1Ob44/94 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Sieglinde F*****, vertreten durch Dr. Alfred Boran, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Ärztekammer für Wien, 1010 Wien, Weihburggasse 10 12, vertreten durch Dr. Manfred Ainedter, Dr. Friedrich Trappel, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 226.017,30 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 19. September 1994, GZ 14 R 147/94 71, womit infolge Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 6. April 1994, GZ 31 Cg 35/93 65, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung an das Gericht zweiter Instanz zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Klägerin wurde am 26.5.1983 im Krankenhaus die Gebärmutter über die Scheide entfernt (Vaginale Hysterektomie). Bei dieser Operation wurde der linke Harnleiter durch zwei Nähte umfaßt und durchstochen. Am 2.6.1983 wurde die Klägerin entlassen. Aufgrund der Nähte um und durch den Harnleiter kam es zur Ausbildung einer Harnleiter Scheiden Fistel und zum wiederholten Harnaustritt aus der Scheide. Am 20.6.1983 wurde die Klägerin aufgrund ihrer Beschwerden in einem anderen Krankenhaus neuerlich operiert. Dabei wurden die Nähte um und durch den Harnleiter gelöst, die Defekte vernäht und anschließend der Harnleiter geschient. Am 28.6.1983 wurde die Klägerin entlassen und in der Folge am 18.7.1983 die Schienung des Harnleiters ambulant entfernt. Bereits am 18.6.1983 war die Klägerin von einem Arzt darüber aufgeklärt worden, daß bei der Operation am 26.5.1983 der Harnleiter teilweise abgebunden und zweimal durchstochen worden sei. Mit Schreiben vom 5.10.1983 machte der von der Klägerin bevollmächtigte Rechtsanwalt Schadenersatzansprüche gegenüber dem Krankenhauserhalter geltend; das Schreiben blieb jedoch unbeantwortet. Der Rechtsanwalt belehrte die Klägerin, daß die Verjährungsfrist von drei Jahren mit 26.5.1983 zu laufen begonnen habe und daß der Spitalserhalter innerhalb dieser Frist geklagt werden müsse. Aufgrund eines im März 1986 in einer Tageszeitung erschienenen Artikels wurde die Klägerin auf die Einrichtung einer Schiedsstelle bei der Beklagten aufmerksam. Über Anforderung der Klägerin sandte ihr die Beklagte die Informationsbroschüre „Behandlungsfehler. Was tun?“. Mit Schreiben vom 17.3.1986 ersuchte die Klägerin unter Anschluß des Operationsberichtes um einen baldigen persönlichen Termin. Mit Antwortschreiben vom 19.3.1986 erbat die Beklagte von der Klägerin konkrete Angaben über den behaupteten Behandlungsfehler und die von ihr geltend gemachten Forderungen. Mit Schreiben vom 4.4.1986 übersandte die Klägerin den Bericht über die zweite Operation und führte aus, daß der namentlich genannte Erstoperateur den Behandlungsfehler begangen habe. Mit Schreiben vom 21.4.1986 forderte die Beklagte die Klägerin auf, bekanntzugeben, welche konkreten Ansprüche sie gegen wen geltend machen wolle. Mit Antwortschreiben vom 24.6.1986 teilte die Klägerin mit, daß sie Ansprüche in der Höhe von S 300.000, - gegen das Krankenhaus und den Erstoperateur geltend machen wolle. Nach weiterem Schriftwechsel empfahl schließlich die Kommission in der Sitzung vom 23.4.1987 die Zahlung einer Entschädigung von S 150.000, . Als keine Zahlung erfolgte, brachte die Klägerin zu 53 Cg 74/87 des Landesgerichtes für ZRS Wien am 19.5.1987 die Klage auf Zahlung von S 250.000, - an Schmerzengeld ein. Dieses Begehren wurde in erster Instanz rechtskräftig wegen Verjährung des geltend gemachten Anspruches abgewiesen. Die Beklagte hat die Klägerin in der mit ihr geführten Korrespondenz nie auf die drohende Verjährung hingewiesen. Auch in der Informationsbroschüre findet sich dazu kein ausdrücklicher Hinweis.

