, wider die beklagte Partei I***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Wolfgang Gassner, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 410.705,10 sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 3.Juli 1997, GZ 12 R 152/97b 81, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 18.März 1997, GZ 4 Cg 29/97z 77, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil aufgehoben ; zugleich wird auch das Urteil des Erstgerichtes aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an dieses zurückverwiesen .

Die Kosten der Rechtsmittelverfahrens sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

Die Gemeinschuldnerin führte im Jahre 1992 über Auftrag der beklagten Partei Tiefbohrungsarbeiten durch.

Der in das Verfahren eingetretene Masseverwalter begehrt die Zahlung eines restlichen Werklohnes von S 410.705,10 sA.

Die beklagte Partei wendete ein, es seien die vereinbarten Rekultivierungsarbeiten noch nicht durchgeführt worden, weshalb das in Rechnung gestellte Entgelt nicht fällig sei. Da eine Rekultivierung derzeit nicht sinnvoll sei, sei von der Schlußrechnung der Gemeinschuldnerin ein Abzug von S 100.000 zuzüglich Umsatzsteuer vorgenommen worden. Jedenfalls müsse sich die Gemeinschuldnerin Arbeitsleistungen in der Höhe von 80 % dieses Betrages anrechnen lassen.

Weiters habe die Gemeinschuldnerin nicht die vereinbarte Filtertype eingebaut und habe den Filtereinbau vereinbarungswidrig nicht mittels eines Cross Over Tools durchgeführt, sondern ein Absetzgerät einer anderen Bauart verwendet. Dadurch sein es zu einem Schaden am Filter gekommen. Bei vereinbarungsgemäßem Filtereinbau wäre der Sand erst unterhalb des Hängers ausgetreten, der Hänger wäre somit nicht verstopft worden und deshalb der Schaden nicht eingetreten. Die Gemeinschuldnerin habe ihre Schuld auch anerkannt. Im Rahmen der Schadensbehebung seien der beklagten Partei Kosten in der Höhe von S 112.937 für ihren Rechtsvertreter, der im Rahmen der Abwicklung der Tiefbohrung als Koordinator eingeschaltet gewesen sei, entstanden; für ihren technischen Berater Dipl.Ing.Dr.H***** seien Kosten in der Höhe von S 67.800 aufgelaufen, welche die beklagte Partei von der Schlußrechnung in Abzug gebracht habe. Dipl.Ing.Dr.H***** sei maßgeblich am Erkennen des Schadens bzw seiner Ursache beteiligt gewesen.

Hinsichtlich des von der klagenden Partei durchgeführten Mammut Pumptestes sei ein Abzug von S 85.207,08 (= 50 % der darauf entfallenden Rechnungssumme) berechtigt, weil die Gemeinschuldnerin den Auftrag für eine Spiegelabsenkung auf rund 210 m Tiefe nicht erfüllt habe, sondern eine Spiegelabsenkung auf lediglich 125 m vorgenommen habe.

Die klagende Partei sei nicht klagslegitimiert, weil sie die eingeklagte Forderung an eine Bank zediert habe.

Die klagende Partei brachte dazu vor, es sei eine Rückzession erfolgt. Die von der beklagten Partei vorgenommenen Abzüge seien nicht berechtigt. Zu den Rekultivierungsarbeiten sei sie bereit gewesen, doch habe sich die beklagte Partei in Annahmeverzug befunden. Die klagende Partei habe sich nie gewehrt, Ansprüchen der beklagten Partei nachzukommen, und habe insbesondere ohne jegliche Verzögerung mit sofortiger Anerkennung ihrer Gewährleistungsverpflichtung die Filter ausgetauscht. Sie habe daher für die Tätigkeit des Dipl.Ing.Dr.H***** und des Beklagtenvertreters keine Veranlassung gegeben. Die Tätigkeit dieser Personen sei vielmehr ausschließlich im Interesse der beklagten Partei erfolgt, weshalb die klagende Partei diese Kosten nicht zu ersetzen habe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit Ausnahme eines Zinsenmehrbegehrens statt, wobei es im wesentlichen folgende Feststellungen traf:

Der Beklagtenvertreter ist mit dem Geschäftsführer der beklagten Partei befreundet und für diese in juristischen und auch in Bauangelegenheiten eingeschritten. Aufgrund einer mündlichen Honorarvereinbarung hat er Einzelleistungen auf Basis der Hälfte der Höchstbemessungsgrundlage im Zuge der gegenständlichen Tiefbohrung im Schadenszeitraum vom 12.8.1992 bis 18.10.1992 abgerechnet und auch bezahlt erhalten.

