17Os3/12p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 2. Oktober 2012 durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie die Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Scheickl als Schriftführerin in der Strafsache gegen Stefan S***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Stefan S***** und Robert Sch***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 14. Dezember 2011, GZ 37 Hv 170/11a 24, und schließlich die Beschwerde des Stefan S***** gegen den zugleich ergangenen Beschluss auf Widerruf einer bedingten Strafnachsicht nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Stefan S***** der Verbrechen des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB (I/A) sowie der Verleumdung nach § 297 Abs 1 zweiter Fall StGB (I/B) und Robert Sch***** der Vergehen der falschen Beweisaussage nach § 288 Abs 1 und Abs 4 StGB (II/A) und der Begünstigung nach §§ 15, 299 Abs 1 StGB (II/B) schuldig erkannt.

Danach haben soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerden relevant am 10. Juni 2011 (in Innsbruck)

(I)

B) Stefan S***** den Robert Sch***** dadurch der Gefahr einer behördlichen Verfolgung ausgesetzt, dass er ihn einer von Amts wegen zu verfolgenden, mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedrohten Handlung, nämlich des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB falsch verdächtigte, wobei er wusste, dass die Verdächtigung falsch war, indem er anlässlich seiner Vernehmung als Beschuldigter durch Beamte des Landeskriminalamtes Tirol sinngemäß angab, er könne nicht ausschließen, dass Robert Sch***** Geld an sich genommen habe, und

(II)

A) Robert Sch***** als Zeuge bei seiner förmlichen Vernehmung zur Sache in einem gegen Stefan S***** geführten Ermittlungsverfahren nach der Strafprozessordnung falsch ausgesagt, indem er gegenüber Beamten des Landespolizeikommandos Tirol wahrheitswidrig behauptete, dass ihm Paul K***** aus einer früheren Amtshandlung bekannt sei,

B) durch die zu Punkt II/A beschriebene falsche Aussage den Stefan S***** der strafrechtlichen Verfolgung absichtlich zumindest teilweise zu entziehen versucht.

Die dagegen von Stefan S***** aus Z 4 und 5 und von Robert Sch***** darüber hinaus aus Z 5a, 9 lit a, 9 lit b, 10a und 11 des § 281 Abs 1 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerden gehen fehl.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Stefan S*****:

Die Verfahrensrüge (Z 4) kritisiert „unzulässige vorgreifende Beweiswürdigung“ zufolge Abweisung des Antrags auf Einholung eines Gutachtens aus dem Bereich der Psychiatrie zum Nachweis, dass der Angeklagte (auch; vgl ON 23 S 14) zur Tatzeit am 10. Juni 2011 nicht zurechnungsfähig war, mit der Begründung, dass dies der Angeklagte selbst gar nicht behauptet habe (ON 23 S 15).

Der in der Hauptverhandlung gestellte Antrag auf „Einholung eines Gutachtens aus dem Bereich der Psychiatrie zum Beweis dazu, dass der Erstangeklagte in den Tatzeitpunkten Mitte Mai 2011 (Anklagevorwurf Punkt B)) und am 10.06.11 (Anklagevorwurf Punkt C)) nicht zurechnungsfähig war“, enthielt indes keinerlei Hinweis, weshalb ein solches Gutachten das angestrebte Ergebnis erwarten lasse und zielte damit auf in der Hauptverhandlung unzulässige Erkundungsbeweisführung. Auch aus den im Rechtsmittel referierten Angaben des Angeklagten zu seiner als labil geschilderten psychischen Befindlichkeit am 10. Juni 2011 ergab sich kein Hinweis auf die Tauglichkeit der beantragten Beweisführung zur Erreichung des angegebenen Beweisziels. Die Richtigkeit der Begründung für eine abweisliche Entscheidung steht im Übrigen nicht unter Nichtigkeitssanktion, wenn dem Antrag keine Berechtigung zukam.

