2Ob2073/96h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma ***** S***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Bernhard Krump, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Firma ***** W***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Helga Ranner und Dr.Franz Krainer, Rechtsanwälte in Graz, und der auf Seite der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenientin Marktgemeinde W*****, vertreten durch Dr.Helwig Keber, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 222.523,80 sA, infolge Revisionen der beklagten Partei und deren Nebeninterenientin gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 21.Dezember 1995, GZ 4 R 157/95-39, womit infolge der Berufungen der beklagten Partei und deren Nebenintervenientin das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 6.September 1995, GZ 21 Cg 82/94i-33, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil aufgehoben; zugleich wird auch das Urteil des Erstgerichtes aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

Die klagende Partei begehrt die Zahlung von S 222.523,80 samt Zinsen mit der Begründung, über Auftrag der beklagten Partei vier Reparaturen durchgeführt zu haben. Im Sommer 1993 habe sie bei dem Fernheizwerk der beklagten Partei das erneuerungsbedürftige Kettenförderband zur Entsorgung der Asche umgebaut und dabei abgenutzte und schadhaft gewordene Teile durch neue ersetzt. Die klagende Partei habe vorweg darauf hingewiesen, daß eine Reparatur der Altteile und der Altanlage nicht zielführend sei, doch habe die Nebenintervenientin aus finanziellen Gründen die Errichtung einer neuen Anlage abgelehnt. Der klagenden Partei sei von der beklagten Partei bzw. deren Nebenintervenientin die ausdrückliche Rahmenbedingung erteilt worden, daß auf der Förderanlage nur zwei Scheibtruhen pro Stunde befördert werden und sei überdies garantiert worden, daß bloß Asche mit maximal faustgroßen Teilen über die Förderanlage gelangen werde. Die Klägerin habe der Beklagten eine Sperrvorrichtung zur Verfügung gestellt, doch habe die Beklagte trotz Warnung der Klägerin diese Sperre nicht eingebaut und die Heizanlage mit minderwertigem, nicht rückstandsfreiem Heizmaterial beheizt und den Heizkessel nicht richtig eingestellt. Dadurch seien neuerlich große Schlackenreste auf die von der klagenden Partei reparierte Förderanlage gekommen und hätten dieser Schäden zugefügt. Die Klägerin sei von der Beklagten angewiesen worden, diese neu aufgetretenen Schäden zu beheben, dies unter Vorschützung angeblicher Gewährleistungsmängel infolge nicht sachgemäßer Reparatur. Entsprechend dem Auftrag der beklagten Partei seien vier Reparaturen durchgeführt worden, deren Entgelt eingeklagt werde. Es habe sich dabei nicht um Gewährleistungsreparaturen gehandelt, sondern um die Behebung von Schäden, die mangels entsprechender Wartung und Schmierung und wegen der Beförderung zu großer Schlackenstücke entstanden seien. Es sei auch der Motor nicht richtig eingestellt gewesen. Vereinbarungsgemäß sei auch jede Garantie auf Verschleißteile ausgeschlossen worden und hätten die Reparaturen Verschleißteile betroffen.

Die beklagte Partei und deren Nebenintervenientin wendeten im wesentlichen ein, daß die Anlage vor dem Umbau durch die Klägerin vier Jahre lang störungsfrei funktioniert habe. Die Klägerin habe niemals vor zu großen Schlackenteilen gewarnt, die von ihr übergebene Sperrvorrichtung habe sich nach ihrem Einbau als unbrauchbar erwiesen. Die Mängelbehebungsarbeiten, deren Entgelt klagsgegenständlich sei, seien nicht erforderlich gewesen, sondern seien der beklagten Partei vielmehr erhebliche Zusatzkosten erwachsen. Sie habe auch einen Verdienstentgang erlitten, da die geforderte Wärmeleistung nicht erbracht worden sei. Da die Anlage nicht ordnungsgemäß funktioniert habe, habe die beklagte Partei eine neue Anlage um S 707.908,56 installieren lassen und im Zusammenhang mit den gegenständlichen Arbeiten S 162.408,-- und S 48.024,-- für Elektro- und Regelungsarbeiten aufgewendet. Selbst unter Anrechnung von 40 % als Abzug neu für alt ergebe sich eine aufzurechnende Gegenforderung von S 568.000,--. Die Arbeiten, deren Entgelt klagsgegenständlich sei, habe die klagende Partei im Rahmen der sie treffenden Gewährleistungspflicht durchgeführt.