Die beklagte Partei wollte eine Tiefbohrung zur Erschließung von Thermalwasser. Der Beklagtenvertreter hat den auf Tiefbohrungen spezialisierten Dipl.Ing.Dr.H***** ausfindig gemacht. Dieser wurde von der beklagten Partei mit der technischen Planung, der Überwachung, der Kontrolle und der Abrechnung der Tiefbohrung beauftragt. Er hat mit dem Beklagtenvertreter auch den Bohrvertrag ausgearbeitet. Auf Grundlage dieses Bohrvertrages kam es zu einer Ausschreibung der Arbeiten und es erhielt die Gemeinschuldnerin den Auftrag unter den Bedingungen des Bohrvertrages und des Auftragsschreibens vom 15.6.1992. Der Bohrvertrag wurde mit geringfügigen handschriftlichen Änderungen durch den Geschäftsführer der klagenden Gemeinschuldnerin am 2.6.1992 angenommen bzw unterfertigt.

Im Bohrvertrag wurde ua vereinbart:

"1.1. Für die technische Durchführung gelten die einschlägigen Normen und Bestimmungen. Soferne es sich um den Einsatz spezieller Geräte und Stoffe handelt, die nicht durch die ÖNORM oder ersatzweise die DIN Norm normiert sind, gelten die einschlägigen API Standards.

1.2. Der Auftragnehmer hat die Bohrung sachgemäß und nach den vom Auftraggeber erstellten Arbeitsplänen durchzuführen. Er wird seine Leistungen nach dem jeweilig aktuellen Stand der Bohrtechnik erbringen. Durch die Übernahme des Auftrags aufgrund der vom Auftraggeber vorgegebenen Arbeitsprogramme und Anweisungen übernimmt der Auftragnehmer die Gewähr für die technische Durchführbarkeit des Auftrages.

3.1. Der Auftraggeber ist berechtigt, die Arbeiten des Auftragnehmers zu überwachen und zu überprüfen sowie die Arbeitsweise zu beanstanden. Der Auftraggeber oder dessen Bevollmächtigte sind nicht (berechtigt) in den technischen Betrieb der Bohranlage selbständig einzugreifen.

3.4. Kommt es bei der Durchführung durch Eintritt eines vom Auftragnehmer vorher genannten Risikos (§ 1168 a) ABGB zu einem Schadensfall, so hat der Auftraggeber, auch wenn er dennoch den Auftrag aufrechterhalten hat und ihn kein Verschulden trifft, jeden weiteren Schaden an der Bohrung, der dabei dem Auftragnehmer entsteht, zu tragen und den Auftragnehmer Ansprüchen Dritten gegenüber schad- und klagslos zu halten.

5.2. Das Bohrgelände wird dem Auftraggeber im Naturzustand übergeben und muß von ihm - wenn nicht anders vereinbart - bei Abschluß seiner Leistungen wieder in ähnlichen Zustand versetzt werden.

6.1. Der Auftragnehmer setzt für die Durchführung des Projektes eine geeignete, in der Anlage beschriebene Bohranlage ein. Ebenso stellt der Auftragnehmer die erforderlichen Materialien, Betriebsstoffe und Verschleißmaterial sowie die in der Anlage genannten Hilfsgeräte und Werkzeuge jeweils in technisch bester Ausführung und im erforderlichen Umfang zur Verfügung.

6.2. Der Auftragnehmer ist dafür verantwortlich, daß seine gesamte Ausrüstung in einwandfreiem Zustand ist und dem jeweiligen letzten aktuellen Stand der technischen Kenntnisse und Erfahrungen entspricht.

14.1. Der Auftraggeber trägt die Gefahr der Bohrarbeiten, soweit nicht der Auftragnehmer nach den folgenden Bestimmungen für seine Leistung einzustehen hat.