Der behauptete Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zwischen der Feststellung, dass der Beschwerdeführer am 10. Juni 2011 „in keiner Weise zurechnungsunfähig“ war (US 7), zur als mildernd veranschlagten Annahme verminderter Zurechnungsfähigkeit (US 16) liegt nicht vor.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Robert Sch*****:

Die Verfahrensrüge (Z 4) wendet sich gegen das Unterbleiben der beantragten Vernehmung von Oberst Christoph H***** zum Nachweis, dass der Angeklagte am 10. Juni 2011 „aufgrund des tatsächlichen Ermittlungsstandes des LKA Tirol nicht als Zeuge, sondern als Beschuldigter einzuvernehmen war und die gegenständliche Zeugenaussage daher nichtig ist“, sowie zum Nachweis, dass ihm „im Rahmen seiner Beschuldigtenvernehmung mitgeteilt wurde, dass seine Einvernahme als Zeuge am 10. Juni 2011 gegenstandslos sei, zumal er bereits zu diesem Zeitpunkt als Beschuldigter einvernommen werden hätte sollen“ (ON 23 S 14).

Die Rüge vernachlässigt, dass die materiell rechtliche Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für eine unter Zeugenpflicht wahrheitswidrig abgelegte Aussage ausschließlich von der formellen prozessualen Stellung des Vernommenen und davon abhängt, ob sich der falsch Aussagende (wie hier; vgl US 8 ff) zur Zeit der Vernehmung der Unrichtigkeit seiner Angaben und der Tatsache bewusst war, dass er als Zeuge vernommen wird (vgl RIS Justiz RS0096151). Das dem Beschwerdeführer im Rahmen einer späteren Vernehmung als Beschuldigter Mitgeteilte betrifft keine entscheidende Tatsache (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 321), selbst wenn wie die Rüge reklamiert gegen § 164 Abs 4 StPO verstoßen worden wäre.

Angeblich bestandene Selbstbelastungsgefahr wäre nur entscheidend, wenn der Beschwerdeführer über das Zeugnisverweigerungsrecht des § 157 Abs 1 Z 1 StPO nicht Bescheid gewusst hätte (§ 290 Abs 1 Z 1 StGB). Dies anzunehmen, bestand jedoch für das Schöffengericht im Zeitpunkt seiner prozessleitenden Verfügung auf Abweisung des Antrags keine Veranlassung, weil Robert Sch***** in der Hauptverhandlung zuvor das Gegenteil ausdrücklich zugestanden hatte (ON 23 S 10, vierter Absatz; zum Prüfungsmaßstab in Betreff der Sachverhaltsannahmen einer prozessleitenden Verfügung s Ratz , WK-StPO § 281 Rz 50).

In Betreff der angeblichen Mitteilung an den Beschwerdeführer, „dass seine Einvernahme als Zeuge am 10.06.11 gegenstandslos sei, zumal er bereits zu diesem Zeitpunkt als Beschuldigter einvernommen werden hätte sollen“, ließ der Antrag einen Konnex zur Schuld- oder Subsumtionsfrage nicht erkennen. Auch zielte der Antrag nicht erkennbar darauf ab, einen auf Verletzung des § 166 Abs 1 Z 2 StPO gegründeten Widerspruch gegen die Vorführung des Protokolls über die Vernehmung des Beschwerdeführers als Beschuldigten vorzubereiten, der dann auch nicht erfolgt ist.

Dem Antrag auf Einholung „eines psychiatrischen Gutachtens zum Beweis dafür, dass sich der Zweitangeklagte '(Robert Sch*****)' aufgrund der vom Erstangeklagten '(Stefan S*****)' geschilderten Selbstmorddrohungen in einer Situation befunden hat, die eine allfällige unrichtige Darstellung des Sachverhalts betreffend die Amtshandlung vom 22. März 2011 entschuldigt“, haben die Tatrichter zu Recht nicht stattgegeben, weil der im Antrag erkennbar genug angesprochene entschuldigende Notstand (§ 10 StGB) nicht von psychiatrischen Fragestellungen abhängt.

Über die Beweisanträge hinausgehendes, in der Beschwerde nachgetragenes Vorbringen ist zufolge des sich aus dem Wesen des Nichtigkeitsgrundes der Z 4 ergebenden Neuerungsverbots unbeachtlich ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 325).

