2Ob132/14x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Veith, Dr. Musger, die Hofrätin Dr. E. Solé und den Hofrat Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** E*****, vertreten durch Dr. Klaus Dieter Strobach, Dr. Wolfgang Schmidauer, Rechtsanwälte in Grieskirchen, gegen die beklagte Partei R***** P*****, vertreten durch Mag. Franz Eschlböck, Rechtsanwalt in Wels, wegen 29.500 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 24. April 2014, GZ 1 R 59/14y 24, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Wels vom 7. Februar 2014, GZ 26 Cg 212/12y 20, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen, die hinsichtlich des Zuspruchs von 200 EUR samt 4 % Zinsen aus 600 EUR von 6. 10. 2012 bis 9. 4. 2013 und 4 % Zinsen aus 200 EUR seit 10. 4. 2013 unangefochten in Rechtskraft erwachsen sind, werden im Übrigen also hinsichtlich der Abweisung des Mehrbegehrens von 29.300 EUR samt 4 % Zinsen aus 28.900 EUR vom 6. 10. 2012 bis 9. 4. 2013 und 4 % Zinsen aus 29.300 EUR seit 10. 4. 2013 sowie im Kostenspruch aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Über Inserat des Klägers meldete sich der Beklagte und bot einen Maispflücker Olimac Drago 6 um 14.000 EUR zum Verkauf an. Nach einem Besichtigungstermin und zweiwöchiger Überlegungsfrist kaufte der Kläger am 24. 8. 2012 das etwa fünf Jahre alte, sechsreihige „Maisgebiss“ um 14.400 EUR. Am selben Tag leistete er eine Anzahlung von 400 EUR, der restliche Kaufpreis sollte bei Abholung des „Maisgebisses“ nach dem Urlaub des Klägers Anfang September 2012 in bar geleistet werden. Nach seiner Rückkehr aus dem Urlaub versuchte der Kläger Kontakt zum Beklagten aufzunehmen, erreichte ihn aber nicht. Letztlich verweigerte der Beklagte die Herausgabe des „Maisgebisses“. Der Kläger suchte daraufhin den Klagevertreter auf, der am 17. 9. 2012 ein Schreiben an den Beklagten mit der Aufforderung richtete, das „Maisgebiss“ bis 21. 9. 2012 herauszugeben. Der Beklagte antwortete nicht. Der Kläger trat daraufhin mit Schreiben vom 26. 9. 2012 unter Setzung einer Nachfrist bis zum 5. 10. 2012 vom Vertrag zurück. Der Beklagte reagierte wieder nicht.

Der Kläger musste, um seine eigenen Maisanbauflächen dreschen zu können und darüber hinaus diverse Lohndreschaufträge von anderen Landwirten erfüllen zu können, einen Deckungskauf tätigen. Er bemühte sich daher, schnellstmöglich ein Ersatzgerät zu bekommen. Da im September die Hochsaison für derartige Geräte ist, war ein gleichwertiges, gebrauchtes Modell auf dem Markt nicht verfügbar. Auch im Internet wurde kein gleichwertiges Modell angeboten. Der Kläger kontaktierte auch einen Vertrieb für Landwirtschaftsgeräte in Bayern, konnte aber nur ein fünfreihiges „Maisgebiss“ auftreiben, das für ihn nicht von Interesse war. Der Kläger sah sich daher gezwungen, einen neuen Maispflücker der Marke Fantini um 43.000 EUR anzuschaffen.

Beim ursprünglich vom Beklagten zum Verkauf angebotenen Maispflücker handelte es sich um einen solchen mit starrer Ausführung, dessen Transportbreite 4.200 mm beträgt. Angesichts seines sehr guten Allgemeinzustands hatte er einen Wert von 14.500 EUR. Der neu angeschaffte Maispflücker weist hingegen eine klappbare Ausführung auf, die Transportbreite beträgt 3.150 mm. Das vom Kläger ersatzweise angeschaffte Gerät ist technisch höherwertiger als der Olimac.

Die Lieferzeit für ein gleichwertiges neues Olimac Drago Gerät hätte sechs bis acht Wochen betragen. Ein solches Gerät hätte dann 31.013,54 EUR gekostet.