Der Auftragnehmer hat die übernommenen Leistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis und dem nötigen Fleiß auszuführen, ohne jedoch für einen bestimmten Erfolg seiner Leistungen Gewähr zu leisten. Kommt er dieser Verpflichtung fahrlässig (§ 1299 ABGB) oder vorsätzlich nicht nach, hat der Auftragnehmer für die vertragswidrige Erfüllung einzustehen und für den daraus resultierenden Schaden einschließlich entgangenen Gewinnes zu haften.

16.1. Die Kosten für Fangarbeiten und für die Behebung von Havarien in der Bohrung trägt unabhängig von ihrer Art und Ursache der Auftragnehmer (richtig wohl: Auftraggeber), es sei denn, daß sie auf Fahrlässigkeit (§ 1299 ABGB) oder Vorsatz des Auftragnehmers zurückzuführen sind".

Die Tiefbohrungsarbeiten wurden von der Gemeinschuldnerin auch durchgeführt, ferner als Folgeaufträge eines sogenannte Säuerung der Tiefbohrung und ein Mammut Pumptest.

Die von der beklagten Partei an den Rechnungen der Gemeinschuldnerin durchgeführten Korrekturen wurden teilweise anerkannt und es wurden Teilzahlungen geleistet. Die für den Austausch eines schadhaften Filters aufgelaufenen Sanierungskosten hat die Gemeinschuldnerin zur Gänze getragen.

Das Auftragsschreiben bezieht sich auf ein Leistungsverzeichnis der Gemeinschuldnerin. Im zum Auftragsschreiben angeschlossenen "Preisverzeichnis" der Gemeinschuldnerin für die Tiefbohrung ist ua festgehalten "und damit vereinbart"

a) die Verrohrung mit innenbeschichteten API KM Rohren;

b) der Einbau eines vierzollgeschlitzten wire wrapped Liners (Drahtfilterrohres) mit cross over tool und Einbringen eines Sandfilters (open hole gravel pack);

c) der Einbau eines Filterkopfes und Absetzen auf dem Drahtfilterrohr.

Die Gemeinschuldnerin hat die Bohrung wie vorgesehen bis zu einer Tiefe von 930 m vorangetrieben, nämlich bis zum Grundgebirge, wo die wasserführende Schicht endet; es wurde festgestellt, daß man fündig ist, daß also Wasser zufließt, und es wurden zur Beherrschung der Druckdifferenzen in großer Tiefe Filterrohre eingebracht.

Ein "selbsttragender" Drahtwickelfilter (Drahtfilterrohr mit Dimmension 4 Zoll) wurde ohne geschlitztes Stahlrohr als Stützelement für den Außendruck mit einem Setzgerät der Gemeinschuldnerin und nicht mit einem Cross Over Tool eingebaut. Es wurde also nicht der verlangte Filtertyp verwendet. Der eingebaute Filtertyp ist auf Außendruck und auf Zug/Druckbeanspruchung schwächer.

Sodann wurde Kies eingebracht, wodurch ermöglicht werden sollte, daß in der Folge in der Zonentiefe von 905 bis 930 m ungehindert Wasser zufließen kann. Darauf wurde ein 7 Zoll Stahlrohr eingebaut, zementiert, nach unten wieder geöffnet, ausgespült und zur Beherrschung der Druckdifferenz in der großen Tiefe (Verhindern des Eindringens von Erdreich) ein Drahtfilterrohr mit einem Setzgerät nach unten eingebracht und eingebaut und dann Filterkies in den Raum zwischen dem Drahtfilterrohr und der Erdformation eingebracht. Beim sogenannten Einzirkulieren des Filterkieses wurde sodann - wie aber erst später erkannt wurde - der Filter beschädigt. Es hatte sich nämlich der Filterkies beim Setzgerät schon abgesetzt und ist nicht bis in den vorgesehenen Bereich des Erdreiches des 7 Zoll Rohres hinuntergegangen. Zunächst zeigte sich aber nur eine Schwierigkeit beim Lösen bzw Bergen des Setzgerätes vom Filterrohr. Das Setzgerät lag fest und man brachte es nicht heraus. Es mußte eine Art Fangarbeit durchgeführt werden, was der Gemeinschuldnerin schließlich gelungen ist.