Das Erstgericht stellte fest, daß die Klagsforderung mit S 81.655,20 zu Recht bestehe, nicht hingegen die "Kompensandoforderung". Es verurteilte daher die beklagte Partei zur Zahlung von S 81.655,20 sA und wies das Mehrbegehren auf Zahlung von S 140.868,60 samt Zinsen ab.

Dabei traf es im wesentlichen folgende Feststellungen:

Im Betrieb der beklagten Partei befindet sich eine Aschenkettenförderungsanlage, für deren gebrauchsfähigen Zustand die Nebenintervenientin, die das Heizwerk der beklagten Partei verkauft hat, Gewähr zu leisten hat.

Die Klägerin erhielt am 3.8.1983 den Auftrag, das bestehende Kratzförderband umzubauen. Zusammen mit der in der Folge bezahlten Schlußrechnung vom 20.9.1993 über den Umbau der Anlage übermittelte die Klägerin ein Schreiben, in dem sie festhielt, daß bei Entfernen der Sicherheitssperre keine wie immer gearteten Garantieansprüche geltend gemacht werden könnten.

In der Zeit vom 8.11.1993 bis 14.2.1994 wurden von der klagenden Partei vier Reparaturen durchgeführt und mit Rechnung vom 21.2.1994 über den Klagsbetrag verrechnet.

Ursprünglich sollte von der klagenden Partei eine neue Förderungsanlage errichtet werden, doch wurde in der Folge vereinbart, die bestehende Anlage zu reparieren. Es wurde auch eine Schlackensperre gefertigt, die man aber die klagende Partei nicht einbauen ließ. Diese Sperre besteht aus einem U-Träger und Platten, wobei die Platten im Ofen angedübelt und die U-Träger verschweißt hätten werden sollen. Der U-Träger hätte ober dem letzten Schieber des Ofens montiert werden sollen. Die Montage von U-Träger und Schieber hätte einen halben Meter über dem Förderband erfolgen sollen, und zwar ganz unten am Aschentrichter.

Der Umbau der Anlage, wie er von der klagenden Partei durchgeführt wurde, stellt die technisch schlechteste Lösung dar. Eine Kettenerneuerung und die Errichtung einer kleinen Schallschutzwand hätten weniger Probleme mit sich gebracht. Das Einziehen von Führungsrollen zur Verminderung des Schallpegels des Förderers ist zwar zweckmäßig, doch brachte die Einziehung eines Zwischenbodens eine erhöhte Gefahr der Blockierung, der Verbiegung der sogenannten Mitnehmer und des Kettenabwurfes mit sich. Es ist Stand des Wissens, daß gleitgelagerte Laufrollen in stark staubhältiger Umgebung nicht auf Dauer drehend gehalten werden können. Der Feinanteil dringt in den Lagerspalt und blockiert die Laufrolle. Eine Schmierung der Kettengelenke verstärkt diese Wirkung durch Kleben. Es ist weder technisch sinnvoll noch dem Betreiber zuzumuten, die Ketten eines Trogkettenförderers zu schmieren.