Die Kritik, die von den Tatrichtern mängelfrei auf ursprünglich geständige Angaben des Beschwerdeführers gegründete (US 13) Feststellung, wonach mit der Falschaussage „bezweckt wurde“, „K***** in Widersprüche zu verwickeln und den Verdacht vom Erstangeklagten abzulenken“, „sei mit den Mitteln der Logik nicht nachvollziehbar“, bekämpft bloß unzulässig die Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung. Dies gilt gleichermaßen für Ausführungen zum „Erinnerungsvermögen von Zeugen abstrakter und konkreter Natur“, der Behauptung, „das Fehlen einer Erinnerung an eine Amtshandlung mit Behebung einer Sicherheitsleistung am Bankomaten indiziert üblichen Denkgesetzen folgend noch keine wahrheitswidrige Aussage“ und den Einwand, dass sich aus der Aussage des Beschwerdeführers als Beschuldigter, wonach er sich an eine ähnliche Amtshandlung erinnern könne, die angeführte Motivation nicht ableiten lasse. Aktenwidrigkeit, welche nur vorliegt, wenn das Urteil den eine entscheidende Tat sache betreffenden Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt (RIS-Justiz RS0099431), wird mit der Behauptung verfehlter Schlussfolgerungen nicht prozessförmig geltend gemacht.

Indem die Tatsachenrüge (Z 5a) darauf verzichtet, aktenkundige Beweismittel gegen die dem Schuldspruch zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen ins Treffen zu führen, gelangt sie nicht zu prozessförmiger Darstellung.

Warum es entgegen dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut für Aussagenotstand nur auf einen Befreiungsgrund und nicht zusätzlich auf eine der in Z 1 bis 3 des § 290 Abs 1 StGB genannten Alternativen ankommen sollte, sagt die Beschwerde nicht, ebenso wie sie auf jede Begründung für die Reklamation von Straflosigkeit aufgrund im Sinn des § 15 Abs 3 StGB untauglichen Versuchs der Begünstigung verzichtet.

Die Argumentation (nominell Z 9 lit b), „die Eigenschaft 'Polizist' liefert im konkreten Fall keine nachvollziehbare Beurteilung, weshalb der durch die Selbstmorddrohung auf dem Verurteilten lastende Druck, aber auch die versteckte Androhung durch S***** laut 'Variante 3' den Verurteilten einer Mittäterschaft am Amtsmissbrauch zu bezichtigen“ würde Aussagenotstand begründen, orientiert sich nicht am Bezugspunkt der tatrichterlichen Feststellungen und bezieht sich auch nicht auf konkret angestrebte Konstatierungen und solche indizierendes Tatsachensubstrat (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 581, 600 f).

Die Behauptung (Z 10a) „der gegenständliche Sachverhalt wäre unter Berücksichtigung der Selbstmorddrohung, die den Verurteilten so belastet hat, dass er sich selbst der Strafverfolgung aussetzte, bei richtiger rechtlicher Beurteilung Diversion zu erledigen gewesen“, unterlässt, die Darstellung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes auf Basis der Urteilsfeststellungen methodisch korrekt zu entwickeln (RIS Justiz RS0124801; RS0119091 [T1]; RS0116823).

Indem aus Z 11 bloß der Ablehnung bedingter Strafnachsicht zugrunde gelegte Sachverhaltsan-nahmen übrigens substratlos („nicht nachvollziehbar“) in Zweifel gezogen werden, wird ein (rechtlich) unvertretbarer Verstoß gegen Bestimmungen über die Strafbemessung nicht geltend gemacht.

Bleibt anzumerken, dass die vom Beschwerdeführer nicht beanstandete rechtlich verfehlte Annahme zweier Verbrechen des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB in Betreff der dem Schuldspruch I/A zugrundeliegenden Tat für eine amtswegige Maßnahme nach § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO keinen Anlass bietet. Stellt nämlich einerseits der Subsumtionsfehler per se keinen Nachteil im Sinn der genannten Bestimmung dar ( Ratz , WK StPO § 290 Rz 23), so ist andererseits dem durch die von diesem ausgelöste aggravierende Wertung des Zusammentreffens von „drei Verbrechenstatbeständen“ (US 17) hergestellten Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO im Rahmen der Berufungsentscheidung Rechnung zu tragen ( Ratz , WK StPO § 290 Rz 29; RIS Justiz RS0090885).

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO).

Die Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde kommt somit dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

Die Kostenersatzpflicht beruht auf § 390 Abs 1 StPO.