Nunmehr wurde eine ordnungsgemäße Ausführung angenommen. Dipl.Ing.Dr.H***** hat auch vereinbarungsgemäß alle Arbeiten überwacht. Am 14.8.1992 erfolgte die Übernahme bzw Abnahme der Tiefbohrung und wurde der vorgesehene 100 Stunden Langzeitpumptest durchgeführt, der jedoch abgebrochen werden mußte, weil zuwenig Wasser zufloß. Der Wasserzufluß der aufgrund des sogenannten open hole tests (Durchlässigkeitsprüfung des um die Bohrung liegenden wasserführenden Gesteines auch im unverrührten Loch) zu erwarten war, ist nicht eingetreten. In Gesprächen zwischen der Gemeinschuldnerin und Dipl.Ing.Dr.H***** äußerte man die Vermutung einer Zuflußbehinderung durch eine Verschmutzung des Filterkieses und beschloß, einen sogenannten Mammut Pumptest mit einem Kompressor durchzuführen. Hiezu wurde ein Kompressor angemietet, dessen Leistungsdaten Dipl.Ing.Dr.H***** vorgab. Dieser Test mußte aber erfolglos abgebrochen werden, weil zuwenig Wasser zufloß. Es konnte die gewünschte Absenkung des Spiegels nicht erreicht werden und man wußte noch immer nicht, warum die gewünschte Förderrate nicht erreicht wird. Es gab weitere Besprechungen, wobei der Beklagtenvertreter zu einer solchen am 10.9.1992 beigezogen wurde. Ferner wurde erfolglos versucht, mit einem "Löffel" den Filterbereich zu befahren. Dann wurde nach einem Plan Dris H***** ein Bleiabdruck gemacht. Dieser zeigte eine Beschädigung des Filterrohres, welches darauf von der Gemeinschuldnerin ausgebaut und durch ein anderes ersetzt wurde. Die Ursache der Verformung des Drahtfilterrohres ist nicht gesichert. Wahrscheinlich ist sie bei den Fangarbeiten eingetreten, doch wurde beim Fangen des Setzgerätes ordnungsgemäß gearbeitet. Eine derartige Beschädigung hätte bei Verwendung eines Cross Over Tools nicht eintreten können , weil dort der Sand tiefer austritt. Das von der klagenden Gemeinschuldnerin eingebaute Filterrohr samt dem verwendeten Setzwerkzeug entspricht aber einer verwendbaren und funktionsfähigen Methode.

Danach waren die Bohrarbeiten abgeschlossen, die beklagte Partei hat auf eine weitere Übernahme oder Abnahme verzichtet.

Die Durchführung des Mammut Pumptestes führte letztlich zum Erkennen des Filterschadens. Auf der Suche nach der Ursache des zu geringen Wasserzuflusses war letztlich der Plan Dris H*****, durch einen Bleistempelabdruck die Art der Behinderung festzustellen, von Erfolg gekrönt. Dipl.Ing.Dr.H***** war also maßgeblich an der Erkennung des Schadens beteiligt. Die Gemeinschuldnerin war allerdings aufgrund ihrer fachlichen Eignung und ihrer technischen Kenntnisse und Möglichkeiten in der Lage, das Problem mit dem Filterrohr selbst einer Lösung zuzuführen. Dipl.Ing.Dr.H***** ist auch in der Phase des Mammut Pumptestes und des Filteraustausches für die beklagte Partei als deren Vertreter eingeschritten. Seine Tätigkeit ist über Planungs- und Kontrolltätigkeit für die beklagte Partei nicht hinausgegangen.

Nach Beendigung der Bohrarbeiten sollte der Bohrplatz liquidiert werden; insbesonders sollten eine geschotterte Zufahrtsstraße und eine teilweise betonierte Bohrplatte und Legeplatten durch die Gemeinschuldnerin beseitigt und dann wieder Humus aufgebracht werden. Die Gemeinschuldnerin begann zweimal mit der Durchführung dieser Arbeiten, sie wurde aber von der beklagten Partei aufgefordert, sie einzustellen. In einem abschließenden Fax wurde die Gemeinschuldnerin aufgefordert, mit der Rekultivierung noch zuzuwarten.