Mit ihrer am 7.9.1988 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin zuletzt unter Anerkennung eines Mitverschuldens von einem Drittel S 226.017,30 an entgangenem Schmerzengeld und im Verfahren 53 Cg 74/87 des Landesgerichtes für ZRS Wien aufgelaufenen Prozeßkosten. Die Klägerin stützte ihren Anspruch sowohl auf Amtshaftung als auch auf Schadenersatz nach bürgerlichem Recht. Durch den Inhalt der Informationsbroschüre der Beklagten sei ihr der Eindruck vermittelt worden, die Inanspruchnahme der Schiedsstelle hemme die Verjährung. Die Beklagte wäre verpflichtet gewesen, sie auf den drohenden Eintritt der Verjährung hinzuweisen. Ohne das irreführende Verhalten der Beklagten hätte die Klägerin das Schmerzengeld vor Ablauf der Verjährungsfrist erfolgreich eingeklagt, da dem Operateur ein ärztlicher Kunstfehler unterlaufen sei und er zudem gegen die Aufklärungspflicht verstoßen habe.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte dessen Abweisung. Sie habe gegenüber der Klägerin keine hoheitliche Funktion entfaltet und hafte daher nicht amtshaftungsrechtlich. Auch Schadenersatz nach bürgerlichem Recht könne ihr gegenüber nicht geltend gemacht werden, weil sie kostenlos tätig geworden sei und ihr somit das Haftungsprivileg des § 1300 zweiter Satz ABGB zugutekomme. Im übrigen sei die Klägerin von einem Anwalt vertreten gewesen und über das Erfordernis einer Klage innerhalb der Dreijahresfrist aufgeklärt worden. Eine Irreführung durch den Inhalt der Informationsbroschüre könne nicht erfolgt sein, weil dort ausdrücklich betont werde, daß die Schiedsstelle ein Gerichtsverfahren nicht ersetze. Die Klägerin habe ihre Schadenersatzansprüche erst mit Schreiben vom 24.6.1986 konkretisiert. Zu diesem Zeitpunkt sei die Forderung bereits verjährt gewesen. Die Beklagte habe daher den Verjährungseintritt weder verursacht noch verschuldet. Daß das Schadenersatzverfahren wegen Verjährung der Ansprüche von vornherein aussichtslos gewesen sei, hätte die durch einen Rechtsanwalt vertretene Klägerin selbst erkennen können. Tatsächlich wäre dem Verfahren auch in der Sache selbst kein Erfolg beschieden gewesen, weil kein Behandlungsfehler vorliege. Einen Verstoß gegen die Aufklärungspflicht könne die Klägerin nicht geltend machen, da sie einen derartigen Anspruch bisher nicht erhoben habe.

