16Ok45/05 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Birgit Langer als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Manfred Vogel und Dr. Wolfgang Schramm sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer und Dr. Erich Haas als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Antragsteller 1. Bundeskartellanwalt, 1016 Wien, Schmerlingplatz 11, und 2. Bundeswettbewerbsbehörde, 1020 Wien, Praterstraße 31, wider die Antragsgegnerin Bundesinnung Bau, 1040 Wien, Schaumburgergasse 20, vertreten durch Alix Frank Rechtsanwälte KEG in Wien, wegen Erteilung eines Auftrags zum Widerruf einer unverbindlichen Verbandsempfehlung, über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 14. April 2005, GZ 25 Kt 304, 315, 510, 526/04-60, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Antragsgegnerin Bundesinnung Bau ist ein Fachverband gemäß § 3 Abs 1 Z 4 Wirtschaftkammergesetz und als solcher eine Körperschaft öffentlichen Rechts.

Die planenden Baumeister - Mitglieder der Antragsgegnerin - betreiben ein Gewerbe gemäß § 94 Z 5 Gewerbeordnung 1994. Die Mitglieder der Kammer für Architekten und Ingenieurkonsulenten hingegen üben einen freien Beruf aus. In beiden Fällen beruht die Mitgliedschaft unmittelbar auf dem Gesetz.

Seit 1978 ist im Kartellregister fortlaufend zur Kartellzahl V 20 eine - wiederholt geänderte - unverbindliche Verbandsempfehlung unter der Bezeichnung "Honorarordnung der Baumeister" eingetragen. Dieser vorangegangen war eine 1973 eingetragene unverbindliche Verbandsempfehlung unter der Bezeichnung "Entgeltordnung des konzessionierten Baugewerbes".

Mit ihrer am 3. Mai 2004 beim Erstgericht eingelangten Eingabe, 25 Kt 204/04-1, zeigte die Antragsgegnerin eine Erhöhung des in der unverbindlichen Verbandsempfehlung behandelten Zeitgrundhonorars auf 62,60 EUR je Stunde an.

Weiters zeigte sie mit der beim Erstgericht am 5. Mai 2004 eingelangten Eingabe, 25 Kt 218/04-1, eine neue Ausgabe der als "Honorarordnung der Baumeister" (auch: "HOB") bezeichneten unverbindlichen Verbandsempfehlung an. Die auf der Entgeltordnung für das Baugewerbe basierende unverbindliche Verbandsempfehlung sei in ihren Grundzügen unverändert geblieben. Bei der aktuellen Fassung aus dem Jahr 2000 habe in einigen Punkten Änderungsbedarf bestanden. Dieser betreffe eine Anpassung an den sich weiter entwickelnden Stand der Technik, die durchgängige Verwendung der Euro-Währung, Ergänzungen bei den Klassenfaktoren sowie einige textlich-redaktionelle Änderungen.

Der Bundeskartellanwalt beantragte mit Schriftsatz vom 3. 6. 2004 den Anzeigern aufzutragen, die neu angezeigte unverbindliche Verbandsempfehlung "Honorarordnung der Baumeister, Ausgabe 2004" binnen 14 Tagen den Empfängern gegenüber ausdrücklich zu widerrufen. Es würde der Eindruck vermittelt, es handle sich bei den empfohlenen Honorarsätzen um einen verkehrsüblichen Tarif, die Bezeichnung als "Tarif" verstoße gegen § 12 Abs 1 KartG, wonach in unverbindlichen Verbandsempfehlungen ausdrücklich auf ihre Unverbindlichkeit hingewiesen werden müsse. Auch die in der österreichischen Rechtsordnung bekannten "Honorarordnungen" seien verbindlich. Es fehle der erforderliche Unverbindlichkeitshinweis. Die Honorarordnung werde auch als Druckmittel verwendet, weil in gerichtlichen Entscheidungen typischerweise auf die Honorarordnung verwiesen werde. Da größere Aufträge öffentlicher Bauträger ohnehin auf Grund einschlägiger gesetzlicher Bestimmungen öffentlich ausgeschrieben werden müssen oder freiwillig durch Wettbewerb vergeben würden, werde die unverbindliche Verbandsempfehlung vor allem gegenüber Einzelpersonen und kleineren Bauträgern verwendet. Das überaus hohe Preisniveau in dieser Honorarempfehlung wirke sich folglich besonders negativ für Konsumenten aus. Auf Grund des Aufbaus der HOB seien die Einkünfte des Baumeisters um so höher, je höher die Kosten des Gebäudes sind. Verschiedene Kalkulationsgrößen seien nach den tatsächlich verursachten Kosten kaum nachvollziehbar. Bei einzelnen Faktoren führe die Anwendung der Honorarordnung 2004 automatisch zu einer bedeutenden Erhöhung des Preises. So sei eine Änderung der kleinsten Verrechnungseinheit des Zeithonorars von der angefangenen halben Stunde auf die angefangene ganze Stunde vorgesehen. Auch die Durchrechnung einzelner Faktoren der HOB 2004 zeige erhebliche Aufschläge.

