1Ob117/14h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ. Prof. Dr. Bydlinski, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und die Hofrätin Dr. Hofer Zeni Rennhofer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Erhard S*****, vertreten durch Mag. Ulrich Salburg, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, und die Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei U***** AG, *****, vertreten durch die DLA Piper Weiss Tessbach Rechtsanwälte GmbH, Wien, wegen 25.000 EUR sA, über den Rekurs der beklagten Partei und der Nebenintervenientin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 24. März 2014, GZ 14 R 165/13g 50, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 18. Juni 2013, GZ 31 Cg 36/11h 44, aufgehoben wurde, beschlossen und zu Recht erkannt:

Beiden Rekursen wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei 4.286,70 EUR (darin enthalten 1.362 EUR Barauslagen) und der Nebenintervenientin 4.873,80 EUR (darin enthalten 585,30 EUR USt und 1.362 EUR Barauslagen) an Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger erwarb am 17. 1. 2008 um 25.000 EUR Anteile am Herald USA Segregated Portfolio One (in der Folge: Herald Fonds oder Fonds), der von der Herald Fund SPC (in der Folge: Herald Fund), einer auf den Cayman Islands registrierten Investmentgesellschaft, gegründet wurde. Deren Grundkapital setzte sich zum 31. 7. 2005 aus 100 sogenannten Managementanteilen im Wert von 1 USD pro Anteil sowie 10 Millionen gewinnbeteiligten, nicht stimmberechtigten Anteilen im Wert von 0,001 USD pro Anteil zusammen. Die Investition des Klägers erfolgte in die nicht stimmberechtigten Anteile im entsprechenden Euro Wert.

Die Nebenintervenientin eine Bank war Repräsentantin und Prospektkontrollorin in Österreich. Depotbank und Administratorin war die H***** (Luxembourg) S.A. (H*****; in der Folge: Depotbank). Als Investmentmanager fungierte die Herald Asset Management Ltd.

Herald Fund zeigte im August 2005 der Finanzmarktaufsicht (FMA) gemäß § 30 InvFG 1993 die Absicht an, ausländische Kapitalanlagefondsanteile betreffend den Herald Fonds in Österreich öffentlich anzubieten. Gleichzeitig übermittelte sie ihren mit 31. 7. 2005 datierten Verkaufsprospekt und das zwischen ihr und der Depotbank abgeschlossene „Custodian Agreement“ (in der Folge: Verwahrungsvertrag).

Der Verkaufsprospekt vom 31. 7. 2005 lautete auszugsweise wie folgt:

„[...]

ANLAGEZIELE UND STRATEGIE

Das Ziel des Fonds ist es, dem Anleger einen langfristigen Kapitalzuwachs zu bieten und gleichzeitig die Risiken durch Anwendung eines sehr aktiven Handelsstils zu minimieren. Der Fonds wendet hinsichtlich der Veranlagung und Verwaltung des Fondskapitals eine Multi Strategy Ansatz an. Der Fonds wird, ausgehend von Empfehlungen des Investment Managers in Absprache mit Anlageberatern, auf kontinuierlicher Basis Investment Manager bestellen ('Manager'), welche Formen der gemeinschaftlichen Veranlagung und/oder diskretionär verwaltete Portfoliokonten ('Konten') führen, welche verschiedene Hintergründe in bezug auf die Modalitäten für Anlagestrategien, Märkte und Finanzinstrumente haben. Der Investment Manager hat in Absprache mit den Anlageberatern eine Vielzahl von Faktoren bei der Aufsicht über die Wahl der Manager zu berücksichtigen. Entscheidende Faktoren sind beispielsweise Erfahrung und Marktentwicklungen, Handelsstrategien und Handelstechniken, Fachkenntnis und Einschätzungen.

Vom Investment Manager ausgewählte und vom Fonds bestellte Manager bekommen bestimmte Anteile des Fondsvermögens zugeteilt, um diese in Konten und/oder in Formen der gemeinschaftlichen Veranlagung zu investieren. Die Zuteilung des Fondsvermögens kann sich mit der Zeit ändern und der Investment Manager, in Absprache mit den Anlageberatern, ist ermächtigt neue Manager auszuwählen und zu engagieren, das Vermögen unter mehreren Managern umzuverteilen und die Geschäftsbeziehung zu einem oder mehreren der Manager zu beenden. Es ist möglich, dass der Investment Manager selbst bzw. durch ein verbundenes Unternehmen bestimmte Vermögen des Fonds verwaltet. Der Investment Manager kann in Absprache mit den Anlageberatern mitunter das gesamte oder Teile des Fondsvermögens in Bargeld bzw. Bargeldgegenwerte veranlagen.

Der Fonds hat keine im Vorhinein festgesetzte Minimal oder Maximalanzahl an Managern, welche vom Fonds eingesetzt werden. Der Investment Manager kann das gesamte bzw. den Hauptanteil des Fondsvermögens an einen Manager vergeben.

[...]

ANLAGERISIKEN

[...]

Verwaltete Konten ('Managed accounts')

Der Fonds kann Managern, welche diskretionär Vermögensverwaltungskonten führen, das Vermögen des Fonds zuteilen. In diesem Fall erhalten der Administrator und die Depotbank Kontoauszüge sowie Transaktions-bestätigungen nur für Wertpapiertransaktionen. Jeder Verlust, der sich aus einem Investment in ein derartiges Konto ergibt, wird von den Anlegern getragen, wenn er nicht durch Betrug, grobe Fahrlässigkeit oder vorsätzliche Pflichtversäumnis durch den Investment Manager oder die Anlageberater entstanden ist.

[...]

Depotbank

Die H***** (Luxembourg) S.A. wird als Depotbank des Fonds tätig. Laut Depotbankvertrag, datiert mit 29. März 2004, [zwischen dem Fonds und der Depotbank (der 'Depotvertrag')] ist die Depotbank für die Sicherung des Depotvermögens verantwortlich. Wird das Fondsvermögen allerdings von Maklern oder in verwalteten Konten ('managed accounts') gehalten, ist die Depotbank für solches Vermögen nicht verantwortlich. Sub Depotbanken dürfen von der Depotbank ernannt werden, vorausgesetzt, dass die Depotbank angemessene Fertigkeit, Sorgfalt und auch Achtung bei der Auswahl passender Sub Depotbanken anwendet. Die Depotbank ist gegenüber der Gesellschaft für die Dauer des Subdepotvertrags für die laufende Eignung der Sub Depotbank zur Erbringung der Depotbankleistungen verantwortlich. Die Depotbank wird ein angemessenes Maß an Aufsicht über die Sub Depotbank ausüben und periodisch angemessene Überprüfungen durchführen, um sicher zu stellen, dass die Sub Depotbanken ihren Verpflichtungen kontinuierlich in kompetenter Weise nachkommen. […]

Der Depotvertrag sieht vor, dass die Depotbank für Verluste des Fonds, die aus einem Handeln oder Unterlassen der Depotbank im guten Glauben in der Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem Depotvertrag entstehen, außer im Falle von Betrug, grober Fahrlässigkeit oder vorsätzlicher Pflichtversäumnis, nicht verantwortlich ist. Der Fonds hält die Depotbank und alle für sie tätige Personen für sämtliche Haftungen, Verpflichtungen, Verluste, Schädigungen, Strafen, Handlungen, Urteile, Klagen, Kosten, Aufwendungen oder Ausgaben welcher Art auch immer schad- und klaglos, die im Rahmen der Erfüllung seiner Pflichten gemäß dem Depotvertrag anfallen; ausgenommen jener Verluste, die durch Betrug, Fahrlässigkeit oder vorsätzlicher Pflichtversäumnis der Depotbank entstehen.

Die Depotbank übernimmt die Verantwortung für das Handeln und Unterlassen jeder Sub Depotbank (ausgenommen Sub Depotbanken in einem, dem Fonds bekannt gegebenen limitierten Markt), ist aber nicht verantwortlich für Verluste, die aus der Liquidierung oder der Insolvenz einer Sub Depotbank entstehen.

[...] Die Depotbank ist ein Dienstleister gegenüber dem Fonds und übernimmt weder Verantwortung oder Bevollmächtigung für die Anlageentscheidungen, noch leistet sie Anlageberatung für das Anlagevermögen des Fonds.

[...]“

Der zwischen Herald Fund und der luxemburgischen Depotbank am 29. 3. 2004 abgeschlossene Verwahrungsvertrag lautet auszugsweise wie folgt:

„[...]

5. ENTGEGENNAHME UND AUSZAHLUNG VON BARMITTELN

5.1 Die Depotbank hat in ihren Büchern auf den Namen des Fonds ein getrenntes Bankkonto bzw. mehrere getrennte Bankkonten zu eröffnen und zu führen sowie auf Aufforderung der Gesellschaft und nach Maßgabe der geltenden Gesetze ein getrenntes Bankkonto bzw. getrennte Bankkonten auf den Namen der Depotbank zu Gunsten des Fonds bei derjenigen Bank bzw. denjenigen Banken oder bei derjenigen Stelle bzw. denjenigen Stellen, die jeweils zwischen ihr und dem Fonds vereinbart wird bzw. werden, zu eröffnen und zu führen. Die Depotbank hat auf diesem Bankkonto bzw. diesen Bankkonten nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Vertrags sämtliche Barmittel zu verwahren, die sie vom oder für Rechnung des Fonds erhält. Die Depotbank hat Zahlungen von Barmitteln von diesem Konto bzw. diesen Konten im Namen des Fonds nur in den folgenden Fällen zu tätigen bzw. zu veranlassen:

(a) beim Ankauf von Wertpapieren für Rechnung des Fonds und, soweit die Marktpraxis dies zulässt, bei der Lieferung dieser Wertpapiere an die Depotbank oder an deren Order oder jegliche andere durch die Depotbank in Übereinstimmung mit Punkt 9 oder in ordnungsgemäßer Form für die Übergabe ernannte Personen;

[...]