Fremdkörper, wie Steine oder Werkzeuge, die den Verbrennungsprozeß mehr oder minder unbeschadet in ihrer Form durchlaufen, sind branchenweit gefürchtet, es sind Maßnahmen zu ergreifen, um deren Vordringen bis zum Förderer zu verhindern. Die beklagte Partei hat "nach Aussagen von Herrn U*****" eine von der klagenden Partei gefertigte Sperreinrichtung an der denkbar ungünstigsten Stelle montiert. Da die Montage am Rostende erfolgte, wo zumindest 800 Grad herrschen, hat sie sich verbogen und wurde vom Gut unterlaufen. Wenn man die Sicherheitssperre einen halben Meter über dem Förderband, wie vom Zeugen der klagenden Partei beschrieben, montiert hätte, so wäre dies die richtige Stelle gewesen und wäre es jedenfalls nicht zu all den Störfällen gekommen. Zum letzten Störfall wäre es sicherlich nicht gekommen, zu den vorangegangenen Störfällen hätte es aber trotzdem kommen können.

"Ob das Werk den bedungenen technischen Anforderungen entsprochen hat, konnte der Sachverständige deswegen nicht beantworten, weil aus den ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen keine technisch nachvollziehbaren Bedingungen hervorgehen. Es kann aber ausgesagt werden, daß das Werk den technischen Bedingungen eines Druckkettenförderers in einer Wärmekraftanlage nicht entsprochen hat".

Bei den aufgetretenen Schäden handelt es sich um keine Verschleißschäden im engeren Sinn, sie sind vielmehr auf mangelnde Planung und Dimensionierung zurückzuführen.

Die Anlage, so wie sie von der klagenden Partei konzipiert wurde, war für die tatsächlich aufgetretenen Aufgaben nicht geeignet, "aber für die außer Streit gestellten, und zwar eine reine Ascheförderung". Der Stand des Wissens jedes Technikers, der sich mit solchen Anlagen beschäftigt, ist, daß immer Asche und Schlacke auftreten. Das zu transportierende Gut hätte wesentlich besser definiert werden müssen. Wenn man als Unternehmer eine solche Anlage baut, muß man auch wissen, daß man außer der Asche auch Schlacke befördern muß, weil diese anfällt.

Im Rahmen der Beweiswürdigung führte das Erstgericht aus, daß sich der erkennende Richter vom Sachverständigen noch vor Abgabe des Gutachtens ON 9 die technischen Zusammenhänge über zwei Stunden lang erklären habe lassen. Da aber nicht abzusehen sei, inwieweit "höhererseits" mit der in den Feststellungen zitierten Zusammenfassung des Gutachtens das Auslangen gefunden werden könne, werde vorsichtshalber der gesamte Inhalt des Gutachtens ON 9, sowie die weiteren Ausführungen des Sachverständigen ON 18 und ON 30 zum integrierenden Bestandteil des Urteils erklärt.

Zur eingewendeten Gegenforderung führte das Erstgericht (im Rahmen der Beweiswürdigung) aus, aus dem von der beklagten Partei vorgelegten Urkundenkonvolut könnten keine wie immer gearteten Feststellungen zum Grunde oder zur Höhe einer Kompensandoforderung getroffen werden.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Meinung, daß die ersten drei Reparaturen der mangelhaften Werkerstellung zuzuordnen seien und damit Garantieleistungen der klagenden Partei darstellten. Die letzte Reparatur sei aber darauf zurückzuführen, daß entgegen den Angaben der klagenden Partei und der von ihrem Arbeitnehmer gewählten Stelle die Sicherheitssperre nicht eingebaut worden sei. Dieses Versäumnis sei der Rechtssphäre der beklagten Partei zuzuordnen, sodaß diese Reparatur keinen Gewährleistungsfall mehr darstelle, weshalb der für sie begehrte Betrag von S 81.655,20 zuzusprechen gewesen sei.

Während der klagsabweisende Teil dieser Entscheidung in Rechtskraft erwuchs, erhoben die beklagte Partei und deren Nebenintervenientin Berufung gegen den klagsstattgebenden Teil. Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes und erklärte die ordentliche Revision nicht für zulässig. Zu der von der beklagten Partei eingewendeten Gegenforderung führte das Berufungsgericht aus, daß von der geltend gemachten Gegenforderung offenbar nur 48.024,-- S auf Aufwendungen im Zusammenhang mit den klagsgegenständlichen Reparaturen entfielen. Wenngleich das Erstgericht keine Feststellungen über diesen Aufwand der beklagten Partei im Zusammenhang mit den Reparaturleistungen der Klägerin getroffen habe, könne dies nicht geltend gemacht werden, weil die beklagte Partei und deren Nebenintervenientin die unterbliebene Aufnahme der zu den Gegenforderungen angebotenen Beweise nicht nach § 196 ZPO gerügt habe. Die beklagte Partei und deren Nebenintervenientin hätten keine Beweise dafür erbracht, daß sie überhaupt Aufwendungen im Zusammenhang mit den Reparaturen der Anlage durch die klagende Partei hatten.