Der Kläger begehrt 29.500 EUR sA. Es sei für ihn in Anbetracht der landwirtschaftlichen Erntetätigkeiten für sich selbst und die umliegenden Bauern in der Hochsaison unerlässlich gewesen, ein neues „Maisgebiss“ zu kaufen. Andernfalls wäre es zu einer Geschäftseinbuße gekommen. Aufgrund des Verzugs des Beklagten sei der Kläger berechtigt, aus dem Titel des Schadenersatzes den Differenzschaden zu begehren, der sich auf 28.600 EUR belaufe. Hinzu kämen 500 EUR Spesen für den Ankauf des neuen „Maisgebisses“ sowie die geleistete Anzahlung.

Der Beklagte bestritt und wandte ein, die Abholung sei bis längstens Anfang September 2012 vereinbart gewesen. Der Beklagte habe auf der sofortigen Durchführung des Kaufes bestanden, weil er aus dem Verkaufserlös ein anderes Gerät habe anschaffen wollen. Es sei ein Fixgeschäft vorgelegen, das vom Kläger nicht erfüllt worden sei. Der Beklagte habe sich erst in der zweiten Septemberwoche gemeldet. Zu diesem Zeitpunkt sei der Beklagte nicht mehr zur Übergabe und Vertragserfüllung bereit gewesen. Das vom Kläger neu angeschaffte Gerät sei höherwertig. Selbst wenn man den Schadenersatzanspruch des Klägers bejahte, treffe ihn ein Verstoß gegen seine Schadenminderungspflicht.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Der an der Nichterfüllung des Vertrags unschuldige Vertragspartner könne vom Vertrag zurücktreten und gemäß § 921 iVm § 1295 ABGB Schadenersatz in Bezug auf den Nichterfüllungsschaden verlangen. Er sei so zu stellen, wie er stünde, wenn der Kaufvertrag ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Der Schadenersatzanspruch bestehe in Höhe des Differenzanspruchs, konkret aus der Differenz zwischen dem Vorteil aus dem getätigten Deckungsgeschäft und dem versäumten Vorteil aus dem erworbenen Vertrag. Es obliege dem unschuldigen Vertragspartner, ein möglichst günstiges Deckungsgeschäft abzuschließen, um nicht gegen seine Schadenminderungspflicht zu verstoßen. Hier sei es dem Kläger trotz intensiver Bemühungen nicht möglich gewesen, ein gleichwertiges Ersatzgerät zu finden, es sei ihm daher nur der Neukauf als letzte Alternative übrig geblieben. Dieser Kauf widerspreche daher nicht der Schadenminderungspflicht; ein allfälliger Abzug „neu für alt“ sei „rechtlich nicht einschlägig“ und nicht von Amts wegen vorzunehmen.

Das Berufungsgericht änderte die Entscheidung dahingehend ab, dass es 200 EUR sA (unangefochten und somit rechtskräftig) als Spesenersatz gemäß § 273 ZPO zusprach und das Mehrbegehren von 29.300 EUR sA abwies. § 921 Satz 1 ABGB gewähre dem Gläubiger nach dem Rücktritt vom Vertrag einen auf das Erfüllungsinteresse gerichteten Schadenersatzanspruch. Gegenstand des Deckungskaufs dürfe aber immer nur eine gleichwertige Sache sein. Die Kosten der Anschaffung einer qualitativ höherwertigen Sache könnten nicht auf den vertragsbrüchigen Schuldner überwälzt werden (RIS Justiz RS0018463). Der Kläger könne nicht die höheren Kosten einer neuen oder höherwertigen Sache verlangen, wenn sich der vom Beklagten nicht erfüllte Kaufvertrag auf eine gebrauchte Sache bezogen habe, deren objektiver Wert jedenfalls nicht höher gewesen sei als der vereinbarte Kaufpreis (4 Ob 133/11d).