6. ERHALT VON WERTPAPIEREN

6.1 Vorbehaltlich der Bestimmungen des Unterpunkts 6.2 dieses Vertrags hat die Depotbank alle jeweils von ihr erhaltenen Wertpapiere zu erfassen und in einem eigenen Depot in ihren Büchern zu verwahren und hat dafür Sorge zu tragen, dass alle Wertpapiere im Tresor der Depotbank verwahrt werden oder anderweitig von der Depotbank oder an deren Order gehalten werden, wie es nach Ansicht der Depotbank dem Zweck der sicheren Verwahrung der Wertpapiere angemessen ist. [...]

6.2 Bei Erhalt von ordnungsgemäß erteilten Anweisungen hat die Depotbank bei Brokern, Gelddisponenten oder anderen Intermediären entweder auf eigenen Namen für den Fonds oder auf den Namen der Gesellschaft oder des Fonds Depots zu eröffnen und hat diejenigen Vorkehrungen in Hinblick auf Dispositionsbefugnisse und andere Berechtigungen in Bezug auf diese Depots zu treffen, die ihr ratsam erscheinen. Die Depotbank ist nicht verantwortlich für die sichere Verwahrung von Wertpapieren oder Barmitteln, die in diesen Depots hinterlegt oder verwahrt werden und haftet nicht für Verluste aus der Liquidation, dem Konkurs oder der Insolvenz dieser Broker oder Intermediäre.

[...]

9. REGISTRIERUNG DER WERTPAPIERE

9.1 Die Depotbank hat alle Wertpapiere, deren Eintragung für die Übertragung des jeweiligen Wertpapiers oder des damit einhergehenden Anspruchs notwendig ist, so bald wie zweckmäßig möglich nach Erhalt der erforderlichen Dokumente durch die Depotbank, auf den Namen der Depotbank oder deren Nominee oder im Namen einer anderen nach Ansicht der Depotbank angemessenen Person gemäß diesem Punkt einzutragen. Die Verwahrung der Wertpapiere durch die Depotbank hat entweder

(a) durch physischen Besitz der Anteilsscheine oder anderer Dokumente zu erfolgen, die die Wertpapiere in Form von auf Namen oder Inhaber ausgestellten Wertpapiere darstellen, insbesondere Broker Bestätigungen oder Bestätigungen für Terminkontrakte, Optionen oder ähnliche Anlagepapiere, oder

(b) in buchmäßiger Form in einem Verwahrungs- oder Clearingsystem (einschließlich Euroclear, Clearstream und Depository Trust Company) (jeweils einzeln ein 'Wertpapiersystem').

Die Depotbank hat Wertpapiere, die sie gemäß diesem Vertrag verwahrt, als für Rechnung des Fonds verwahrte Wertpapiere zu kennzeichnen und hat von jedem bevollmächtigten Vertreter, Drittverwahrer oder Repräsentanten (in Punkt 15.2 angeführt) zu verlangen, dass dieser kennzeichnet, dass die jeweiligen von dem besagten bevollmächtigten Vertreter, Drittverwahrer oder Repräsentanten verwahrten Wertpapiere und sonstigen Anlagen von ihm als Verwahrer oder Treuhänder für Rechnung des Fonds oder der Depotbank verwahrt werden. [...]

9.2 Die Gesellschaft hat der Depotbank jeweils angemessene Dokumente zur Verfügung zu stellen, die es der Depotbank ermöglichen sollen, sämtliche dem Fonds gehörenden Wertpapiere angemessen zu verwahren oder für Übertragung auszuhändigen oder gemäß Unterpunkt 9.1 dieses Punkts zu registrieren.

[...]

15. DIE DEPOTBANK BETREFFEND

[...]

15.2 Zur Ausübung ihrer sich aus diesem Vertrag ergebenden Pflichten ist es der Depotbank gestattet, auf Kosten des Fonds in dem Ausmaß bevollmächtigte Vertreter, Drittverwahrer und Repräsentanten ('Korrespondent') zu ernennen, in dem dies notwendig ist, um die Pflichten und Dispositionsbefugnisse der Depotbank teilweise oder zur Gänze zu erfüllen und wahrzunehmen (wobei diese Ernennung die Befugnis einschließt, Untervertreter zu ernennen). Nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Unterpunkts bleibt die Depotbank dem Fonds gegenüber für sämtliche Handlungen oder Unterlassungen seitens sämtlicher wie auch immer ernannten Korrespondenten verantwortlich, so als handle es sich dabei um Handlungen oder Unterlassungen der Depotbank selbst. Die Depotbank ist jedoch nicht haftbar für Handlungen oder Unterlassungen irgendeines Korrespondenten, der gemäß diesem Unterpunkt im Hinblick auf Märkte ernannt wurde, die von der Depotbank als aufstrebende Märkte (Emerging Markets) eingestuft werden oder wenn nach Ansicht der Depotbank die Risiken im Zusammenhang mit einem bestimmten Markt unakzeptabel sind (nachfolgen 'aufstrebende Märkte'), wobei die Depotbank in jedem einzelnen derartigen Fall den Fonds schriftlich über diesen Markt bzw. diese Märkte in Kenntnis gesetzt haben muss, vorausgesetzt, dass Punkt 15.3 von der Depotbank eingehalten wurde. Die aktuelle Liste der aufstrebenden Märkte ist diesem Vertrag als Anhang 1 beigelegt und kann von der Depotbank jeweils durch schriftliche Nachricht an den Fonds abgeändert werden. Ungeachtet einer jeglichen derartigen Ernennung und unter der Voraussetzung, dass Punkt 15.3 von der Depotbank eingehalten wurde, ist die Depotbank nicht für allfällige Verluste des Fonds verantwortlich, die ausschließlich auf Liquidation, Konkurs oder Insolvenz eines wie auch immer ernannten Korrespondenten zurückzuführen sind, hat jedoch angemessene Anstrengungen zu unternehmen, um sämtliche Wertpapiere oder sämtliche anderen Vermögensgegenstände, die gemäß diesem Vertrag verwahrt wurden, wiederzuerlangen und Verluste oder Schäden, die der Fonds als direkte Folge einer solchen Liquidation, eines solchen Konkurses oder einer solchen Insolvenz erlitt, wiedergutzumachen. Sämtliche gemäß Punkt 6.2 ernannte Broker oder andere Intermediäre und sämtliche gemäß Punkt 9.1 dieses Vertrags verwendete Wertpapiersysteme gelten für Zwecke dieses Vertrags nicht als Korrespondenten und die Depotbank haftet nicht für Handlungen oder Unterlassungen oder jegliche Verluste, die direkt oder indirekt von solchen Personen verursacht werden. [...]

15.3 Bei der Auswahl, Ernennung und Kontrolle von Korrespondenten gemäß Punkt 15.2 hat die Depotbank mit angemessener Kenntnis und Sorgfalt vorzugehen, haftet jedoch dem Fonds gegenüber nur für Verluste, die aus der Liquidation, dem Konkurs oder der Insolvenz dieser Korrespondenten entstehen, wenn sie bei deren Auswahl und Kontrolle dieser Korrespondenten fahrlässig gehandelt hat. Bei der Beurteilung, ob die Depotbank fahrlässig gehandelt hat, ist Folgendes zu berücksichtigen: die Auswahl an Korrespondenten in einem Markt, der Mangel an Erfahrung und Expertise dieser Korrespondenten und die Unzulänglichkeit und Unverlässlichkeit der (finanztechnischen und sonstigen) Informationen in Hinblick auf diese Korrespondenten.

[...]

15.6 Sofern kein Fall von Fahrlässigkeit oder vorsätzlicher Unterlassung vorliegt, haftet die Depotbank dem Fonds oder jeglichen Anteilsinhabern des Fonds gegenüber nicht für allfällige Handlungen oder Unterlassungen im Zuge oder in Verbindung mit den von ihr vertragsgemäß erbrachten Dienstleistungen oder für allfälligen Verlust oder Schaden, der dem Fonds infolge oder im Laufe einer ordnungsgemäßen Durchführung ihrer vertragsgemäßen oder sich aus diesem Vertrag ergebenden Pflichten entsteht. Insbesondere, jedoch ohne Einschränkung der Allgemeingültigkeit des Vorstehenden, haftet die Depotbank nicht in Bezug auf:

(a) allfällige Verluste oder Schäden, die durch die unbefugte Verwendung oder Fälschung von Unterschriften von Zeichnungsberechtigten entstehen, vorausgesetzt, die Depotbank hat die betreffende Unterschrift in jedem einzelnen Fall gemäß banküblichen Standards und durch Abgleich mit sämtlichen beglaubigten Musterunterschriften, die der Depotbank zuvor von oder im Auftrag des Fonds gemäß Punkt 3 übermittelt wurden, ordnungsgemäß überprüft oder hat sämtliche jeweils schriftlich zwischen dem Fonds und der Depotbank vereinbarten Überprüfungen durchgeführt; und

(b) allfällige vom Fonds oder jeglichem Anteilsinhaber erlittenen Verluste, die, ob durch Verspätungen oder Sonstiges verursacht, auf unleserliche oder unklare Benachrichtigungen seitens des Fonds oder sämtlicher seiner Zeichnungsberechtigten zurückzuführen sind; und

(c) allfällige Verluste, die ein Anteilsinhaber des Fonds durch eine Wertminderung des Inventarwerts des Fonds erleidet, die sich aus gemäß diesem Vertrag abgeschlossenen Kreditfazilitäten und Kontokorrentkrediten ergeben können; und

(d) allfällige Verluste oder Schäden, die der Fonds oder jegliche Anteilsinhaber des Fonds erleiden, weil Wertpapiere oder anderes Vermögen des Fonds gemäß einer vom oder im Auftrag des Fonds vereinbarten Kreditfazilität an einen Kreditgeber übergeben oder von diesem gehalten werden.