Die globale Übernahme der Ausführungen des Sachverständigen über rund 90 Seiten durch das Erstgericht könne keinen Feststellungscharakter im Sinne des § 417 ZPO haben. Der diesbezügliche Verstoß sei aber nicht wesentlich, weil das Erstgericht ohnehin die wesentlichen Ausführungen des Sachverständigen auch festgestellt habe.

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, die Anlage sei jenen Anforderungen, die für jeden Techniker zu erwarten waren, nicht gewachsen. Daß die Anlage als Aschenförderungsanlage außer Streit gestellt wurde, schließe die Notwendigkeit, auch mit Schlacke zu fahren, nicht nur aus, sondern begrifflich für eine derartige Anlage mit ein.

Im wesentlichen stellten alle Kosten der beklagten Partei für die nicht dem Stand der Technik entsprechende Anlage verlorenen Aufwand dar, sodaß der beklagten Partei für ihren verlorenen Aufwand Ersatz gebühre. Da aber auch feststehe, daß der der Klägerin vom Erstgericht zuerkannte Aufwand für die letzte Reparatur nur deshalb zu tätigen war, weil die beklagte Partei den ihr überlassenen Einbau der Sperrvorrichtung gegen die Anweisung der Leute der klagenden Partei durch ihre eigenen Leute an der technisch ungünstigsten Stelle vorgenommen hat, stelle dies einen zusätzlichen Schaden dar, der nicht auf die Fehlleistungen der Klägerin, sondern jene der Beklagten zurückzuführen war. Zutreffend habe daher das Erstgericht die Klagsforderung im Umfang der Aufwendungen für diese vierte Reparatur als zu Recht bestehend erkannt, nicht aber die eingewendete Gegenforderung.

Gegen dieses Urteil erhoben die beklagte Partei und deren Nebenintervenientin außerordentliche Revisionen und beantragten, die angefochtene Entscheidung dahingehend abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde, hilfsweise (in der Revision der Nebenintervenientin als Hauptantrag) wurden Aufhebungsanträge gestellt.

Die klagende Partei hat in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt, die Rechtsmittel der beklagten Partei und deren Nebenintervenientin zurückzuweisen, in eventu ihnen keine Folge zu geben.

Die Rechtsmittel sind zulässig, weil die Ansicht des Berufungsgerichtes, die Unterlassung der Aufnahme von Beweisen zur Gegenforderung hätte der Rüge bedurft, mit der ständigen Rechtsprechung (siehe Fucik in Rechberger, Rz 2 zu § 196 ZPO) im Widerspruch steht, sie sind im Sinne ihrer Aufhebungsanträge auch berechtigt.

Unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens verweist die beklagte Partei darauf, daß im Ersturteil sämtliche Äußerungen des Sachverständigen samt seinem Gutachten zu Feststellungen erhoben wurden. Das Erstgericht oder das Berufungsgericht hätten sich aber der Mühe unterziehen müssen, auszuführen, welche Feststellungen aus dem Gutachten und der Befragung des Sachverständigen nunmehr getroffen werden. Weshalb der diesbezügliche Verstoß, den das Berufungsgericht auch zugebe, nicht wesentlich sein solle, bleibe unerfindlich. Das Berufungsgericht habe auch Feststellungen des Erstgerichtes abgeändert und sei die Art und Weise, wie dies geschehe, mangelhaft.