Hier mache der Kläger die Differenz zwischen dem Kaufpreis des angeschafften Maispflückers und dem vereinbarten Kaufpreis bezüglich des gebrauchten Gerätes plus Spesen geltend. Einen (allenfalls auch fiktiven) Verdienstentgang mache er dagegen ausdrücklich nicht geltend. Mangels Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit des ersatzweise angeschafften Gerätes stehe dem Kläger nach der Judikatur kein Differenzschaden zu. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass ein gleichartiges Gerät auf dem Markt nicht verfügbar gewesen sei. In einem solchen Fall bliebe dem Kläger nur die Möglichkeit, entweder den durch den Nichterhalt der vereinbarten Leistung tatsächlich entstandenen Verdienstentgang oder jenen Verdienstentgang geltend zu machen, der entstanden wäre, hätte er nicht ein höherwertiges Ersatzgerät angeschafft.

Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision erst nachträglich zu. Auch wenn der Kläger einen Verdienstentgang nicht ausdrücklich begehrt habe, könne man sein Vorbringen über einen erheblichen Verdienstentgang im Falle der Nichtanschaffung des Ersatzgerätes bei großzügiger Betrachtungsweise in diese Richtung verstehen, weshalb eine Befassung des Höchstgerichts gerechtfertigt erscheine.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, das Ersturteil wiederherzustellen; in eventu wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung , die Revision als unzulässig zurückzuweisen; in eventu, ihr keine Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig , weil das Berufungsgericht von der Judikatur des Obersten Gerichtshofs zum Ersatz des Nichterfüllungsschadens bei Rettungsaufwand abgewichen ist; sie ist deshalb auch im Sinne des eventualiter gestellten Aufhebungsantrags berechtigt .

1. Beiderseitiges Vorbringen im Revisionsverfahren:

Das Berufungsgericht habe in seiner Entscheidung die Judikatur zum Deckungskauf zwar wiedergegeben, aber unberücksichtigt gelassen, dass hier nach den Feststellungen ein gleichwertiges und gleichartiges „Maisgebiss“ auf dem Markt im relevanten Zeitpunkt nicht verfügbar gewesen sei. Der Beklagte habe dafür einzustehen, dass aufgrund seiner schuldhaften Vertragsverletzung lediglich eine höherwertige Sache und diese lediglich mit Verzögerungen verfügbar gewesen sei.

Einzige Voraussetzung, den konkret berechneten Schaden geltend zu machen, sei die Bemühung um den Abschluss eines möglichst günstigen Deckungsgeschäfts. Diese Voraussetzung habe der Kläger erfüllt, seinem Begehren sei daher zur Gänze stattzugeben. Nach Ablauf der Lieferfrist von sechs bis acht Wochen für ein vergleichbares neuwertiges Maispflückgerät wäre die Maiserntesaison abgelaufen gewesen und neben dem Kaufpreis für das neue gleichwertige Gerät von festgestellt 31.013,54 EUR für dasselbe Jahr noch ein Verdienstentgang in Höhe von 11.312,20 EUR hinzugetreten. Realistischerweise wären weitere Verdienstausfälle durch den Verlust des bisherigen Kundenstammes eingetreten.

Die vom Berufungsgericht angesprochene Problematik der Höherwertigkeit bzw Gleichwertigkeit sei in Wahrheit ein Problem des Abzugs „neu für alt“, was aber mangels Vorbringens nicht zu berücksichtigen sei.

Der Kläger habe in der Verhandlung am 17. 1. 2014 ausdrücklich Vorbringen zum Verdienstentgang erstattet und einen Betrag von 11.312,20 EUR für 2012 errechnet. Hätte der Kläger kein neues Gerät angeschafft, wäre seinem Verdienstentgangsbegehren umgekehrt eine Verletzung der Schadensminderungspflicht entgegengehalten worden.

2 . Der Beklagte legt in seiner Revisionsbeantwortung dar, dass der Kläger ausdrücklich vorgebracht habe, einen Verdienstentgang nicht zu begehren, sondern den Differenzbetrag zwischen dem von ihm bezahlten Kaufpreis für das neue Maispflückgerät und dem Preis des nicht erhaltenen, gebrauchten Gerätes. Für die vom Berufungsgericht angeführte großzügige Betrachtungsweise bestehe daher kein Raum. Im Übrigen existiere ausreichend Judikatur zum Deckungskauf, die vom Berufungsgericht auch richtig angewandt worden sei. Die Revision sei daher nicht zulässig.