Die Gesellschaft verpflichtet sich, die Depotbank aus dem Vermögen des Fonds hinsichtlich sämtlicher wie auch immer gearteter Haftungen, Verpflichtungen, Verluste, Schäden, Strafen, Klagen, Urteile, Verfahren, Kosten, Ausgaben oder Auslagen schadlos zu halten (außer diese sind auf Fahrlässigkeit oder vorsätzliche Unterlassung seitens der Depotbank oder eines Korrespondenten, der von der Depotbank ernannt wurde und für den sie gemäß Unterpunkt 15.2 haften würde, zurückzuführen), die gegenüber der Depotbank aufgrund der Ausübung ihrer vertragsgemäßen Verpflichtungen und Verantwortlichkeiten entstehen oder geltend gemacht, erhoben, verhängt, angestrengt oder beansprucht werden.

15.7 In jedem Fall, in dem die Depotbank aufgrund dieses Vertrags haftbar gemacht werden kann, ist ihre Haftung auf den Verlust beschränkt, der als direkte und vernünftigerweise vorhersehbare Folge von Fahrlässigkeit oder vorsätzlicher Unterlassung des Vertrags seitens der Depotbank oder ihrer Directors, verantwortlichen Mitarbeiter oder Angestellten entsteht.

[...]

15.10 Die Depotbank ist in keiner Weise verpflichtet, die Einhaltung der Einschränkungen der Anlagebefugnisse des Fonds zu überprüfen oder jegliche Handlung zu setzen, die nicht in diesem Vertrag in Bezug auf sämtliche von der Depotbank vertragsgemäß verwahrten Wertpapiere oder Barguthaben des Fonds festgelegt werden.

15.11 Die Depotbank ist nicht verpflichtet, ordnungsgemäß erteilte Anweisungen zu befolgen, wenn sie vernünftigerweise annimmt, dass diese gegen Gesetze, Vorschriften oder die Marktpraxis verstoßen, ist jedoch auch in keiner Weise verpflichtet, zu untersuchen ob ordnungsgemäß erteilte Anweisungen gegen anwendbare Gesetze, Vorschriften oder die Marktpraxis verstoßen.

[...].“

Die bei der FMA für die Prüfung zuständigen Mitarbeiter gingen davon aus, dass die Ausführungen im Prospekt zu den „managed accounts“ unproblematisch seien und die Untersagung des Vertriebs des ausländischen Kapitalanlagefonds nicht begründeten. Auch im vorgelegten Verwahrungsvertrag fanden sie keinen Grund, das Anbieten der Fondsanteile in Österreich zu untersagen[, weshalb nach Ablauf der Viermonatsfrist des § 31 Abs 1 InvFG 1993 die Fondsanteile in Österreich vertrieben werden durften].

Zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt ging den Organen der FMA der Jahresbericht und geprüfte Abschluss vom 12. 3. 2008 der Herald Fund für das Jahr 2007 zu. Die zuständige Mitarbeiterin ging diesbezüglich davon aus, dass die FMA lediglich zur Prüfung des Vorhandenseins des „Abschlussprüfvermerks“ verpflichtet sei.

In diesem Jahresbericht ist auszugsweise Folgendes festgehalten:

„[...]

8. GETRENNT VERWALTETE KONTEN

Der Investmentmanager legt die meisten Vermögenswerte des Herald USA Segregated Portfolio One mit Hilfe eines getrennt verwalteten Kontos an. Dieses getrennt verwaltete Konto wird durch eine Makler/Händler-Investmentfirma verwaltet. Die Depotbank hat diese Makler/Händler Investmentfirma als ihren Sub Treuhänder bestellt, um die Vermögenswerte des Herald USA Segregated Portfolio One zu halten und zu verwalten.

[...]“

Beim Herald Fonds handelt es sich um einen „Zubringerfonds“ zum „Pyramidenspiel“ von Bernard L. Madoff. Der Fonds hatte selbst keine Gelder veranlagt. Die von den Anlegern eingezahlten Gelder wurden vielmehr der von ihm kontrollierten Bernard L. Madoff ***** LLC (in der Folge: BLMIS) anvertraut. Madoff gab vor, diese Gelder über „managed accounts“ zu investieren, tatsächlich veruntreute er sie, indem er die über das „managed account“ angeblich getätigte Wertpapierkäufe der Depotbank gegenüber vortäuschte.

Höchstens sieben Monate nach Bekanntwerden des Madoff Skandals wurde von der FMA gemäß § 31 Abs 2 Z 2 InvFG 1993 der weitere Vertrieb von ausländischen Kapitalanlagefondsanteilen des Herald Fonds wegen der Kündigung der Repräsentantenstellung durch die Nebenintervenientin und damit des Wegfalls der Voraussetzung des § 25 Z 1 InvFG 1993 per 5. 6. 2009 untersagt.

Nach Bekanntwerden des Madoff Skandals teilten dem Kläger sowohl seine Anlageberaterin, über deren Vermittlung er die Anteile erworben hatte, als auch eine Versicherungsgesellschaft mit, dass er kein Geld aus seiner Veranlagung zu erwarten habe. Der Kläger hält seine Kapitalanlagefondsanteile nach wie vor.

Er hätte nicht in den Fonds investiert, wenn ihm nicht die Anlageberaterin mitgeteilt hätte, dass der Fonds in Österreich zugelassen sei. Ohne diese Investition hätte er den Betrag in ein anderes Finanzmarktprodukt veranlagt; in welches, kann nicht festgestellt werden.

Der Kläger begehrte zuletzt aus dem Titel der Amtshaftung die Zahlung von 25.000 EUR sA von der Beklagten. Hilfsweise erhob er ein Feststellungsbegehren. Er habe am 17. 1. 2008 um 25.000 EUR Anteile am Herald Fonds erworben. Dieser Fonds habe selbst keine Gelder veranlagt. Die von den Anlegern einbezahlten Gelder seien vielmehr Bernard L. Madoff bzw dessen Gesellschaft BLMIS anvertraut worden, die vorgegeben habe, diese Gelder über ein sogenanntes „managed account“ zu investieren. Tatsächlich seien die Gelder der Anleger veruntreut und die angeblich getätigten Wertpapierverkäufe lediglich vorgetäuscht worden. Die erworbenen Anteile seien nunmehr wertlos. Er habe weder gegen Madoff noch gegen die Depotbank direkte Ansprüche. Hätte er nicht in den Herald Fonds investiert, hätte er sein Kapital in einen Sparkassen Renten Fonds veranlagt und dabei keinen Verlust erlitten. Die FMA habe zu Unrecht den Vertrieb von Anteilen/stimmrechtslosen Aktien der Herald Fund in Österreich „zugelassen“. Die Voraussetzungen dafür, dass das Fondsvermögen von einer Depotbank gehalten werde und die Depotbank vom Management getrennt sei, seien nicht gegeben gewesen. Vielmehr sei das Geld auf sogenannten „managed accounts“, die von Madoff bzw dessen Gesellschaft gehalten worden seien, veranlagt worden, weshalb entgegen § 25 Z 2 InvFG 1993 nicht das gesamte Fondsvermögen von einer Depotbank gehalten worden sei. Dieser Umstand sei aus dem Kapitalmarktprospekt leicht erkennbar gewesen. Die FMA hätte deswegen den Vertrieb von Anteilen am Herald Fonds in Österreich untersagen müssen. Die Depotbank sei von jeglicher Haftung für Verluste, die Anleger betreffend das auf „managed accounts“ veranlagte Fondsvermögen erleiden, befreit. Sie hafte nicht, wenn sie bei Brokern wie BLMIS auf Anweisung des Fonds Konten eröffnet habe. Nach luxemburgischem Recht habe der Kläger als Anleger nicht die Möglichkeit, direkt die Depotbank in Anspruch zu nehmen. Ebenso wenig habe die Depotbank über eine ausreichende Kontrollmöglichkeit verfügt, nachdem laut Kapital-marktprospekt der Administrator und die Depotbank ausschließlich Kontoauszüge der „managed accounts“ sowie transaction slips für die Wertpapiertransaktionen erhielten. Das Fondsvermögen sei nicht einmal von einem Dritten (Sub Depotbank) im Auftrag der Depotbank unter deren Verantwortung gehalten worden. Der Grundsatz der Sicherung des Fondsvermögens durch die Depotbank sei daher nicht gegeben gewesen. Dem Kapitalmarktprospekt sei auch nicht zu entnehmen, an wen das Fondsvermögen ausgelagert werden könne und ob dieser „Account Manager“ auch den Anforderungen des § 25 iVm § 23 InvFG 1993 entspreche bzw zum Depotgeschäft berechtigt sei. Überdies sei auch in den der FMA vorgelegten Jahresberichten angeführt worden, dass das Fondsvermögen nicht von einer Depotbank gehalten werde, sondern auf sogenannten „managed accounts“. Demnach seien die meisten Vermögenswerte des Herald Fonds mit Hilfe eines getrennt verwalteten Kontos veranlagt gewesen. Dieses Konto sei durch eine Makler/Händler Investmentfirma verwaltet worden. Die Depotbank habe diese Firma als ihren Sub Treuhänder bestellt, um die Vermögenswerte des Herald Fonds zu halten und zu verwalten. Auch daraus hätte die FMA erkennen müssen, dass die Voraussetzung der Verwahrung des Fondsvermögens durch eine Depotbank gemäß § 25 Z 2 InvFG 1993 nicht gegeben sei. Die FMA hätte zumindest nach Vorliegen der Jahresberichte den Vertrieb von Anteilen am Herald Fonds in Österreich untersagen müssen. Die Beklagte hafte für die Aufsichtspflichtverletzung der FMA. Diese Aufsichtspflichtverletzungen seien für den beim Kläger entstandenen Schaden kausal, weil er diese Anteile nicht im Jahr 2008 erwerben hätte können, sofern die FMA den Vertrieb in Österreich untersagt hätte.