Das Erstgericht sprach unter Berücksichtigung eines 50 %igen Mitverschuldens der Klägerin am Verjährungseintritt und eines 95 %igen Mitverschuldens an der aussichtslosen Verfahrensführung einen Betrag von S 17.000, - zu und wies das Mehrbegehren ab. Es traf im wesentlichen die eingangs zusammengefaßten Feststellungen und führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß der Anspruch der Klägerin im Zweifel nach dem Amtshaftungsgesetz zu beurteilen sei. Die Beklagte habe es bei Herausgabe der Broschüre verabsäumt, darauf hinzuweisen, daß die Tätigkeit der Schiedsstelle keinen Einfluß auf die Verjährungsfrist habe. Bei rechtsunkundigen Parteien werde der Eindruck erweckt, daß durch die Inanspruchnahme der Schiedsstelle die Verjährung unterbrochen oder zumindest gehemmt werde. Schon aus dem dem ersten Schreiben der Klägerin beiliegenden Operationsbefund sei das schadensstiftende Ereignis vom 26.5.1983 zu entnehmen gewesen. Der Beklagten wäre es zumutbar gewesen, auf den drohenden Eintritt der Verjährung hinzuweisen. Die Auskunftserteilung sei nicht bloß aus Gefälligkeit erfolgt, weshalb die Haftungsbefreiung des § 1300 zweiter Satz ABGB nicht vorliege. Ob die Klägerin über die Risken der Operation aufgeklärt worden sei, sei nicht zu prüfen, da sie einen derartigen Anspruch in dem gegen Krankenhauserhalter und Operateur gerichteten Verfahren nicht geltend gemacht habe. Die Operation selbst sei nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt worden. Der unterlaufene operationstechnische Fehler sei bei der hier geboten gewesenen krankheitsbedingten Operationsvariante nicht vermeidbar gewesen. Die diesbezügliche Komplikationsdichte liege bei 0,2 %. Es stelle allerdings einen Behandlungsfehler dar, daß der Operateur am 10.6.1983 die Harnleiter Scheiden Fistel nicht erkannt habe. Durch die dadurch bedingte Verzögerung der Sanierungsoperation um fünf Tage habe die Klägerin länger als notwendig Schmerzen gehabt. Die Bandbreite dieser Schmerzzustände reiche von leichten bis zu kolikartigen Schmerzen. Als Schmerzengeld sei für diese Periode ein Betrag von S 25.000, - angemessen, welcher im Hinblick auf das Mitverschulden um die Hälfte zu kürzen sei. Zusätzlich stünden der Klägerin 5 % ihrer Verfahrenskosten zu.

Das Gericht zweiter Instanz änderte dieses Urteil dahin ab, daß es das Klagebegehren zur Gänze abwies. Die Beklagte sei aufgrund des Ärztegesetzes ein beruflicher Selbstverwaltungskörper in Gestalt einer Körperschaft öffentlichen Rechtes. Es kämen ihr sowohl hoheitliche als auch nicht hoheitliche Funktionen zu. Die Beklagte habe die Schlichtungsstelle im Interesse der eigenen Berufsmitglieder ohne entsprechenden gesetzlichen Auftrag ins Leben gerufen. Es könne keinem Zweifel unterliegen, daß diese Streitschlichtungsaufgabe nicht zu den der Beklagten übertragenen hoheitlichen Aufgaben gehöre. Die Beklagte hafte daher nicht nach den Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes, sondern nach jenen des ABGB. Das Haftungsprivileg des § 1300 zweiter Satz ABGB könne die Beklagte schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, da es nicht auf die hier zweifellos gegebene Unentgeltlichkeit der Leistung, sondern auf deren Selbstlosigkeit ankomme. Deren Vorliegen sei aber zu verneinen, da die Einrichtung der Schlichtungsstelle eigene Interessen, nämlich die der Mitglieder der Beklagten und des Ansehens der Ärzteschaft allgemein verfolge. Im Mittelpunkt der von der Beklagten angebotenen Leistung der Schiedsstelle stehe die Prüfung von behaupteten Behandlungsfehlern durch unabhängige Fachleute. Mit den Ausführungen in der Broschüre bekenne sich die Beklagte im Sinne des § 1299 ABGB öffentlich auch für den juristischen Laien erkennbar zu einer objektiven Begutachtung des Sachverhalts nach den anerkannten Regeln der ärztlichen Kunst in Verbindung mit den unmittelbar zusammenhängenden Rechtsfragen zur rechtlichen Einordnung des medizinischen Substrats (Kausalität, Rechtswidrigkeit, Verschulden). Für dieses durch die Beklagte eingestandene Fachwissen gälten die besonderen Sorgfaltsanforderungen des § 1299 ABGB. Allerdings biete die Beklagte weder in ihrer Broschüre noch mit ihrem übrigen Verhalten eine umfassende Rechtsberatung gleich einem Rechtsanwalt an. Das sei jedem juristischen Laien, der die gesamte Broschüre aufmerksam lese, erkennbar. Deutlich gehe aus der Broschüre hervor, daß die Schiedsstelle den ordentlichen Rechtsweg weder verbaue noch verzögere. Zwar sei zutreffend, daß jeder Hinweis darauf fehle, daß trotz Schiedsverfahrens eine Klage innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist bei Gericht eingebracht werden müsse, andererseits könne der Broschüre aber auch kein Hinweis darauf entnommen werden, daß das Verfahren die Verjährung hemme oder unterbreche. Eine Auslegung des Broschürentextes, die trotzdem zur Annahme einer Hemmung der Verjährung führe, sei für die Beklagte nicht vorhersehbar gewesen. Die Anforderungen an die Warnpflicht der Beklagten aufgrund allgemeiner und nicht berufsspezifischer Rechtsvorschriften dürften nicht überspannt werden. Dabei könne nicht unbeachtet bleiben, daß die 1986 erschienene Broschüre auf die Erprobung dieser Einrichtung (Probejahr) hinweise und damit der sie erstmals im März 1986 in Anspruch nehmenden Klägerin die Möglichkeit der mangelnden Perfektion aufgrund fehlender Erfahrung signalisiere. Erst mit Vorliegen des kompletten Anspruchsschreibens vom 24.6.1986 einschließlich beider Operationsberichte hätte die Beklagte erkennen können, daß die Verjährung der Forderung drohe. Die Beklagte habe auch nicht damit rechnen müssen, daß die Klägerin in Kenntnis des gesamten zur Klagsführung erforderlichen Sachverhaltes bis knapp vor Ablauf der Verjährungsfrist mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche zugewartet habe. Damit habe die Beklagte ihre Aufklärungspflicht aber erst zu einem Zeitpunkt verletzt, in dem die Forderung bereits verjährt gewesen sei. Der von der Beklagten verschuldete Sorgfaltsverstoß sei demnach für den Eintritt der Verjährung nicht kausal gewesen.

Der dagegen erhobenen Revision der Klägerin kommt Berechtigung zu.

Gemäß § 37 Abs.2 Ärztegesetz (ÄrzteG) sind die Ärztekammern in den Bundesländern und die österreichische Ärztekammer Körperschaften öffentlichen Rechtes. Sie sind nach den Grundsätzen der Selbstverwaltung eingerichtete Berufs und Standesvertretungen. Einem Selbstverwaltungskörper kommen sowohl hoheitliche als auch nicht hoheitliche Funktionen zu. Nach ständiger Rechtsprechung (SZ 53/12; SZ 55/173; EvBl 1992/105; 1 Ob 18/93 u.a.) handelt das Organ eines Rechtsträgers nur dann in Vollziehung der Gesetze im Sinne des § 1 AHG, wenn es im Bereich der Hoheitsverwaltung des Rechtsträgers tätig ist. Ein Rechtsträger wird auf dem Gebiet der Hoheitsverwaltung tätig, wenn er zur Erreichung der Verwaltungsziele Hoheitsakte setzt, auf dem Gebiet der Privatwirtschaftsverwaltung hingegen dann, wenn er sich zur Erreichung dieser Ziele der gleichen Mittel bedient, die die Rechtsordnung jedermann, also auch Privaten zur Verfügung stellt. Hoheitsverwaltung ist anzunehmen, wenn ein Rechtsträger dem Staatsbürger mit Befehls und Zwangsgewalt ausgestattet gegenübertritt. Entscheidend ist somit, welche rechtstechnischen Mittel der Gesetzgeber zur Verwirklichung der zu erfüllenden Aufgaben bereit hält (SZ 51/184; SZ 55/173). Hat der Gesetzgeber den Rechtsträger mit keinen Zwangsbefugnissen ausgestattet, so liegt nicht Hoheitsverwaltung, sondern Privatwirtschaftsverwaltung vor (EvBl 1992/105). Beim schadensstiftenden Verhalten in Vollziehung der Gesetze muß es sich allerdings nicht unmittelbar um die Anwendung oder Unterlassung von Befehls oder Zwangsgewalt handeln. Erforderlich ist lediglich, daß das in Betracht kommende Organverhalten in einen Tätigkeitsbereich fällt, der an sich mit Befehls und Zwangsgewalt ausgestattet ist (SZ 51/184; SZ 55/173; SZ 62/40; JBl 1992, 323).