Durch den zweimaligen Einsatz der Gemeinschuldnerin sind dieser erhebliche Spesen in etwa der Höhe erwachsen, die eine abgeschlossene Rekultivierung erfordert hätte.

Für seine Tätigkeit als Ziviltechniker in der Betreuung der Tiefbohrung während der Havariephase begehrte Dipl.Ing.Dr.H***** von der beklagten Partei S 67.907 zuzüglich Umsatzsteuer; dieser Betrag wurde ihm auch bezahlt.

Die vom Beklagtenvertreter geltend gemachte Teilhonorarforderung für sein Einschreiten für die beklagte Partei betrifft vor allem Telefonate mit dieser und Dipl.Ing.Dr.H*****, Schriftverkehr und eine Besprechung am 14.9.1992. Es wurden tarifmäßige Kostenbeträge für anwaltliche und bauwirtschaftliche Tätigkeiten geltend gemacht. Der Beklagtenvertreter hat bei den Vertragsverhandlungen den Geschäftsführer der beklagten Partei vertreten, der Schriftverkehr ist über dessen Wunsch über den Beklagtenvertreter gegangen. Die Gemeinschuldnerin hat keinen Anlaß dafür gegeben, daß die beklagte Partei für ihre Vertretungstätigkeit einen Anwalt eingeschaltet hat. Die Tätigkeit des Beklagtenvertreters war eine beratende und koordinierende auf Seiten der beklagten Partei.

Die Gemeinschuldnerin hat die klagsgegenständliche Forderung mit Schreiben vom 27.9.1995 an eine Bank abgetreten, mit Schreiben vom 27.9.1996 erfolgte eine Rückzession.

In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht die Aktivlegitimation der klagenden Partei aufgrund der Rückzession. Hinsichtlich des Filterschadens führte es aus, daß die Herstellungsmethode der klagenden Partei üblich sei, die konkrete Ursache für das Versagen der Methode habe man nicht mehr feststellen können. Der Mammut Pumptest sei nach den Angaben des Auftraggebers ausgeführt worden, weshalb der Abzug für Minderleistung nicht gerechtfertigt sei. Auch die weiteren Abzüge für Honoraransprüche für die Tätigkeit des Beklagtenvertreters und des Zeugen Dipl.Ing.Dr.H***** seien nicht berechtigt, weil diese Tätigkeit im Interesse und im Auftrag der beklagten Partei erfolgt und die Tätigkeit Dris H***** über Planung und Kontrolltätigkeit für die beklagte Partei nicht hinausgegangen sei.

Der Abzug für Rekultivierungsarbeiten sei nicht berechtigt, weil die beklagte Partei selbst zweimal deren Einstellung verlangt habe. Durch die Arbeitsversuche seien der Gemeinschuldnerin Spesen und Unkosten in einer Höhe entstanden, welche in etwa dem für die Rekultivierung im Pauschalangebot vorgesehenen Betrag entsprächen.

Das von der beklagten Partei angerufene Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, die ordentliche Revision sei nicht zulässig.

Auch das Berufungsgericht bejahte die aktive Klagslegitimation der klagenden Partei wegen der Rückzession der abgetretenen Forderung.

Im übrigen vertrat es die Ansicht, die klagende Partei sei ihren Verpflichtungen nachgekommen. Der Unternehmer schulde bei einem Werkvertrag wie er hier zwischen den Parteien abgeschlossen worden sei - die Herstellung des Werkes, also eines Erfolges. Die Verletzung einer bloß tätigkeitsbezogenen Vertragspflicht begründet dann keine Mangelhaftigkeit des Werkes, wenn der Erfolg voll herbeigeführt wurde (SZ 64/9). Wenngleich der Drahtfiltereinbau von der klagenden Partei vertragswidrig vorgenommen wurde, weil der Filter nach der Methode der klagenden Partei ohne Cross Over Tool eingebaut wurde, sei es der klagenden Partei gelungen, den Vorwurf der Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt zu entkräften, weil die von ihr angewandte Methode üblich und erfolgversprechend sei. Schon aus diesem Grunde sei die von der beklagten Partei geltend gemachte Schadenersatzforderung in der Höhe der Kosten ihres Rechtsvertreters und des technischen Beraters nicht berechtigt.