Die Beklagte wendete im Wesentlichen ein, dass die FMA die Aufsicht in Bezug auf die Zulassung zum Vertrieb des Herald Fonds in Österreich stets mit der gebotenen Sorgfalt ausgeübt und das Aufsichtsverhalten stets auf einer vertretbaren Rechtsansicht beruht habe. Nach den der FMA im Zeitpunkt der Zulassung vorliegenden Unterlagen und Informationen seien alle Voraussetzungen gemäß § 25 InvFG 1993 erfüllt gewesen. Aus diesen Unterlagen habe sich ergeben, dass die Herald Fund als Portfoliogesellschaft den Herald Fonds aufgelegt habe und als Verwaltungsgesellschaft die Herald Asset Management Ltd sowie als Depotbank die H***** bestellt habe, womit das Depotbankerfordernis erfüllt gewesen sei. Ein „managed account“ habe nach der gängigen Praxis und den damaligen Erfahrungssätzen im Zeitpunkt der Zulassung noch nicht bedeutet, dass keine Sicherheit durch die Depotbank bestehe. Aus dem Kapitalmarktprospekt habe sich für die FMA kein Hinweis ergeben, dass es zu einer Personalunion von Verwahrstelle und Verwalter im Rahmen einer allfälligen Delegation bei Einschaltung eines „managed accounts“ kommen könnte. Insbesondere die Doppelfunktion der BLMIS sei im konkreten Fall weder aus dem Kapitalmarktprospekt noch aus sonstigen der FMA vorgelegten Unterlagen ersichtlich gewesen. Vielmehr sei damals davon auszugehen gewesen, dass das Konto bei einer Bank gehalten werde und die Kundengelder nicht vom Verwalter selbst gehalten würden. Die Eingangsbestimmung des § 24 InvFG 1993 habe eine klare Aufzählung enthalten, welche Bestimmungen dieses Gesetzes auf diesen Abschnitt Anwendung finden sollten. Die Regelung über das Trennungsprinzip und die Haftung gemäß § 3 Abs 3 InvFG 1993 fänden sich dort nicht. Der Wortlaut und der Regelungszweck dieses Abschnitts, insbesondere auch § 25 Z 2 InvFG 1993, hätten nur formale Prüfkriterien und eine formale Prüfpflicht der FMA beinhaltet. Selbst wenn von einer Personalunion auszugehen gewesen wäre, wäre der Fonds zuzulassen gewesen, weil sich aus dem Prospekt kein Haftungsausschluss der Verwaltungsgesellschaft für ein Verschulden des „Account Managers“ am Verlust ergeben habe. Demnach hafte die Fondsgesellschaft auch für ein Verschulden des den „managed account“ verwaltenden Anlageberaters. Ebenso ergebe sich aus dem Depotbankvertrag, dass die Depotbank für Auswahlverschulden im Fall der Insolvenz, Liquidation oder des Bankrotts des Subverwahrers hafte und sie eine Verpflichtung treffe, Wertpapiere im Verlustfall zurückzuerlangen. Es sei daher durchgängig eine Haftung der Depotbank vorgesehen gewesen. Die Depotbank hafte gegenüber der Verwaltungsgesellschaft bzw dem Fonds und diese gegenüber den Anlegern, weshalb dem Kläger kein Schaden entstanden sei. Eine direkte Haftung der Depotbank gegenüber den Anlegern sei nicht erforderlich. Die Einschaltung eines „managed accounts“ im Wege der Delegation entspreche den internationalen Gepflogenheiten im Bereich der Investmentfonds und sei innerhalb des EWR üblich und zulässig gewesen. Die FMA habe überdies nach EU Recht (insbesondere dem Grundsatz der Kapitalmarktfreiheit) keine Möglichkeit, für ausländische Fonds eine strengere Haftung zu verlangen. Im harmonisierten EU Recht genüge das Auswahlverschulden. Die Delegation von Aufgaben der Depotbank sei nicht verboten und daher zulässig gewesen. Eine solche Delegation sei auch der FMA nicht zu melden gewesen. Die Möglichkeit der Delegation und der Einschaltung eines „managed accounts“ sei unbedenklich und gesetzeskonform gewesen. Betreffend die der FMA vorzulegenden Jahresberichte treffe die FMA lediglich die gesetzliche Pflicht zur Beaufsichtigung der fristgerechten und mit Testat eines Wirtschaftsprüfers versehenen Einreichung des Jahresabschlusses der Verwaltungsgesellschaft und des Rechenschafts und Halbjahresberichts des Fonds, nicht jedoch auch die Pflicht zur inhaltlichen Überprüfung. Selbst wenn die FMA im Zuge dessen auf eine Personalidentität aufmerksam geworden wäre, wäre dies kein ausreichender Grund für eine Untersagung des Vertriebs gewesen. Die bloße Delegation sei unbedenklich gewesen. Der geltend gemachte Schaden sei nicht vom Schutzzweck der Finanzmarktaufsichtsgesetze umfasst. Das InvFG 1993 diene dem öffentlichen Interesse an der Finanzmarktstabilität und nicht der Aufdeckung krimineller Machenschaften. Unabhängig von einer allfälligen vorwerfbaren Pflichtverletzung der FMA hätte der Kläger selbst bei Untersagung des Vertriebs des Herald Fonds in ebenso risikoreiche Anlageprodukte investiert, die ebenfalls im Rahmen der Finanzmarktkrise an Wert verloren hätten. Angesichts des noch nicht abgeschlossenen Insolvenzverfahrens über die Bernard L. Madoff gehörenden Firmen und der Schadenersatzklagen der Herald Fund gegen die Depotbank stehe eine konkrete Schadenssumme noch nicht fest. Das Eventualbegehren sei mangels Bezugs auf die behauptete Aufsichtspflichtverletzung zu weit gefasst.

Die Nebenintervenientin wendete ergänzend zur Beklagten im Wesentlichen ein, dass die Veranlagung des Fondsvermögens auf einem „managed account“ eine völlig unbedenkliche und gesetzeskonforme Ausgestaltung gewesen sei, die dem Vertrieb nicht entgegengestanden sei. Aus § 3 DepG ergebe sich, dass der Verwahrer auch noch bei Verwahrung der Wertpapiere bei einem Drittverwahrer Verwahrer bleibe. Er übe seine Verwahrungsfunktion in diesem Fall mittelbar aus. Für ein Verschulden des Drittverwahrers hafte die Depotbank wie für eigenes Verschulden. Für die Erfüllung des Depotbankerfordernisses gemäß § 25 Z 2 InvFG 1993 komme es nicht darauf an, dass mit der Veranlagung des Fondsvermögens ein erhöhtes Risiko für die Anleger verbunden sei, sondern ob die Anteilsinhaber in einer der Vorschriften des § 23 InvFG 1993 vergleichbaren Weise gesichert würden. Gemäß § 23 InvFG 1993 iVm § 3 DepG sei die Veranlagung des Fondsvermögens auf einem „managed account“ und die Bestellung eines Drittverwahrers durch die Depotbank auch bei einem inländischen Fonds zulässig gewesen. Das „managed account“ sei lediglich das Handelskonto des Vermögensverwalters. Die Bestellung zur Subverwahrstelle ändere nichts an der Verwahrung durch die Depotbank und deren Verantwortung. Die Bestellung eines Drittverwahrers stelle auch keine Verletzung des Trennungsprinzips dar, weil jedenfalls den Anlegern für eine ordnungsgemäße Verwahrung gehaftet werde. Entsprechend den der FMA vorgelegten Unterlagen trage die Depotbank die Verantwortung für das Handeln oder Unterlassen jeder Sub Depotbank. Nach luxemburgischem Recht hafte die Depotbank gegenüber dem Fonds und den beteiligten Anlegern auch für ihre Subdepotstelle. Überdies hafte die Depotbank für das Verschulden des von ihr beauftragten Vertreters, Drittverwahrers oder Repräsentanten, sofern deren Ernennung nicht aufgrund einer ordnungsgemäß erteilten Anweisung des Fonds erfolgt sei. Der eingetretene Fall des betrügerischen Vorgehens der BLMIS sei sogar ausdrücklich als haftungsbegründendes Ereignis für die Depotbank genannt worden. Die Depotbank hafte daher für die von ihr beauftragten Subverwahrer, vor allem wenn diese betrügerisch vorgehen und anvertraute Gelder veruntreuen. Durch die Subverwahrung habe sich keinerlei Nachteil ergeben. Die Konstruktion des Herald Fonds habe dem Sicherheitserfordernis des § 25 Z 2 InvFG 1993 entsprochen.

Das Erstgericht wies das Haupt und Eventualbegehren ab. Die Beklagte hafte grundsätzlich für die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben der FMA. Konkret beruhe die der FMA vorgeworfene „Zulassung“ des Vertriebs des Herald Fonds in Österreich nach den ihr damals vorgelegten Urkunden auf einer zumindest vertretbaren Rechtsansicht. Aus den Bestimmungen im Verkaufsprospekt zu den „managed accounts“ sei nicht zu entnehmen, dass die für die Anleger nötige Sicherheit der Haftung der Depotbank nicht gegeben gewesen sei. Ein Verlust sei demnach von den Anlegern nur dann nicht zu tragen, wenn er durch Betrug, grobe Fahrlässigkeit oder vorsätzliche Pflichtverletzung durch den Investmentmanager oder die Anlageberater entstanden sei. Die aus den Bestimmungen abgeleitete Rechtsauffassung, wonach die Anleger nur das Risiko eines „normalen“ Investments treffe, sei vertretbar. Ebenso sei aus dem Verwahrungsvertrag keine weitergehende Einschränkung der Haftung der Depotbank zu entnehmen gewesen. Schließlich habe sich auch nachfolgend aus den vorgelegten Jahresberichten keine Änderung der Haftungsverhältnisse der Depotbank und somit nach vertretbarer Rechtsauffassung kein Anlass zur Untersagung ergeben. Die Haftung der Beklagten scheide mangels eines auf einer unvertretbaren Rechtsansicht beruhenden und damit den Organen der FMA vorwerfbaren Verhaltens aus.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge, hob das erstinstanzliche Urteil auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurück. Rechtlich führte es aus, § 25 Z 2 InvFG 1993 setze die Verwahrung des Fondsvermögens durch eine Depotbank oder eine Institution, die zum Depotgeschäft berechtigt sei, welche Anteilsinhaber in einer den Vorschriften des § 23 InvFG 1993 vergleichbaren Weise sichern, voraus, um Anleger vor missbräuchlicher Verwendung des Fondsvermögens zu schützen. Für den Vertrieb ausländischer Kapitalanlagefondsanteile werde die Erfüllung des Depotbankerfordernisses vorausgesetzt. Ebenso sei die organisatorische Trennung von Verwahrung und Verwaltung des Fondsvermögens auch für ausländische Kapitalanlagefonds normiert, weil § 23 InvFG 1993 (entsprechend Art 7 Abs 1 und 2 der OGAW Richtlinie 85/611/EWG) den „investmentrechtlichen Trennungsgrundsatz“ vorsehe.