Eine unrichtige rechtliche Beurteilung erblickt die beklagte Partei darin, daß ihr die Kosten der letzten Reparatur auferlegt wurden. Da der von der Klägerin durchgeführte Umbau der Anlage die technisch schlechteste Lösung dargestellt und nicht dem Stand der Technik entsprochen habe, könne vom Besteller auch nicht der Ersatz der Reparaturkosten verlangt werden. Betreffend die Sperrvorrichtung hätte die klagende Partei auch die Verpflichtung getroffen, deren Einbau zu kontrollieren. Jedenfalls müsse sich die klagende Partei durch das Unterlassen von Anleitungs- und Kontrolltätigkeiten ein Mitverschulden anrechnen lassen, das die Höhe des zugesprochenen Betrages erreiche.

Die Nebenintervenientin wendet sich in ihrer Revision sowohl unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens als auch unter jenem der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, die Unterlassung der Beweisaufnahme zur behaupteten Gegenforderung hätte gemäß § 196 ZPO gerügt werden müssen. Vielmehr wäre das Berufungsgericht verpflichtet gewesen, entweder selbst Beweis über die Höhe der eingewendeten Gegenforderung aufzunehmen oder aber die angefochtene Entscheidung aufzuheben.

Diese Ausführungen sind im wesentlichen zutreffend:

Wie sich insbesondere aus den Vorschriften der §§ 503 und 504 ZPO ergibt, hat der Oberste Gerichtshof das Urteil des Berufungsgerichtes innerhalb der Grenzen der im Revisionsverfahren gestellten Anträge und im Rahmen der geltend gemachten Revisionsgründe zu überprüfen; es ist aber nicht seine Aufgabe, im Rahmen der Sachverhaltsermittlung tätig zu werden und insbesondere Erwägungen darüber anzustellen, von welchem Sachverhaltsbild die Vorinstanzen bei ihrer Entscheidung ausgegangen sein könnten. Die Feststellung des der rechtlichen Beurteilung zugrundeliegenden Sachverhalts obliegt ausschließlich dem Prozeßgericht erster Instanz und dem Berufungsgericht. Hat aber der Oberste Gerichtshof das Urteil des Berufungsgerichtes im Rahmen der geltend gemachten Revisionsgründe und des gestellten Revisionsantrages zu prüfen, dann setzt dies voraus, daß dem Urteil des Berufungsgerichtes klar und eindeutig zu entnehmen ist, von welcher Sachverhaltsgrundlage das Berufungsgericht ausgegangen ist; anders ist eine solche Prüfung ohne einen dem Obersten Gerichtshof nicht zustehenden Eingriff in die von den Vorinstanzen zu ermittelnden Tatsachengrundlagen nicht möglich. Auch den Parteien wird nur dann die Geltendmachung allfälliger Mängel des Berufungsverfahrens ermöglicht, wenn eindeutig klargestellt wird, welche Feststellungen das Berufungsgericht übernimmt und von welchen es abgeht (8 Ob 9/82 mwN). Im vorliegenden Fall ist nun den Feststellungen des Erstgerichtes nicht klar und eindeutig zu entnehmen, von welcher Sachverhaltsgrundlage es ausgeht. Das Erstgericht hat - soweit es die von der klagenden Partei erbrachten Leistungen betrifft - im wesentlichen wörtlich die Ausführungen des Sachverständigen - teils aus seinem schriftlichen Gutachten, teils aus seinen mündlichen Ausführungen - übernommen und schließlich sämtliche mündlichen und schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen zum integrierenden Bestandteil des Urteils erklärt. Dieser Mangel des Erstgerichtes - auch das Berufungsgericht ist von einem solchen ausgegangen - ist entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Ansicht wesentlich, weil - die Ausführungen des Sachverständigen umfassen rund 90 Seiten - in keiner Weise feststeht, von welcher Sachverhaltsgrundlage das Erstgericht ausgeht. Dadurch, daß das Berufungsgericht die Wesentlichkeit des Mangels des erstgerichtlichen Urteils verneinte, ist auch der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens gegeben, weil eine rechtliche Beurteilung der Streitsache nicht möglich ist. Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, daß dem Erstgericht bei der wörtlichen Übernahme der Ausführungen des Sachverständigen auch sinnstörende Fehler unterlaufen sind: So heißt es zB auf AS 389 unten (= S.7 der Urteilsausfertigung unten): "Wir haben zwei zentralen Kriterien ...", während es offenbar heißen soll: "Wie an zwei zentralen Kriterien..." (AS 129).