Hinsichtlich der fehlenden Berechtigung zum Abzug von S 100.000 zuzüglich Umsatzsteuer für nicht vorgenommene Rekultivierungsarbeiten verwies das Berufungsgericht auf § 1168 Abs 1 ABGB, wonach dem Werkunternehmer das vereinbarte Entgelt gebührt, wenn er zur Leistung bereit war und durch Umstände, die auf Seite des Bestellers liegen, daran gehindert worden ist.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Klagebegehren kostenpflichtig abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei hat in der ihr freigestellten Revisionsgeantwortung beantragt, das Rechtsmittel der klagenden Partei zurückzuweisen, in eventu, ihm keine Folge zu geben.

Die Revision der beklagten Partei ist zulässig, weil das Berufungsgericht wohl die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (SZ 64/9) richtig zitiert, sie aber auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt unrichtig angewendet hat; sie ist auch berechtigt.

Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit wurde geprüft, er ist nicht gegeben (§ 510 Abs 3 ZPO).

Unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung macht die beklagte Partei geltend, die Vorinstanzen hätten zu Unrecht das Schreiben der Bank vom 27.9.1996 als eine von diesem Tag stammende Rückzession beurteilt. Bei einem Abtretungsvertrag handle es sich um einen Konsensualvertrag und reiche eine einseitige Erklärung für das Zustandekommen eines solchen daher nicht aus. Ein Zessionsvertrag könne auch nicht durch Vorlage eines Schreibens unter Beweis gestellt werden.

Weiters wird im Rechtsmittel geltend gemacht, daß die klagende Partei vereinbarungswidrig kein Cross Over Tool verwendet habe. Wäre ein solches verwendet worden, dann hätte eine Beschädigung, wie sie hier eingetreten ist, nicht entstehen können. Die klagende Partei habe also eine vertragliche Obliegenheit verletzt, was zu einer Haftung für den eingetretenen Schaden führen müsse. Unrichtig sei auch die Ansicht, daß die Kosten des technischen Beauftragten sowie des Beklagtenvertreters nicht ersatzfähig seien. Da sich die klagende Partei vertragswidrig verhalten habe, habe sie für alle hiedurch verursachten Schäden, insbesondere auch für die Kosten eines technischen und rechtlichen Beraters einzustehen.

Hiezu wurde erwogen:

Da die beklagte Partei ihre Einwände betreffend die Rekultivierungsarbeiten und den Mammut Pumptest in der Revision nicht mehr aufgreift, ist darauf nicht einzugehen (vgl Kodek in Rechberger, ZPO Rz 5 zu § 503 mwN).

Die Frage, ob die hier geltend gemachte Forderung an die klagende Partei rückzediert wurde und wann dies geschah, ist nicht entscheidend, weil die Abtretung nach Klagseinbringung (15.2.1994) erfolgte. Ändert sich aber die Rechtszuständigkeit erst während des Verfahrens, ist § 234 ZPO anzuwenden. Die Änderung der Rechtszuständigkeit nach Streitanhängigkeit ist somit im Sinne der herrschenden Irrelevanztheorie für die materiellrechtliche Beurteilung des geltend gemachten Anspruches ohne Bedeutung (SZ 68/36; JBl 1988, 787; SZ 57/204 ua).