Den dem Anlegerschutz dienenden Erfordernissen widerspreche „an sich“ die Regelung im Verkaufsprospekt zu den „managed accounts“, wonach das diesen Konten zugeteilte Fondsvermögen nicht von der Depotbank verwahrt werde; sie keine Kontroll und Durchsetzungsmöglichkeiten habe, weil sie bloß Kontoauszüge und Transaktionsbestätigungen für Wertpapiertransaktionen erhalte, für die Sicherheit des auf diesen Konten verwahrten Fondsvermögens jedoch nicht verantwortlich sei und für Verluste auf diesen Konten nicht hafte. Die Bestimmungen im Verkaufsprospekt zur Depotbank räumten dieser die Möglichkeit ein, Sub Depotbanken zu ernennen, vorausgesetzt, dass die Depotbank „angemessene Fertigkeit, Sorgfalt und Achtung“ bei der Auswahl passender Sub Depotbanken anwende. Die Bestellung von Sub Depotbanken widerspreche nicht grundsätzlich dem in § 23 InvFG 1993 normierten Depotbankerfordernis. So richte sich die Verwahrung der Wertpapiere mangels Sondervorschriften nach den Allgemeinen Bestimmungen des DepG. Im Rahmen der Sammel und Sonderverwahrung sei auch die Drittverwahrung nach § 3 DepG möglich. Betreffend inländischer Kapitalanlagefondsanteile sei die Übertragung der Aufgaben der Depotbank nach dem InvFG 1993 auf eine oder mehrere Sub Verwahrstellen zulässig. Eine entsprechende Haftung der Depotbank für die von ihr bestellten Sub Verwahrstellen vorausgesetzt, stelle eine Übertragung der Verwahrungsagenden gemäß dem InvFG 1993 auch bei ausländischen Kapitalanlagefondsanteilen keine Verletzung des Depotbankerfordernisses dar. Die Depotbank sei nach dem Verkaufsprospekt nicht verpflichtet, für die „managed accounts“ eine Sub Depotbank zu bestellen. Allein daraus ergebe sich, dass das Depotbankerfordernis in Bezug auf die „managed accounts“ gemäß dem der FMA vorgelegten Verkaufsprospekt nicht zwingend gegeben sei. Zudem sei die Depotbank nach dem Wortlaut des Verkaufsprospekts nicht für das in „managed accounts“ investierte Fondsvermögen verantwortlich. Da gemäß Art 10 Abs 1 OGAW-Richtlinie 85/611/EWG die Aufgaben der Verwaltungs-gesellschaft und der Verwahrstelle nicht von ein und derselben Gesellschaft wahrgenommen werden dürfen und die Verwaltungsgesellschaft und die Verwahrgesellschaft bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig (Abs 2) zu handeln hätten, sei unabhängig davon, dass für die Übertragung von Aufgaben der Depotbank an Dritte keine § 3 Abs 3 Z 5 InvFG 1993 entsprechende Bestimmung bestehe, von der Unzulässigkeit einer dem Trennungsgrundsatz widersprechenden Übertragung der Aufgaben der Anlagenverwaltung und der Depotbank jeweils an ein und dieselbe dritte Person auszugehen. Selbst eine bei Übertragung der Aufgaben auf Subebene unbeschränkt weiterbestehende Haftung der Depotbank und der Kapitalanlagegesellschaft vermöge aus Gründen des Anlegerschutzes angesichts der Gefahr der Veruntreuung des Fondsvermögens die Übertragung der Aufgaben der Anlagenverwaltung und der Verwahrung auf Subebene an eine einzige dritte Person nicht zu rechtfertigen. Dass gemäß § 15 Abs 1 InvFG 1993 die Verwaltung nach Maßgabe der Fondsbestimmungen auf die Depotbank übergehe, wenn das Recht der Kapitalanlagegesellschaft, einen Kapitalanlagefonds zu verwalten, ende, lasse ebenfalls nicht den Schluss zu, dass der Trennungsgrundsatz zumindest auf Subebene nicht gelte, weil dies ausschließlich den Sonderfall der Beendigung des Verwaltungsrechts der Kapital-anlagegesellschaft betreffe.

Obwohl die Bestimmungen des I. Abschnitts, somit auch § 3 Abs 3 Z 5 InvFG 1993, gemäß § 24 Abs 1 InvFG 1993 nicht in der Aufzählung der für ausländische Kapitalanlagefonds geltenden Bestimmungen des InvFG 1993 enthalten seien, sei von der Geltung des Trennungsgrundsatzes auf Subebene nicht nur in Bezug auf inländische, sondern auch auf ausländische Kapitalanlagefondsanteile auszugehen, weil die Aufzählung der anwendbaren Regelungen nicht abschließend sei und der Trennungsgrundsatz unabhängig von § 3 Abs 3 Z 5 InvFG 1993 in § 23 InvFG 1993 normiert sei. Da die Betrauung der die „managed accounts“ verwaltenden „Manager“ mit Depotbankaufgaben durch die Depotbank nach diesen Grundsätzen dem auch für ausländische Kapitalanlagefondsanteile auf Subebene geltenden Trennungsgrundsatz widerspreche, sei der Vertrieb des Herald Fonds in Österreich „nicht zuzulassen“ gewesen. Die unterlassene Untersagung des öffentlichen Vertriebs gemäß § 31 Abs 1 InvFG 1993 sei angesichts des sich aus dem Verkaufsprospekt ergebenden Verstoßes gegen das Depotbankerfordernis und des Trennungsgrundsatzes in Bezug auf die „managed accounts“ rechtswidrig gewesen.

Die rechtliche Beurteilung der Mitarbeiter der FMA sei bei pflichtgemäßer Überlegung aller Umstände auch nicht vertretbar. Aus § 25 Z 2 iVm § 23 InvFG 1993 hätten sich trotz fehlender höchstgerichtlicher Rechtsprechung „mit hinreichender Deutlichkeit“ das Depotbankerfordernis für das gesamte Fondsvermögen und der Grundsatz der Trennung zwischen Anlageverwaltung und Verwahrung als wesentlich zu beachtende Zulässigkeitsvoraussetzungen ergeben. Allein der Umstand, dass es sich bei den „managed accounts“ um Sub Konten gehandelt habe und die Kapitalanlagegesellschaft die Aufgabe der Anlageverwaltung betreffend diese Konten an „Manager“ delegiert habe, vermöge die Zulässigkeit einer solchen Konstruktion bei ausländischen Kapitalanlagefonds vor allem in Bezug auf das Depotbankerfordernis und den Trennungsgrundsatz nicht vertretbar zu begründen. So ergebe sich aus dem Verkaufsprospekt „hinreichend deutlich“, dass die Depotbank für die „managed accounts“ grundsätzlich nicht verantwortlich sei, sie das diesen Konten zugeteilte und von den „Managern“ verwaltete Vermögen nicht verwahre, sondern lediglich Kontoauszüge und Transaktions-bestätigungen für Wertpapiertransaktionen erhalte. Dass betreffend diese Konten die Depotbank verpflichtend Sub Depotbanken bestelle und allenfalls über diesen Umweg dem Depotbankerfordernis nachkomme, sei dem Verkaufsprospekt nicht zu entnehmen. Da die Depotbank betreffend die „managed accounts“ keine Depotbankaufgaben wahrnehme, könne sie diese Aufgaben auch nicht auf Sub Depotbanken delegieren. Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sei selbst die Haftung der Depotbanken für von ihr bestellte Sub Depotbanken nicht unbeschränkt, sondern nehme Sub Depotbanken in einem dem Fonds bekannt gegebenen limitierten Markt aus. Diese hinreichenden Bedenken gegen die Zulässigkeit des Vertriebs des Herald Fonds seien durch den der FMA im Jahr 2005 ebenfalls vorgelegten Verwahrungsvertrag noch verstärkt worden. Es sei nicht ersichtlich, weshalb der investmentrechtliche Trennungsgrundsatz nur auf der Ebene der Kapitalanlagefondsgesellschaft und Depotbank, nicht jedoch auf Subebene gelten solle, zumal das Risiko der missbräuchlichen Verwendung von Fondsvermögen auf Subebene unverändert aufrecht sei. Da die über „managed accounts“ veranlagten Gelder im Wege der diese Konten verwaltende Gesellschaft BLMIS des Bernard L. Madoff veruntreut worden seien, habe sich genau jenes Risiko für Anleger verwirklicht, vor dem das Depotbankerfordernis und der investmentrechtliche Trennungsgrundsatz die Anleger schützen sollte. Die unterlassene Untersagung des öffentlichen Vertriebs des Herald Fonds beruhe auch auf einer unvertretbaren rechtlichen Beurteilung, wofür die Beklagte grundsätzlich gemäß § 3 Abs 1 FMABG idF BGBl I 2005/33 hafte. Ob die erworbenen Anteile am Herald Fonds tatsächlich endgültig wertlos seien, sodass ein Verkauf des Produkts zur Ermittlung des Differenzschadens weder möglich noch erforderlich sei, stehe nicht fest. Insofern fehlten Feststellungen.

Das Berufungsgericht ließ gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zu, weil zur Frage der Zulässigkeit des Vertriebs ausländischer Kapitalanlagefondsanteile im Hinblick auf das in § 25 Z 2 InvFG 1993 zum Zeitpunkt der „Zulässigkeitsprüfung“ im zweiten Halbjahr 2005 verankerte Depotbankerfordernis und Trennungsprinzip auf der Ebene von Sub Konten und der Vertretbarkeit der rechtlichen Beurteilung der Übertragung der Anlageverwaltung und der Verwahrung in Bezug auf Sub Konten auf eine dritte Person keine höchstgerichtliche Rechtsprechung bestehe.