Die Selbstverwaltung wird also dann in staatlicher Funktion tätig, wenn sie Akte setzt, die in der Verfassung als typische Funktionen des Staates geregelt sind, die Akte der Selbstverwaltung daher rechtlich wie Akte des Staates wirken, indem sie von der Rechtsordnung mit Zwangswirkung ausgestattet sind. Der organisatorisch bestimmte Selbstverwaltungsbegriff ist funktionell in eine spezifisch organisierte Staatstätigkeit und eine solche gesellschaftlicher Selbstverwaltung zu differenzieren ( Korinek , Wirtschaftliche Selbstverwaltung, 204 f). Die Aufgaben der beruflichen Interessenvertretung gehören nicht zur Vollziehung der Gesetze im Sinne des Bundes Verfassungsgesetzes und stehen auch mit einer derartigen Tätigkeit in keinem unmittelbaren Zusammenhang, sondern sind dem letztgenannten Bereich der gesellschaftlichen Selbstverwaltung zuzuordnen, die nicht zur Hoheitsverwaltung gehört (1 Ob 35/84; Kux/Emberger/Neudorfer/Chlan/Mahn , Ärztegesetz 3 , 145).

Gemäß § 38 Abs.1 ÄrzteG sind die Ärztekammern unter anderem berufen, die gemeinsamen beruflichen, sozialen und wirtschaftlichen Belange der Ärzte wahrzunehmen und zu fördern sowie für die Wahrung des ärztlichen Berufsansehens zu sorgen. Im Rahmen dieses allgemeinen, der gesellschaftlichen Selbstverwaltung zuzuordnenden Gesetzesauftrages hat die Beklagte ihre Schiedsstelle eingerichtet. Sie wird dabei nicht in einem Tätigkeitsbereich aktiv, der an sich mit Befehls und Zwangsgewalt ausgestattet ist, und ist auch nicht gesetzlich ermächtigt, aus öffentlichem Interesse ein bestimmtes Verhalten ihrer Mitglieder oder der betroffenen Patienten im Rahmen des Schiedsverfahrens erzwingen zu können. Aus dem Handeln oder Unterlassen der Schiedsstelle sind daher keine Ansprüche im Sinne des § 1 AHG abzuleiten (vgl. SZ 38/107; Reischauer , Die Haftung für Rat, Auskunft und Vertretung durch Handels und Arbeiterkammern, ZAS 1988, 73 ff, hier: 82).