Mangels Verfügbarkeit eines gleichartigen gebrauchten Gerätes im maßgeblichen Zeitpunkt auf dem Markt sei dem Kläger der Abschluss eines den Zuspruch eines Differenzschadens rechtfertigenden Deckungsgeschäfts in Bezug auf eine gleichartige Sache nicht möglich gewesen. Es sei ihm daher nur die Möglichkeit verblieben, den durch den Nichterhalt der vereinbarten Leistung tatsächlich entstandenen Verdienstentgang geltend zu machen, oder jenen, der entstanden wäre, hätte er das höherwertige Ersatzgeschäft nicht getätigt. Die vom Berufungsgericht angesprochene Problematik der Höherwertigkeit sei kein Problem des Abzugs „neu für alt“.

Hiezu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:

3. Ansprüche nach § 921 ABGB:

3.1. Auszugehen ist davon, dass nach den den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Tatsacheninstanzen der Beklagte vertragsbrüchig wurde und daher der Kläger zu Recht den Rücktritt vom Vertrag erklärte.

Nach § 921 ABGB lässt der Rücktritt vom Vertrag den Anspruch auf Ersatz des durch verschuldete Nichterfüllung verursachten Schadens unberührt.

3.2. Die Bestimmung gewährt dem Gläubiger nach dem Rücktritt einen auf das Erfüllungsinteresse gerichteten Schadenersatzanspruch. Der Schuldner muss Verschulden vorausgesetzt das positive Vertragsinteresse leisten (RIS Justiz RS0018463). Für das Vorliegen eines realen Schadens reicht es nach 6 Ob 145/08d aus, dass die Zusammensetzung des Vermögens des Geschädigten nach dem schadensbegründenden Ereignis nicht seinem Willen entspricht. In diesem Sinne liegt der Schaden bei der Nichteinhaltung einer vertraglichen Verpflichtung daher schon darin, dass der Geschädigte den vertraglichen Leistungsanspruch verliert.

3.3. Im Hinblick auf die Beseitigung des Vertragsverhältnisses kommt die Schadensberechnung nur in Form des Differenzanspruchs in Betracht (RIS Justiz RS0018463). Besitzt die Gegenleistung einen Marktpreis, hat der vertragstreue Teil ein Wahlrecht, ob er den Schaden konkret oder abstrakt berechnet. Eine Kombination beider ist allerdings nicht zulässig (1 Ob 565/86).

Der konkrete Schaden besteht entweder in dem Nachteil, den der Gläubiger dadurch erleidet, dass er die Leistung nicht erhält, oder in dem Aufwand, den er gemacht hat, um sich eine Leistung gleicher Art anderwertig zu beschaffen (RIS Justiz RS0018463, RS0018591). Im Falle der konkreten Schadensberechnung ergibt sich der zu ersetzende Schaden aus den Mehrkosten des abgeschlossen Deckungsgeschäfts oder im konkreten Ausfall, der dadurch entsteht, dass der vertragstreue Teil die Leistung nicht erhält (vgl 7 Ob 187/10s).

3.4. Als alternative Möglichkeit kann der Veräußerungsgewinn oder statt dessen der entgangene Gewinn ersatzfähig sein, der dadurch entsteht, dass eine vom Geschädigten erworbene Maschine nun nicht zur Produktion eingesetzt werden kann und er dadurch einen Produktionsausfall erleidet ( Koziol , Haftpflichtrecht I³ Rz 2/84; Gruber in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.02 § 921 Rz 4; Reischauer in Rummel ³, § 921 Rz 2 und § 1293 Rz 8). Wäre ein bestimmter Verdienst mit hoher oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eingetreten, ist dieser wertungsmäßig einem Verdienstentgang aufgrund einer rechtlich gesicherten Position gleichzusetzen und als positiver Schaden ersatzfähig ( Reischauer in Rummel aaO § 1293 Rz 8).

3.5. Den Geschädigten trifft die Obliegenheit, den Schaden möglichst gering zu halten und ein möglichst günstiges Deckungsgeschäft vorzunehmen. Es handelt sich dabei um einen Fall der Schadenminderungspflicht (RIS Justiz RS0018262). Der Zeitpunkt des Abschlusses eines Deckungsgeschäfts bei der Wahl der konkreten Schadensbemessung hat ausschließlich unter dem Gesichtspunkt eines allfälligen Verstoßes gegen die Schadenminderungspflicht Bedeutung (RIS Justiz RS0018262 [T5] = 6 Ob 145/08d).