Gegen den Beschluss des Berufungsgerichts richten sich die Rekurse der Beklagten und der Nebenintervenientin mit dem Antrag, das Ersturteil wiederherzustellen.

Der Kläger beantragt in der Rekursbeantwortung, den Rechtsmitteln der Prozessgegner nicht Folge zu geben.

Die Rekurse sind aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig und auch berechtigt.

1. Den Rechtsmittelwerbern ist zuzustimmen, dass die in einem Berufungsurteil enthaltene unrichtige Wiedergabe der Feststellungen des Erstgerichts eine Aktenwidrigkeit begründen kann. Diese ist aber dadurch zu bereinigen, dass das Revisionsgericht die tatsächlichen Feststellungen seiner rechtlichen Beurteilung unterzieht (RIS Justiz RS0043324 [T7, T9, T12]; RS0116014). Überdies kann nur eine für das Urteil wesentliche Aktenwidrigkeit den Revisionsgrund nach § 503 Z 3 ZPO bilden (RIS Justiz RS0043265). Das Erstgericht hat den Inhalt des Verwahrungsvertrags zum Bestandteil seiner Feststellungen erklärt. Das Berufungsgericht hat diese (im Berufungsverfahren nicht bekämpften) Feststellungen übernommen, daraus jedoch zwei Satzteile in Punkt 15.2 unvollständig wiedergegeben. Da diese unstrittigen Feststellungen vom Revisionsgericht seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen sind, liegt jedenfalls keine entscheidungswesentliche Aktenwidrigkeit vor.

2. Zutreffend haben die Vorinstanzen die Anwendbarkeit des § 3 Abs 1 FMABG in der Fassung der Novelle BGBl I 2008/136 auf vor seinem Inkrafttreten verwirklichte Sachverhalte verneint. Diese Novelle ordnet keine Rückwirkung der Bestimmung an, mit der der Kreis der amtshaftungsrechtlich geschützten Personen beschränkt bzw erstmals explizit festgelegt wurde (1 Ob 186/11a, dazu G. Graf , Bund haftet endgültig für BWA/FMA Versagen im Fall AMIS, ecolex 2012, 768). Angesichts des Umstands, dass insbesondere § 25 InvFG 1993 primär dem Anlegerschutz dient ( Sieberer , Das europäische Investmentrecht und das Investmentfondsgesetz 1993 [1996], 215; Buchberger in Macher et al , InvFG Komm 2008, Vor Abschnitt II Rz 2), besteht für den erkennenden Senat kein Zweifel daran, dass das gesetzlich vorgesehene Untersagungsverfahren (§ 31 InvFG 1993) auch den Schutz der Anleger im Auge hatte, womit auch diese durch pflichtwidriges Unterlassen verursachte Schäden aus dem Titel der Amtshaftung ersetzt verlangen können. Dass der Kläger als Anleger vom Schutzzweck dieser Bestimmungen erfasst ist, wird von den Rechtsmittelwerbern auch nicht in Abrede gestellt.

3. Strittig ist im Rekursverfahren, ob die FMA gemäß § 31 Abs 1 InvFG 1993 im Jahr 2005 pflichtwidrig und schuldhaft die Untersagung des Vertriebs der Anteile am Herald Fund unterließ. Ob die FMA gemäß § 31 Abs 2 Z 2 InvFG 1993 aufgrund des Inhalts des ihr zugegangenen Jahresberichts und des geprüften Abschlusses der Herald Fund vom 12. 3. 2008 den weiteren Vertrieb untersagen hätte müssen, braucht nicht beurteilt werden, weil der Kläger seine Anteile am Kapitalanlagefonds bereits am 17. 1. 2008 erwarb. Eine allfällige pflichtwidrige Unterlassung der FMA zu einem späteren Zeitpunkt wäre nicht kausal für den behaupteten Amtshaftungsanspruch.

4. Die Voraussetzungen für den Vertrieb ausländischer Kapitalanlagefonds waren im zu beurteilenden Zeitraum im Gegensatz zum Vertrieb von EWR Kapitalanlagefondsanteilen nicht europarechtlich harmonisiert ( Buchberger aaO Vor Abschnitt II Rz 15; ders in InvFG Komm² 2013, Vor §§ 175 185 Rz 17). Der Kläger investierte 25.000 EUR in Anteile der Emittentin Herald Fund, einer auf den Cayman Islands registrierten Investmentgesellschaft. Diese Gesellschaft ist somit nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässig. Der Anwendungsbereich der OGAW Richtlinie (Richt-linie 85/611/EWG des Rates vom 20. 12. 1985 zur Koordinierung der Rechts und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren, ABl L 375/3 ff vom 31. 12. 1985, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2005/1/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. 3. 2005, ABl L 79/9 ff vom 24. 3. 2005) erstreckt sich gemäß deren Art 1 Abs 1 ausschließlich auf Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren, die in einem Mitgliedstaat ansässig sind. Mangels Anwendbarkeit dieser Richtlinie und infolge fehlender Harmonisierung stellen sich die von den Parteien angeschnittenen unionsrechtlichen Fragen nicht.

Zudem räumte Art 5 Abs 3 lit b OGAW Richtlinie den Mitgliedstaaten die Möglichkeit ein, Verwaltungsgesellschaften (in Österreich: Kapitalanlagegesellschaften) auch zur Verwahrung von Fondsanteilen zu berechtigen. Diese Möglichkeit der Richtlinie wurde aber in Österreich nicht umgesetzt, weil das nicht dem Prinzip der strengen Trennung von Verwaltung und Verwahrung von Vermögen entspricht (ErläutRV 97 BlgNR XXII. GP 12 [zu § 2 Abs 2 InvFG] zu BGBl I 2003/80).

Überdies ging die Europäische Kommission in ihrem Vorschlag vom 3. 7. 2012 (COM[2012] 350 final, 2 f) selbst davon aus, dass in der damals aktuellen Fassung der OGAW Richtlinie die Bedingungen für die Übertragung der Verwahrung nicht geregelt waren, die Richtlinie keine Bestimmungen für Interessenskonflikte enthielt, die sich daraus ergeben könnten, wenn Verwaltung und Verwahrung an ein und denselben Dritten übertragen werden, und auch nicht eindeutig geklärt war, welchen Pflichten die Verwahrstelle bei der Auswahl und Überwachung des Unterverwahrers unterliegt. Eine nähere Regelung der Aufgaben der Verwahrstelle speziell auf Delegationsebene enthält erstmals die Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. 7. 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen (ABl L 257/186 ff vom 28. 8. 2014). Diese Richtlinie trat am 18. 9. 2014 in Kraft (Art 3) und ist von den Mitgliedstaaten bis zum 18. 3. 2016 (Art 2 Abs 1) umzusetzen.

5. Auf den zu beurteilenden Fall sind die Vorschriften der §§ 24 ff InvFG 1993 über den Vertrieb von Anteilen ausländischer Kapitalanlagefonds anzuwenden.

5.1. Gemäß § 24 Abs 1 InvFG 1993 in der Fassung BGBl I 1998/41 gelten für ein öffentliches Angebot im Inland von Anteilen an einem ausländischen Recht unterstehenden Vermögen, das nach dem Grundsatz der Risikostreuung (ausländische Kapitalanlagefondsanteile) angelegt ist, die Vorschriften dieses Abschnitts [des II.], des IV., V. und VI. Abschnitts sowie die §§ 18, 38 und 39 InvFG 1993. Der Gesetzgeber der Stammfassung hielt noch ausdrücklich fest, dass die Bestimmungen des I. Abschnitts [§§ 1 23 InvFG 1993] auf Auslandskapitalanlagefonds keine Anwendung finden (ErläutRV 1130 BlgNR XVIII. GP 161).

Gemäß § 25 Z 2 InvFG 1993 in der Fassung BGBl I 1998/41 ist das öffentliche Anbieten von ausländischen Kapitalanlagefondsanteilen unter anderem zulässig, wenn das Fondsvermögen von einer Depotbank oder von einer Institution, die zum Depotgeschäft berechtigt ist, verwahrt wird, welche die Anteilinhaber in einer den Vorschriften des § 23 InvFG 1993 vergleichbaren Weise sichern. Die Stammfassung dieser Bestimmung nannte nur die Depotbank. Nach den Materialien dazu (ErläutRV aaO) normiere diese Bestimmung als weitere materielle Zulässigkeitsvoraussetzung, dass das Fondsvermögen von einer Depotbank überwacht werde, wobei bezüglich der Depotbank eine § 23 InvFG 1993 vergleichbare Sicherheit für den Anleger gegeben sein müsse. Bei der Depotbank müsse es sich also um ein Kreditinstitut handeln, das in einer der österreichischen Bankaufsicht vergleichbaren Weise überwacht wird. Zur durch BGBl I 1998/41 eingefügten „Institution, die zum Depotgeschäft berechtigt ist“, äußern sich die bezughabenden Materialien nicht näher.

Nach § 23 InvFG 1993 in der Fassung BGBl I 1998/41 hat die Kapitalanlagegesellschaft mit der Verwahrung der zu einem Kapitalanlagefonds gehörigen Wertpapiere und mit der Führung der zum Fonds gehörigen Konten eine Depotbank zu beauftragen (Abs 1). Der Depotbank ist bei allen für einen Kapitalanlagefonds abgeschlossenen Geschäften unverzüglich der Gegenwert für die von ihr geführten Depots und Konten des Fonds zur Verfügung zu stellen (Abs 2). Die Depotbank hat bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und die Fondsbestimmungen und Interessen der Anteilinhaber zu beachten. Sie haftet gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft und den Anteilinhabern für jede Schädigung, die durch ihre schuldhafte Pflichtverletzung verursacht worden ist (Abs 4). Die Materialien hielten dazu fest (ErläutRV aaO 160), die Aufgaben zwischen Kapitalanlagegesellschaft und Depotbank seien geteilt. Wie die Kapitalanlagegesellschaft habe auch die Depotbank bei allen ihren Aktionen die Interessen der Anteilinhaber zu wahren. Die Einrichtung der Depotbank sei eines der wichtigsten Schutzinstrumente für den Anteilinhaber. Die Depotbank bekleide Kontroll und Treuhandfunktionen. Sie führe die Wertpapierkonten und die Depots für den Fonds.