Gemäß § 1299 ABGB gibt, wer sich zu einem Amt, zu einer Kunst, zu einem Gewerbe oder Handwerk öffentlich bekennt, oder wer ohne Not freiwillig ein Geschäft übernimmt, dessen Ausführung eigene Kunstkenntnisse oder einen nicht gewöhnlichen Fleiß erfordert, dadurch zu erkennen, daß er sich den notwendigen Fleiß und die erforderlichen nicht gewöhnlichen Kenntnisse zutraue; er muß daher den Mangel derselben vertreten. Nach dem Inhalt der von der Beklagten im Jahre 1986 herausgegebenen Informationsbroschüre „Behandlungsfehler. Was tun?“ beschränken sich die Aufgaben der von der Beklagten eingerichteten Schiedsstelle keinesfalls lediglich auf die ärztliche Begutachtung. Die Frage, was zu tun sei, wenn der Patient glaubt, ein Arzt habe ihn nicht richtig behandelt oder ihm gar gesundheitlichen Schaden zugefügt, wird vielmehr dahin beantwortet, daß nach der geltenden Rechtslage nur die Möglichkeit bestehe, die Sache bei Zivil oder Strafgerichten zu klären, die Lösung aber in der Anrufung einer Schiedsstelle in Arzthaftpflichtfragen liege. Damit und durch die folgenden detaillierteren Ausführungen wird dem ratsuchenden Patienten die Schiedsstelle der Beklagten als Alternative zu den kostenintensiveren und aufwendigeren Gerichtsverfahren dargestellt, woran auch nichts zu ändern vermag, daß das Vorwort darauf verweist, daß „durch die Schiedsstelle der ordentliche Rechtsweg weder verbaut noch verzögert werden darf“, sondern lediglich der „halbamtliche“ Versuch gemacht wird, zu einer außergerichtlichen Einigung zu kommen. Da eine derartige außergerichtliche Einigung zwingend auch die Behandlung der bereits vom Berufungsgericht aufgezählten Rechtsfragen, wie jener der Kausalität, der Rechtswidrigkeit und des Verschuldens umfaßt, kann die an sich begrüßenswerte Initiative der Beklagten nur dahin verstanden werden, daß durch die Schiedsstelle sämtliche die Arzthaftpflicht betreffende Fragen, somit auch die damit zusammenhängenden Rechtsfragen, beurteilt werden. Daß zu den entscheidungswesentlichen Rechtsfragen auch der Problemkreis der Verjährung zählt, bedarf nach Ansicht des erkennenden Senates keiner weiteren Erörterung, zumal sich aus Punkt 5. der Broschüre selbst ergibt, daß die Schiedsstelle nur innerhalb der Verjährungsfrist angerufen werden kann. Es war daher Sache der Beklagten, die in ihrer Broschüre die Fallbeurteilung sowohl aus ärztlicher als auch damit zusammenhängender juristischer Sicht angeboten hat, alle Vorkehrungen dafür zu treffen, daß eine umfassende Information der an die Schiedsstelle herantretenden Patienten gewährleistet ist. Entgegen der Ansicht des Gerichtes zweiter Instanz mußte die erforderliche Qualität der Beratung vom Beginn der Tätigkeit an sichergestellt sein, da der Hinweis im Vorwort auf ein sogenanntes Probejahr, wie sich bereits aus dem Textzusammenhang ergibt, nur die Effektivität und Sinnhaftigkeit des Verwaltungsablaufes („der Gestion dieser Schiedsstelle“) betrifft. Daß zu Beginn der Tätigkeit der Schiedsstelle mit unvollständigen oder gar unrichtigen Auskünften zu rechnen wäre, kann der unbefangene Leser der Broschüre nicht entnehmen.