3.6 Nach der ständigen Judikatur, die ihren Ausgangspunkt in 1 Ob 744/77 unter Berufung auf Gschnitzer in Klang ² IV/1, 485 genommen hat, kann Gegenstand des Deckungskaufs immer nur eine gleichartige Sache sein. Die Kosten der Anschaffung einer qualitativ höherwertigen Sache können nach der Rechtsprechung nicht auf den vertragsbrüchigen Schuldner überwälzt werden (RIS Justiz RS0018463, zuletzt etwa 4 Ob 133/11d).

3.7. Auch im Schrifttum wird grundsätzlich darauf hingewiesen, dass ausschließlich Güter gleicher Art wie die ursprünglich vertraglich geschuldete Leistung Inhalt des Deckungsgeschäfts sein dürfen ( Gruber in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.02 § 921 Rz 10; Gschnitzer aaO).

Reidinger in Schwimann/Kodek 4 , § 921 Rz 12 ff, Reischauer in Rummel ³, § 921 Rz 3 und Koziol/Welser II 13 , 58 schränken den Abschluss eines Deckungsgeschäfts nicht explizit auf Leistungen gleicher Art ein, sondern beschränken sich auf den Hinweis der konkreten Berechnung des Schadenersatzanspruchs nach § 921 ABGB und das Erfordernis des Nachweises eines Deckungsgeschäfts.

P. Bydlinski schließt unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung den Erwerb einer deutlich höherwertigen Sache als unzulässig aus (KBB 4 § 921 Rz 3 unter Hinweis auf 4 Ob 133/11d). Unter Hinweis auf „Treu und Glauben“ und die Schadenminderungspflicht werden ebenfalls Einschränkungen beim Abschluss des Deckungsgeschäfts und der anhand der konkreten Umstände gebotenen Sorgfalt gesehen bzw angenommen, dass der Geschädigte sich um ein günstiges Deckungsgeschäft bemühen muss ( Reidinger in Schwimann/Kodek 4 § 921 Rz 14; Koziol/Welser II 13 59; Reischauer in Rummel ³ § 921 Rz 3).

3.8. Hier konnte der Kläger nach den maßgeblichen Feststellungen kurzfristig vor Erntebeginn keine gleichwertige Sache erwerben. Ein Anspruch auf die Aufwendungen aus dem Deckungskauf steht ihm daher mangels Gleichwertigkeit der ersatzweise angeschafften Sache nicht zu.

Auch einen Verdienstentgang hat er nicht geltend gemacht, weil er einen solchen tatsächlich nicht erlitten hat.

3.9. Daher bleibt dem Kläger der Anspruch auf Ersatz des Aufwands, den er getätigt hat, um den Eintritt des zu erwartenden Schadens zu verhindern.

4. Zum Rettungsaufwand:

4.1. Aufwendungen zur Schadensabwehr oder Schadensbeseitigung sind positiver Schaden und als solche auch bei leichter Fahrlässigkeit zu ersetzen (RIS Justiz RS0023516; Reischauer in Rummel³ § 1293 Rz 10; Karner in KBB 4 § 1293 Rz 7; Harrer in Schwimann ABGB³ § 1293 Rz 43; Koziol , Haftpflichtrecht³ Band I Rz 2/85). Sie sind ersatzfähig, wenn sie tatsächlich getätigt wurden, erforderlich waren, um den drohenden Schaden abzuwehren, und zweckmäßig insoweit waren, als ein maßgerechter „vernünftiger“ Durchschnittsmensch in der konkreten Lage die getroffenen Maßnahmen ebenfalls gesetzt hätte (RIS Justiz RS0023055; 8 Ob 6/09d, 4 Ob 31/94, SZ 67/35). Der Nachteil ist konkret zu berechnen ( Koziol aaO Rz 2/85 und 2/66).