§ 30 InvFG 1993 in der Fassung BGBl I 2003/80 regelt die Anzeigepflicht der ausländischen Kapitalanlagegesellschaft gegenüber der FMA. Die ausländische Kapitalanlagegesellschaft hat dieser die Absicht, ausländische Kapitalanlagefondsanteile im Inland öffentlich anzubieten, anzuzeigen (Abs 1). Abs 2 normiert, was der Anzeige beizufügen ist. Gemäß § 31 Abs 1 InvFG 1993 in der Fassung BGBl I 2001/97 darf der Vertrieb von ausländischen Kapitalanlagefondsanteilen erst aufgenommen werden, wenn seit dem Eingang der vollständigen Anzeige vier Monate verstrichen sind, ohne dass die FMA die Aufnahme des Vertriebs untersagt hat. Die Aufnahme des Vertriebs ist zu untersagen, wenn die ausländische Kapitalanlagegesellschaft unter anderem die Voraussetzung nach § 25 InvFG 1993 nicht erfüllt. § 31 Abs 1 InvFG 1993 regelt die formellen Voraussetzungen einer Vertriebsaufnahme. Wird innerhalb der Viermonatsfrist der Vertrieb nicht untersagt, darf der Vertrieb aufgenommen werden. Die Untätigkeit der Behörde kommt daher materiell einer Vertriebserlaubnis gleich (ErläutRV aaO 162).

5.2. Sieberer (aaO 215 [sinngemäß]), Paul (Investmentgeschäft [2003], 138 f), Heidinger/Paul (Kommentar zum Investmentfondsgesetz [2005] § 25 Anm 7 f), Buchberger (in Macher et al , InvFG Komm 2008, § 25 Rz 13 ff), G. Graf (Wie intransparent darf ein Prospekt sein?, ZFR 2014/4, 12 [13 f]) und Wilhelm (Prospekthaftung Primeo, Herald ff: Die Rolle des Trennungsprinzips nach InvFG, ecolex 2014, 837 und 924) gehen davon aus, dass durch § 25 Z 2 InvFG 1993 das Trennungsprinzip (Trennung der Aufgaben der Verwaltung und der Verwahrung) auch für ausländische Kapitalanlagefonds im Sinn des § 24 Abs 1 InvFG 1993 verankert wird. Wenngleich die Stellung und die Befugnisse der ausländischen Depotbank nicht der Stellung und den Befugnissen einer Depotbank im Sinn des § 23 Abs 1 InvFG 1993 entsprechen müssten, müssten die für die Depotbank im Einzelfall geltenden gesetzlichen Bestimmungen und die der Depotbank von der ausländischen Kapitalanlagegesellschaft vertraglich eingeräumten Rechte die Anteilsinhaber im Ergebnis so stellen, dass sie in ähnlicher Weise wie die Anteilsinhaber österreichischer Kapitalanlagefonds geschützt seien; die ausländische Depotbank müsse unter Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalls insgesamt eine vergleichbare Sicherheit bieten ( Sieberer aaO; Paul aaO; Heidinger / Paul aaO). Die Depotbank müsse das gesamte Fondsvermögen verwahren und die Fondskonten führen. Es müsse gewährleistet sein, dass die Depotbank ausschließlich im Interesse der Anleger handle und ihr dazu die notwendigen Kontroll und Durchsetzungsmöglichkeiten zukommen, falls die Kapitalanlagegesellschaft nicht in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften, den Fondsbestimmungen oder den Inhalten des Depotbankvertrags handle. Die Trennung von Verwahrung und Verwaltung bedinge, dass die Verwahrstelle ihre kontrollierenden Aufgaben in Unabhängigkeit von der Verwaltung des Fondsvermögens im ausschließlichen Interesse der Anleger ausübe. Um Interessenskonflikte hintanzuhalten, seien sachliche und personelle Verflechtungen zwischen Verwahrstelle und Kapitalanlagegesellschaft zu vermeiden ( Buchberger aaO Rz 16 und 19).

Dem gegenüber vertritt Knauder (Der Trennungsgrundsatz im österreichischen Investmentfondsrecht im Wandel der Zeit, ZFR 2013/61, 103 [107, 111, 113]) die Ansicht, dass sich der Trennungsgrundsatz bei ausländischen Kapitalanlagefonds zunächst auf die Depotbankebene beschränkt habe und durch die betreffenden Vorschriften gerade kein Verbot der Vereinigung von Verwaltung und Verwahrung auf unterer Delegationsebene festgelegt worden sei. Die Besonderheit im Zusammenhang mit ausländischen Kapitalanlagefondsanteilen sei darin gelegen gewesen, dass weder § 23 noch die §§ 24 ff InvFG 1993 einen Verweis auf die Anwendung des Delegationsverbots im Sinn des § 3 Abs 3 Z 5 InvFG 1993 in der Fassung BGBl I 2003/80 enthielten. Damit sei bei ausländischen Kapitalanlagefonds das explizite Verbot der Übertragung der Anlageverwaltung insbesondere auf dritte Unternehmen, deren Interessen mit denen der Kapitalanlagegesellschaft oder der Anteilinhaber kollidieren könnten, entfallen. Vielmehr sei in einem solchen Fall wohl die Zulässigkeit nach ausländischem Recht maßgeblich gewesen. Sympathien für diese Ansicht lässt Welser (Die Prospektkontrolle in der Rechtsprechung zu den „Madoff Fällen“, JBl 2014, 613 [616 f]) anklingen, auch wenn er „nicht zu entscheiden“ wagt, ob das Trennungsprinzip anzuwenden war.

5.3. Nach Ansicht des erkennenden Senats galt schon zur hier maßgeblichen Zeit der Trennungsgrundsatz die Trennung von Verwahrung und Verwaltung des Fondsvermögens für ausländische Kapitalanlagefonds sowohl auf Haupt als auch auf Delegationsebene. § 25 Z 2 InvFG 1993 sieht die Verwahrung des Fondsvermögens von einer Depotbank oder einer anderen zum Depotgeschäft berechtigten Institution vor. Die (auch) darin normierte organisatorische Trennung zwischen Verwahrung und Verwaltung des Fondsvermögens dient der Sicherung der Anleger vor missbräuchlicher Verwendung des Fondsvermögens ( Buchberger aaO § 25 Rz 13; 6 Ob 190/12b; 3 Ob 108/13y; 7 Ob 235/12b). Der Anteilsinhaber ist in einer der Vorschrift des § 23 InvFG 1993 vergleichbaren Weise zu sichern. Die Stellung und Befugnisse der ausländischen Depotbank müssen zwar einer inländischen Depotbank nicht in allen Einzelheiten entsprechen, jedoch muss im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die ausländische Depotbank für die Anleger eine vergleichbare Sicherheitsfunktion über das Depotvermögen ausüben ( Sieberer aaO; Paul aaO; Buchberger aaO § 25 Rz 14). Voraussetzung für die vergleichbare Sicherung ist, dass die Depotbank mit der Verwahrung der zum Kapitalanlagefonds gehörigen Papiere und mit der Führung der zum Fonds gehörigen Konten beauftragt ist und die Erfüllung dieser Aufgaben gewährleistet ist (vgl § 23 Abs 1 InvFG 1993). Der Depotbank ist bei allen für den ausländischen Kapitalanlagefonds abgeschlossenen Geschäften unverzüglich der Gegenwert für die von ihr geführten Depots und Konten des Fonds zur Verfügung zu stellen (vgl § 23 Abs 2 InvFG 1993). Überdies hat sie ganz besonders die Interessen der Anteilinhaber zu beachten (vgl § 23 Abs 4 InvFG 1993). Zwar ist der ausländischen Depotbank auch die Drittverwahrung gestattet (vgl nur § 3 DepG), jedoch ist dabei sicherzustellen, dass der inländische Anleger in ausreichendem Maß gesichert ist. Die Trennung von Verwahrung und Verwaltung bedingt, dass die Verwahrstelle ihre kontrollierenden Aufgaben in Unabhängigkeit von der Verwaltung des Fondsvermögens im ausschließlichen Interesse der Anleger ausübt ( Buchberger aaO § 25 Rz 19). Dies schließt es aus, dass die Verwahrstelle die Subdepotverwahrung einem Unternehmen überträgt, das zugleich die Aufgabe der Verwaltungsgesellschaft wahrnimmt. Damit würde nicht nur der Trennungsgrundsatz verletzt, sondern auch massiv das Interesse des Anlegers, weil sich dadurch eine wesentliche Risikoerhöhung ergibt (vgl 3 Ob 108/13y; 7 Ob 235/12b). Dadurch hätte die Depotbank auch nicht die notwendigen Kontroll und Durchsetzungsmöglichkeiten (zB Konten oder Depotsperrung), wenn die Verwaltungsgesellschaft nicht in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften, den Fondsbestimmungen oder den Inhalten des Depotbankvertrags handelt. Diese Beurteilung ergab sich schon aus dem InvFG 1993 und wurde nachfolgend in § 176 Z 2 InvFG 2011 verdeutlicht (so ErläutRV 1254 BlgNR XXIV. GP 78).