Den Ausführungen auf S.8 der Urteilsausfertigung (die aus einer fast wörtlichen Wiedergabe der Ausführungen des Sachverständigen auf AS 129 f bestehen) ist nicht zu entnehmen, wo eigentlich die Sperreinrichtung montiert wurde. Es wird dort lediglich festgestellt, daß die beklagte Partei "nach Aussagen von Herrn U*****" die Montage an der denkbar ungünstigsten Stelle montierte. Es kann jedenfalls - entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Ansicht - keinesfalls gesagt werden, den Feststellungen des Erstgerichtes sei ohnehin eindeutig und klar zu entnehmen, von welcher Sachverhaltsgrundlage auszugehen ist.

Unrichtig ist auch die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, die Unterlassung der Aufnahme der zu den Gegenforderungen angetretenen Beweise hätte nach § 196 ZPO gerügt werden müssen. Vielmehr können Mängel, die die Stoffsammlung betreffen, trotz fehlender Rüge in der Berufung geltend gemacht werden (Fucik in Rechberger, ZPO Rz 2 zu § 196). Dazu kommt, daß das Fehlen von Feststellungen mit Rechtsrüge geltend zu machen und bei Vorliegen einer gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge von Amts wegen aufzugreifen ist (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 4 zu § 496). Unrichtig ist auch die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, die beklagte Partei und die Nebenintervenientin hätten keinen Beweis dafür erbracht, daß sie überhaupt Aufwendungen im Zusammenhang mit den Reparaturen der Anlage durch die klagende Partei hatten. Vielmehr wurde dazu nebst den vorgelegten Urkunden auch die Parteienvernehmung angeboten, der Geschäftsführer der beklagten Partei wurde aber dazu nicht befragt.

Infolge des Vorliegens des Revisionsgrundes des § 503 Z 2 ZPO war daher das Urteil des Berufungsgerichtes aufzuheben. Infolge der auch der Entscheidung des Erstgerichtes anhaftenden Mängel war auch dessen Urteil aufzuheben und diesem eine neue Entscheidung aufzutragen. Ergänzend sei bereits jetzt darauf hingewiesen, daß den Feststellungen des Erstgerichtes jedenfalls nicht zu entnehmen ist, wo die Sperrvorrichtung montiert wurde, weiters fehlt es an Feststellungen darüber, ob und welche Vereinbarungen über das zu transportierende Gut getroffen wurden (siehe AS 311) und ob das Werk allenfalls bedungenen technischen Anforderungen entsprochen hat (siehe S.9 der Ausfertigungen des Ersturteils). Schließlich fehlt es an Feststellungen über den behaupteten Ausschluß der Gewährleistung sowie zum behaupteten Kompensationsverbot.

Zur Rechtsfrage ist derzeit eine abschließende Stellungnahme noch nicht möglich, weil die der rechtlichen Beurteilung zu unterziehenden Sachverhaltsgrundlagen noch nicht eindeutig klargestellt sind. Sollte allerdings die Sperrvorrichtung weisungswidrig an einem anderen Ort eingebaut worden sein, könnte sich die beklagte Partei nicht darauf berufen, daß es sich bei der vierten Reparatur um einen (untauglichen) Mängelbehebungsversuch handle. Wenn es richtig ist, daß im Falle eines Einbaus der Sperre dort, wo von der klagenden Partei vorgesehen, der mit der vierten Reparatur behobene Schaden nicht eingetreten wäre, könnte sich die beklagte Partei nicht auf die Untauglichkeit des Werkes an sich berufen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.