4.2. Der Kaufvertrag über den Maispflücker sollte den Kläger nach seinem Vorbringen (mStV 17. 1. 2014, ON 18) in die Lage versetzen, seine eigenen Maisanbauflächen und die Flächen diverser anderer Landwirte, mit denen er diesbezüglich Lohndreschverträge abgeschlossen hatte, abzuernten. Durch die Nichterfüllung des Vertrags drohte ihm daher die Gefahr eines Schadens wegen unterbleibender Einnahmen aus der Lohndrescherei sowie der Kosten der Ernte seiner eigenen Anbauflächen durch einen anderen Lohndrescher. Um diesen Schaden abzuwenden, kaufte der Kläger das höherwertige „Maisgebiss“, weil er ein anderes kurzfristig (und rechtzeitig) vor Erntebeginn nicht auftreiben konnte.

Dass die Aufwendungen vom Kläger hier tatsächlich getätigt wurden und grundsätzlich erforderlich waren, um den drohenden Verdienstentgang abzuwehren, liegt auf der Hand und wurde vom Beklagten auch nicht substanziell, sondern nur pauschal bestritten (siehe nochmals Protokoll ON 18).

4.3. Ihre Zweckmäßigkeit ist wie gesagt danach zu beurteilen, ob ein „vernünftiger“ Mensch in der Position des Klägers ex ante gesehen den Aufwand getätigt hätte. Ist dies zu bejahen, kann der Rettungsaufwand prinzipiell auch höher sein als der zu erwartende Schaden, er darf nur nicht so unverhältnismäßig höher sein, dass ein als Maßstab heranzuziehende „vernünftiger“ Mensch in der Situation des Klägers ihn nicht erbracht hätte.

4.4. Hier ist weiters zu berücksichtigen, dass die jahres und damit erntezeitmäßige Zeitknappheit sowie die damit einhergehende mangelnde Möglichkeit, ein gleichwertiges, gebrauchtes „Maisgebiss“ zu erwerben, nur für die Erntesaison 2012 bestand. Bis zur Ernte im darauffolgenden Jahr blieb grundsätzlich ausreichend Zeit, ein entsprechendes Ersatzgerät zu finden. Lediglich soweit auch danach mit einem nicht kompensierbaren Verlust von Kunden durch den Ausfall der Erntesaison 2012 gerechnet werden musste, wäre auch dieser drohende Verdienstentgang in die Zweckmäßigkeitsbetrachtung einzubeziehen.

4.5. Den durch die Nichtlieferung des „Maisgebisses“ ex ante zu erwartenden Verdienstentgang hat der Kläger für die Erntesaison 2012 mit rund 11.000 EUR beziffert, für danach mit rund 8.000 EUR, insgesamt daher nach seinem bisherigen Vorbringen mit rund 19.000 EUR (Seite 2 in ON 18, AS 66). Träfe dieses Vorbringen zu, stünde diesem zu erwartenden Verdienstentgang ein begehrter Rettungsaufwand von 28.600 EUR gegenüber.

Ein Rettungsaufwand, der den zu erwartenden Schaden um mehr als 50 % übersteigt ist jedenfalls als unverhältnismäßig im Sinne der oben dargestellten Zweckmäßigkeitsbetrachtung anzusehen. Ein „vernünftiger“ Mensch in der Situation des Klägers würde hätte er den Schaden selbst zu tragen keinen Rettungsaufwand treiben, der 50 % höher ist als der zu erwartende Schaden.

4.6. Daher ist dem Kläger nur jener Teil des Rettungsaufwands zu ersetzen, den auch ein maßstabsgetreuer „vernünftiger“ Mensch im Hinblick auf den drohenden Schaden aus Verdienstentgang getrieben hätte.

Zum zu erwartenden Verdienstentgang hat der Kläger zwar wie erwähnt Vorbringen erstattet, es fehlen aber aufgrund der vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten rechtlichen Beurteilung der Vorinstanzen Feststellungen. Diese werden im fortgesetzten Verfahren nach Erörterung mit den Parteien, denen hiezu auch Gelegenheit zu geben sein wird, entsprechendes ergänzendes Sach und Rechtsvorbringen zu erstatten (§ 182a ZPO) nachzuholen und auf ihrer Basis nach den obigen Ausführungen zu entscheiden sein, welcher Teil der Anschaffungskosten des vom Kläger tatsächlich erworbenen „Maisgebisses“ als zweckmäßiger Rettungsaufwand ersatzfähig ist.

5. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.