6. Aufgaben der FMA:

§ 30 InvFG 1993 regelt wie dargelegt die Einzelheiten des von der ausländischen Kapitalanlagegesellschaft vor Beginn des öffentlichen Vertriebs einzuleitenden Registrierungsverfahrens. Die ausländische Kapitalanlagegesellschaft hat der FMA ihre Vertriebsabsicht durch schriftliche Anzeige unter Vorlage der Verkaufsunterlagen und von Unterlagen über die rechtliche Struktur des Fonds sowie die Unternehmen der Investmentgruppe bekanntzugeben. Zu Form und Inhalt der Anzeige hat die FMA ein die gesetzlichen Vorgaben des § 30 InvFG 1993 konkretisierendes Merkblatt veröffentlicht. Dieses fasst die Angaben und Unterlagen zusammen, die im Regelfall für die Vertriebsanzeige erforderlich sind ( Buchberger aaO § 30 Rz 3; Paul aaO 157; Heidinger/Paul aaO § 30 Anm 5, 7 f). Die FMA soll auf der Grundlage der übermittelten Informationen und Unterlagen die Einhaltung der Vertriebsvoraussetzungen und die Zulässigkeit des geplanten öffentlichen Vertriebs beurteilen können ( Buchberger aaO § 30 Rz 1, 14; ähnlich Sieberer aaO 220; Paul aaO 157; Heidinger/Paul aaO § 30 Anm 1). Insbesondere muss sie aufgrund der übermittelten Angaben beurteilen können, ob das als Depotbank bestellte Kreditinstitut einen vergleichbaren Anlegerschutz gewährleistet ( Buchberger aaO § 30 Rz 45).

Bei Neuzulassungen hat die FMA nach § 31 Abs 1 InvFG 1993 während der viermonatigen Wartefrist die Einhaltung der Vertriebsvoraussetzungen nach § 25 InvFG 1993 und die Vollständigkeit der Vertriebsanzeige nach § 30 InvFG 1993 zu überprüfen ( Buchberger aaO § 31 Rz 1, 8). Liegt eine der beiden Voraussetzungen nicht vor, ist von ihr die Aufnahme des Vertriebs der Anteile am ausländischen Kapitalanlagefonds zu untersagen (§ 31 Abs 1 Satz 2 InvFG 1993). Daraus leitet sich ab, dass die FMA neben der Beurteilung formaler Kriterien (Vollständigkeit der Angaben und Unterlagen nach § 30) auch zur gewissenhaften ( Sieberer aaO 220) inhaltlichen Prüfung der Vertriebsvoraussetzungen (Erfüllung der Voraussetzungen des § 25) verpflichtet ist.

7.1. In der an Hand des Merkblatts erstatteten 26 seitigen Anzeige gemäß § 30 InvFG 1993 der Herald Fund vom 8. 8. 2005 an die FMA wurde ausschließlich die H***** als Depotbank genannt und hinzugefügt, dass diese „gegebenenfalls“ Sub Depotbanken ernennen kann. Weder aus dieser Anzeige noch aus dem Verkaufsprospekt vom 31. 7. 2005 und auch nicht aus dem Verwahrungsvertrag vom 29. 3. 2004 war ersichtlich, dass die Depotbank ihre Aufgaben ganz oder teilweise bereits an einen oder mehrere Dritte (Sub Verwahrer) delegiert hatte. Als Investmentmanager und Verwaltungsgesellschaft war allein die Herald Asset Management Ltd angeführt. Eine andere Gesellschaft, die die Verwaltung des Fonds übernehmen sollte oder bereits übernommen habe, wurde nicht genannt. Dass der Fonds (seit seiner Gründung) von einem „Manager“ (BLMIS) in Form eines „managed accounts“ geführt wurde, wurde weder bekanntgegeben, noch ergab sich das aus den vorgelegten Unterlagen. Dass tatsächlich die organisatorische Trennung zwischen Verwahrung und Verwaltung des Fondsvermögens nicht eingehalten wurde, war für die FMA im Zeitpunkt der Durchführung des Registrierungsverfahrens nicht ersichtlich.

7.2. Sowohl im Verkaufsprospekt als auch im Verwahrungsvertrag wurde aber sehr verklausuliert die Möglichkeit der Verbindung der Funktion einer oder mehrerer „Manager“ mit jener des Verwahrers angesprochen:

Der Prospekt enthält den Hinweis, dass der Investmentmanager das gesamte bzw den Hauptanteil des Fondsvermögens an einen „Manager“ vergeben kann. Unter „Verwaltete Konten (Managed accounts)“ ist vorgesehen, dass „Managern“, welche diskretionär Vermögensverwaltungs-konten führen, das Vermögen des Fonds zugeteilt werden kann. In diesem Fall erhält die Depotbank Kontoauszüge und Transaktionsbestätigungen nur für Wertpapiertransaktionen. Im Kapitel „Depotbank“ wird zwar festgehalten, dass die Depotbank für die Sicherung des Fondsvermögens verantwortlich ist; wird allerdings das Fondsvermögen von Maklern oder in verwalteten Konten („managed accounts“) gehalten, ist die Depotbank für solches Vermögen nicht verantwortlich. Dass die Depotbank im letztgenannten Fall „nicht verantwortlich“ ist, ist zumindest mehrdeutig und könnte auch als Haftungsfreizeichnung der Depotbank und nicht dahin verstanden werden, dass die Depotbank von vornherein faktisch nicht kontrollieren kann, ob das dem Manager „zugeteilte“ Vermögen überhaupt in der behaupteten Art veranlagt wird oder das Vermögen (oder an seine Stelle tretende Vermögenswerte/Wertpapiere) überhaupt vorhanden ist (5 Ob 26/14f).

Der Verwahrungsvertrag nimmt auf „managed accounts“ nicht näher Bezug. In Punkt 6.2 des Verwahrungsvertrags wird der Fall angesprochen, dass die Depotbank bei Erhalt von ordnungsgemäß erteilten Anweisungen (von wem?) bei Brokern, Gelddisponenten oder anderen Intermediären Depots zu eröffnen hat und dabei diejenige Vorkehrungen im Hinblick auf die Dispositionsbefugnisse und andere Berechtigungen in Bezug auf diese Depots zu treffen hat, die ihr ratsam erscheinen. In diesem Fall ist die Depotbank nicht verantwortlich für die „sichere“ Verwahrung von Wertpapieren oder Barmitteln, die in diesen Depots hinterlegt oder verwahrt werden und haftet nicht für Verluste aus der Liquidation, dem Konkurs oder der Insolvenz dieser Broker oder Intermediäre. Ergänzend wird in Punkt 15.2 festgehalten, dass sämtliche gemäß Punkt 6.2 ernannte Broker oder andere Intermediäre für die Zwecke dieses Vertrags nicht als Korrespondenten gelten und die Depotbank nicht für die Handlungen oder Unterlassungen oder jegliche Verluste haftet, die direkt oder indirekt von solchen Personen verursacht werden. Im Rechtsstreit zwischen Herald Fund und der Depotbank hat das Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg (Urteil vom 22. 3. 2013, II No 566/2013) im Übrigen die Auffassung vertreten, dass Punkt 6.2 ausschließlich auf Übergangssituationen angewendet werden sollte, die bei Transaktionen zur Überweisung von Geld und bei der Abwicklung von Brokerage Transaktionen entstanden.

7.3. Dass die FMA im Jahr 2005 aufgrund der bloßen Möglichkeit der zukünftigen Verletzung des Trennungsprinzips nicht gemäß § 31 Abs 1 InvFG 1993 den Vertrieb des Fonds untersagte, ist ihr nicht nach § 1 Abs 1 AHG iVm § 1 FMABG vorwerfbar. Ihr gegenüber wurde von der Herald Fund die Einhaltung des Grundsatzes der Trennung von Verwaltung (durchgeführt von der Verwaltungs-gesellschaft Herald Asset Management Ltd) und Verwahrung des Fondsvermögens (durch H*****) dargelegt. Die Depotbank unterlag der luxemburgischen Finanzaufsicht und hatte sowohl nach dem Inhalt des Depotvertrags als auch nach den Angaben im Verkaufsprospekt für die Sicherung des Fondsvermögens zu sorgen. Auch die Erklärung, dass „gegebenenfalls“ Sub Depotbanken bestellt werden, war unbedenklich, hatte doch die Depotbank sowohl Sorgfalt bei der Auswahl dieser Banken anzuwenden als auch die Aufsicht auszuüben und sollte diesbezüglich (grundsätzlich) gegenüber der Herald Fund haften. Dass die Verwaltung und Verwahrung in Zukunft durch einen einzigen „Manager“ oder Broker erfolgen könnte, war kein zwingender Untersagungsgrund nach § 31 Abs 1 InvFG 1993. Herald Fund war im Rahmen der übernommenen Selbstverpflichtung nach § 30 Abs 2 Z 6 lit b InvFG 1993 verpflichtet, die FMA über alle wesentlichen Änderungen von Umständen zu unterrichten, die bei der Vertriebsanzeige angegeben wurden. Dazu zählte zweifellos die Vereinigung von Verwahrung und Verwaltung des Fondsvermögens in einer Hand. Hatte aber die FMA noch keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass tatsächlich das Fondsvermögen weder von der Depotbank noch von einer allfälligen Sub-Depotbank verwahrt wird, sondern von einem „Manager“ (BLMIS), der das gesamte Fondsvermögen unter „de facto“ Ausschaltung der Depotbank verwahrt, ist ihr die unterlassene Untersagung der Aufnahme des Vertriebs des Herald Fonds nicht als Verschulden anzulasten. Damit scheidet infolge vertretbarer Rechtsansicht der FMA eine Haftung der Beklagten aus.

8. Gemäß § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO kann der Oberste Gerichtshof durch Urteil in der Sache selbst erkennen, wenn die Streitsache zur Entscheidung reif ist. Da die vom Berufungsgericht vertretene Rechtsansicht nicht geteilt wird, bedarf es der von diesem für erforderlich gehaltenen Verfahrensergänzung nicht. Vielmehr ist das Ersturteil wiederherzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf §§ 41 und 50 ZPO. Der Beklagten steht für den Rekurs kein Streitgenossenzuschlag zu (nur ein Gegner: § 15 RATG); die Pauschalgebühr beträgt gemäß TP 3 GGG 1.362 EUR, weil kein Fall des § 19a GGG vorliegt.