Im übrigen haben die Vorinstanzen zutreffend dargelegt, daß es sich bei dem zwischen der beklagten Partei und der Gemeinschuldnerin abgeschlossenen Vertrag um einen Werkvertrag handelt. Bei einem solchen hat der Werkunternehmer das vertraglich geschuldete Werk herzustellen. Das Geschuldete ergibt sich aus dem Vertrag und den darin enthaltenen Bestimmungen und Beschreibungen. Das vom Unternehmer Geschuldete ist daher mittels Vertragsauslegung zu ermitteln und es kann der Vertrag das Werk durch Substanz- und Funktionseigenschaften festlegen (Rebhahn in Schwimann, Komm z ABGBý Rz 27 zu § 1165), es kann aber auch eine bestimmte Art der Herstellung vereinbart werden. Stellt der Werkunternehmer das Werk nicht auf die vereinbarte Art und Weise her, so handelt er vertrags- und damit rechtswidrig, mag auch die von ihm gewählte Art der Herstellung den Regeln der Technik und dem Stand der Wissenschaft entsprechen. Zwar begründet die Verletzung einer bloß tätigkeitsbezogenen Vertragspflicht keine Mangelhaftigkeit des Werkes und damit keine Minderung des Werklohnes, wenn nur der Erfolg voll herbeigeführt wurde (SZ 64/9), dies ändert aber nichts daran, daß der Werkunternehmer allfällige Schäden, die dadurch entstanden sind, daß er eine vertragswidrige Herstellungsart wählte, aus dem Titel des Schadenersatzes zu ersetzen hat. Daß die beklagte Partei ohne ihr Verschulden nicht in der Lage gewesen wäre, beim Einbau des Filters ein Cross Over Tool einzusetzen, hat sie gar nicht behauptet (§ 1298 ABGB). Grundsätzlich hat daher die beklagte Partei allfällige Schäden der Gemeinschuldnerin, die sich dadurch ergeben, daß vereinbarungswidrig kein Cross Over Tool verwendet und nicht die verlangte Filtertype eingebaut wurde, zu ersetzen.

Die Frage, ob im vorliegenden Fall tatsächlich vereinbart wurde, der Einbau des Drahtfilterrohres habe mit einem Cross Over Tool zu erfolgen, läßt sich aber aufgrund der Feststellungen des Erstgerichtes noch nicht endgültig beurteilen. Dort heißt es nämlich lediglich, daß dem Auftragschreiben ein "Preisverzeichnis" der klagenden Partei angeschlossen ist, in dem ua eine derartige Vorgangsweise festgehalten "und damit vereinbart" ist. Die Frage, ob die Verwendung eines Cross Over Tools vereinbart wurde, ist aber eine Rechtsfrage die aufgrund der - hier fehlenden - Feststellungen über den Inhalt der Erklärungen der Parteien zu lösen ist. Der bloße Umstand, daß dem Auftragsschreiben ein "Preisverzeichnis" angeschlossen war, läßt noch nicht zwingend den Schluß zu, daß die in diesem "Preisverzeichnis" enthaltenen Leistungen auch Vertragsinhalt sein sollten. Die Frage der Vereinbarung des Einbaus des Drahtfilterrohres mit einem Cross Over Tool wird das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien zu erörtern und bei widersprechendem Tatsachenvorbringen darüber Beweise aufzunehmen haben.

Sollte sich daraus ergeben, daß die beklagte Partei vertragswidrig vorgegangen ist, so hätte sie grundsätzlich den der klagenden Partei kausal und adäquat verursachten Schaden zu ersetzen. Die Kausalität ist dabei nach der Äquivalenztheorie festzustellen, d.h. ist kausal ist jeder Umstand, ohne den der schädliche Erfolg nicht eingetreten wäre (Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 3/5). Im fortgesetzten Verfahren wird daher zu prüfen sein, welche Leistungen des Beklagtenvertreters und des technischen Beraters auf ein allenfalls vertragswidriges Verhalten der klagenden Partei zurückzuführen sind. Derartige Schäden wären auch nicht inadäquat, weil das schädigende Ereignis (Inanspruchnahme der Leistungen eines technischen und juristischen Beraters) nicht nur durch eine außergewöhnliche Verkettung von Umständen eine Bedingung für den Schaden wurde (Koziol, aaO Rz 8/8; ZVR 1995/73 ua).

Schließlich könnte der beklagten Partei grundsätzlich keine Verletzung ihrer Schadensminderungspflicht vorgeworfen werden, wenn sie sich bei einem komplexen Werk wie dem vorliegenden eines qualifizierten juristischen und technischen Beraters bediente.

Es war daher die Entscheidung der Vorinstanzen aufzuheben und es wird das Erstgericht das Verfahren im aufgezeigten Sinne zu ergänzen haben.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.