In Anbetracht des Inhalts der Ankündigung hat die Beklagte daher den Mangel der erforderlichen nicht gewöhnlichen Kenntnisse im Sinne des § 1299 ABGB zu vertreten, weil es ihr nach der Verkehrsübung zumutbar ist, die Durchführung der Tätigkeit der Schiedsstelle auch auf juristischem Gebiet entsprechend ausgebildeten Fachkräften anzuvertrauen (SZ 43/220; SZ 60/236; ZAS 1990, 131). Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, daß sich die Beklagte nicht darauf berufen kann, sie habe ihren Rat kostenlos erteilt. Gemäß § 1300 ABGB ist ein Sachverständiger auch dann verantwortlich, wenn er gegen Belohnung in Angelegenheiten seiner Kunst oder Wissenschaft aus Versehen einen nachteiligen Rat erteilt. Außer diesem Falle haftet ein Ratgeber nur für den Schaden, welchen er wissentlich durch Erteilung des Rates dem anderen verursacht hat. Es entspricht nunmehr ständiger Rechtsprechung, daß der Gesetzgeber mit der Wendung „gegen Belohnung“ ausdrücken wollte, daß derjenige, der nicht selbstlos einen Rat oder eine Auskunft erteilt, nach dem ersten Satz der genannten Gesetzesstelle haften, während der Selbstlose nach dem zweiten Satz von dieser Haftung befreit sein sollte. Wesentlich für die Beurteilung der Haftung ist also nicht das Verlangen eines Entgelts, sondern ob der Rat selbstlos erfolgte (SZ 54/41; JBl 1991, 249; RdW 1991, 232). Wie sich schon aus der Informationsbroschüre im Zusammenhalt mit dem Gesetzesauftrag des § 38 Abs.1 ÄrzteG ergibt, erfolgte die Einrichtung der Schiedsstelle durch die Beklagte nicht selbstlos, sondern in hohem Maße auch im Interesse der von der Beklagten vertretenen Ärzteschaft. Durch das Verfahren vor der Schiedsstelle soll nämlich das Vertrauen zwischen Arzt und Patient gestärkt, die Erstattung von (unbegründeten) Strafanzeigen vermieden und insbesondere im Falle des Vorliegens der unzutreffenden Vermutung eines Behandlungsfehlers der Vorwurf in einem Vorgang geklärt werden, „der in keiner Weise das Odium des 'Aliquid haeret' in sich trägt“.

Dem Berufungsgericht kann allerdings insoweit nicht gefolgt werden, als es zu der Annahme gelangte, für die Beklagte sei bei Herausgabe der Broschüre nicht vorhersehbar gewesen, daß diese dahin ausgelegt würde, die Verjährungsfrist werde durch Anrufung der Schiedsstelle unterbrochen oder gehemmt. Wie bereits dargelegt, hatte die Beklagte in Anbetracht des der Ankündigung zu entnehmenden Aufgabenbereiches auch für die Kenntnis nicht berufsspezifischer Rechtsvorschriften einzustehen und die an sie herantretenden Patienten auch diesbezüglich vor Nachteilen zu bewahren. Gerade die Frage der Verjährung ist für Haftpflichtansprüche aller Art von zentraler Bedeutung, sodaß die Forderung nach einem deutlichen Hinweis auf diese die Durchsetzbarkeit des Anspruchs vernichtende Folge des Zeitablaufs nicht als Überspannung der Anforderungen an die Warnpflicht der Beklagten angesehen werden kann. Dies umso weniger, als Punkt 5. der Broschüre die Anrufung der Schiedsstelle zwar vor Befassung eines Gerichtes, aber bis zu drei Jahren nach dem Behandlungsfehler fordert. Damit wird aber die irrtümliche Annahme, die Einbringung eines Antrages bei der Schiedsstelle hemme zumindest die Verjährung, geradezu gefördert. Die Beklagte mußte sich auch bewußt sein, daß der Einfluß eines Schiedsverfahrens auf den Lauf der Verjährungsfrist keinesfalls unzweifelhaft klar ist. So setzte sich der Bundesgerichtshof unter anderem bereits im Jahre 1983 mit dieser Frage auseinander (NJW 1983, 2075), ohne allerdings den Eintritt der Hemmung der Verjährung, für welchen er im Falle der Beteiligung des Arztes gewichtige Argumente fand, abschließend klären zu müssen. Der Anmerkung zu dieser Entscheidung kann entnommen werden, die Schlichtungsstellen der deutschen Ärztekammern wiesen bei Eingang einer Patientenbeschwerde ausdrücklich darauf hin, daß die Anrufung dieser Stellen keine Unterbrechung der Verjährungsfrist bewirkt. Für den österreichischen Rechtsbereich wurde schon lange vor dem Erscheinungsdatum der Broschüre judiziert, daß Vergleichsverhandlungen den Ablauf der Verjährungsfrist hemmen (JBl 1973, 260). Einer hier allerdings nicht festgestellten über die Ablehnung des gegnerischen Standpunkts hinausgehenden Beteiligung beider Parteien am Schlichtungsverfahren könnte eine derartige Wirkung daher wohl auch nicht abgesprochen werden (vgl Holzer/Posch/Schick , Arzt und Arzneimittelhaftung in Österreich, 66 f). Schließlich ist noch auf § 59 Abs.3 ÄrzteG zu verweisen, wonach die Zeit, während der die Ärztekammer oder der Schlichtungsausschuß mit Schlichtungsverfahren zwischen Kammerangehörigen befaßt ist, bis zur Dauer von drei Monaten in die Verjährungsfrist nicht einzurechnen ist. Diese bloß beispielsweise Aufzählung zeigt, daß die Annahme eines juristisch nicht versierten Patienten, der möglicherweise von einer Vertretung des behandelnden Arztes durch die Beklagte ausging, die Verjährungsfrist werde schon durch die Anrufung der Schiedsstelle unterbrochen oder gehemmt, keinesfalls derart fernliegt, daß sie von der Beklagten nicht hätte bedacht und durch einen entsprechend deutlichen Hinweis in der Broschüre hätte entkräftet werden müssen.

Hatte die Beklagte aber durch die mißverständliche Formulierung schon eine Irrtumsmöglichkeit heraufbeschworen, hätte sie mit besonderer Sorgfalt darauf achten müssen, daß bei erster Kontaktnahme eines Patienten mit der Schiedsstelle auf die Frage der Verjährung geachtet werde. Durch die Schreiben der Klägerin an die Beklagte wurde dieser spätestens im April 1986 das Datum der Operation, bei welcher der behauptete Behandlungsfehler unterlaufen sein sollte, bekannt. Damit war aber für den zuständigen Sachbearbeiter klar erkennbar, daß der baldige Ablauf der Verjährungsfrist zumindest gedroht hat. Für diese Erkenntnis war weder die mit Schreiben vom 24.6.1986 somit nach Ablauf der Verjährungsfrist bekanntgegebene Höhe des Schmerzengeldanspruches noch die Bezeichnung des Krankenhauses, in dem die Operation durchgeführt wurde, maßgeblich. Zumindest das Schreiben der Beklagten vom 21.4.1986 hätte daher neben der Forderung nach Bekanntgabe der konkreten Ansprüche und gegen wen diese geltend gemacht werden sollten, den Hinweis enthalten müssen, daß nach den bisher vorliegenden Unterlagen der Ablauf der Verjährungsfrist, gerechnet vom Datum der den Behauptungen nach schadensstiftenden Operation, bald bevorstehe und daß bei der gegebenen Sachlage die Ansprüche der Klägerin lediglich durch rechtzeitige Einbringung einer Klage bei Gericht gewahrt werden könnten.

Die Beklagte hat daher einerseits bereits durch die unvollständige Information in der von ihr herausgegebenen Broschüre und andererseits durch die Unterlassung des zuständigen Sachbearbeiters, für welchen sie gemäß § 1313a ABGB einzustehen hat (vgl Reischauer aaO 81; derselbe in Rummel ABGB 2 Rdz 1 zu § 1313a mwH) gegen die gemäß § 1299 ABGB zu prästierende Sorgfalt verstoßen.

Da das Berufungsgericht seiner vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht zufolge, der Anspruch bestehe schon mangels Sorgfaltsverstoßes nicht zu Recht, sich mit den weiteren Berufungsausführungen zum Grund und zur Höhe des Anspruchs nicht auseinandergesetzt hat, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und dem Gericht zweiter Instanz die neuerliche Entscheidung aufzutragen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs.1 ZPO.