Mit Schreiben vom 4. 6. 2004 führte die Antragsgegnerin aus, der Zweck der seit Jahrzehnten bestehenden HOB (vormals Entgeltordnung) bestehe darin, den Mitgliedern Leistungsbilder der verschiedenen Arten von Planungsleistungen und auch eine Kalkulationshilfe zur Verfügung zu stellen, die es den planenden Baumeistern ermögliche, die sehr komplexen Aufgaben einer Planung im Bauwesen klar zu definieren und abzugrenzen. Die Honorarempfehlungen sollten einer Grobkostenabschätzung für verschiedenartige Planungsleistungen dienen. Es liege außerhalb des Einflusses der Bundesinnung, wie die HOB im konkreten Einzelfall von ihren Mitgliedern angewendet würde. Mit Schriftsatz vom 15. 6. 2004 beantragte die Bundeswettbewerbsbehörde, der Antragsgegnerin den Widerruf der unverbindlichen Verbandsempfehlung aufzutragen. Die HOB 2004 sei geeignet, durch Angabe von konkreten Preisen den Preiswettbewerb zu beschränken. Lediglich auf dem Deckblatt der HOB werde darauf hingewiesen, dass es sich um eine unverbindliche Verbandsempfehlung handle, der Sinn hinter dieser formalen Bezeichnung bleibe einem durchschnittlichen Anwender ohne detaillierte Kenntnisse des Kartellrechts allerdings verborgen. Der verpflichtende Charakter werde durch die Wahl des Wortes "Ordnung" verstärkt. Mit Schriftsätzen vom 8. 7. 2004 und vom 13. 7. 2004 beantragte die Antragsgegnerin, die Anträge der Amtsparteien abzuweisen; in eventu beantragte sie unter Hinweis auf § 68 Abs 1 KartG, eine angemessene Frist zur entsprechenden durch Beschluss festzusetzenden Verbesserung der unverbindlichen Verbandsempfehlung zu setzen. Sie habe keinerlei Möglichkeit, die Verhaltensweisen ihrer Mitglieder durch Druck zu beeinflussen. Die Honorarordnung habe "kein überaus hohes Preisniveau". Ein Ansteigen des Planungsaufwandes und somit des Honorars mit der Höhe der Baukosten sei logisch und nachvollziehbar. Es gäbe keinen linearen Zusammenhang von Baukosten und Honoraren, sondern eine logarithmisch abfallende Kurve. Die Antragsgegnerin habe zirka 10.000 Mitgliedsbetriebe, de facto führten nur zirka 780 Planungsleistungen aus. Eine Nichtbefolgung der HOB werde nicht sanktioniert und könne auch nicht sanktioniert werden. Die Antragsgegnerin sei bereit, auf jeder Seite ausdrücklich den Hinweis auf die Unverbindlichkeit zu verankern.

Der Bundeskartellanwalt und die Bundeswettbewerbsbehörde beantragten in der Tagsatzung vom 18. 10. 2004 bzw mit Eingabe vom 4. 11. 2004, der Antragsgegnerin den Auftrag auch zum Widerruf der HOB aus dem Jahre 2000 sowie vorhergehender noch nicht widerrufener Honorarordnungen der Baumeister zu erteilen.

Die Bundeswettbewerbsbehörde erklärte mit Eingabe vom 13. 1. 2005, das Erstgericht möge bei seiner Beurteilung auch die Verordnung (EG) Nr 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Art 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln (insbesondere die Art 1, 3, 5 und 6) anwenden.

Mit Schriftsatz vom 20. 1. 2005 gab die Antragsgegnerin bekannt, dass sich der Gesamtumsatz der planenden Baumeister auf dem Bauplanungsmarkt im Jahr 2002 auf 126 Mio EUR, der Gesamtumsatz des Bauplanungsmarktes auf 2.899 Mio EUR belaufen habe. Daraus ergebe sich ein Marktanteil der planenden Baumeister am Bauplanungsmarkt von 4,4 %.

Das Erstgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss

1. die Anträge der beiden Amtsparteien, der Antragsgegnerin einen Auftrag zum Widerruf der zu 25 Kt 218/04 in Verbindung mit 25 Kt 204/04 angezeigten unverbindlichen Verbandsempfehlung HOB - Honorarordnung der Baumeister zu erteilen, abgewiesen und

2. der Antragsgegnerin aufgetragen, die zu 25 Kt 529/99 angezeigte und zu V 20 im Kartellregister eingetragene unverbindliche Verbandempfehlung HOB - Honorarordnung der Baumeister 2000 in allen ihren Fassungen binnen 14 Tagen den Empfängern gegenüber ausdrücklich zu widerrufen.

Es traf noch folgende Feststellungen:

Das Kartellgericht hat mit Beschluss vom 18. 3. 1998, 25 Kt 356/97-25, den Feststellungsantrag der Bundesarbeitskammer, dass mit der im Kartellregister eingetragenen "Honorarordnung der Baumeister" ein Empfehlungskartell vorliege, abgewiesen und ausgesprochen, dass die "Honorarordnung der Baumeister" eine unverbindliche Verbandsempfehlung darstellt. Das Kartellobergericht hat dem gegen diesen Beschluss eingebrachten Rekurs der Bundesarbeitskammer mit Entscheidung vom 18. 6. 1998, 16 Ok 8/98, nicht Folge gegeben. In der Begründung der Entscheidung führte das Kartellobergericht abschließend aus, von der Frage der Erfüllung des Tatbestandes einer unverbindlichen Verbandsempfehlung im Sinn des § 31 KartG sei die Frage zu unterscheiden, ob diese inhaltlich eindeutig sei. Sei sie dies nicht, komme insbesondere die Unverbindlichkeit nicht hinreichend eindeutig zum Ausdruck und komme die Anzeigerin Verbesserungsaufträgen nicht zeitgerecht nach, sei nach § 33 KartG mit einem Widerrufsauftrag vorzugehen.

Die Bundesarbeitskammer beantragte im August 1998 zu 25 Kt 329/98 der Bundesinnung Baugewerbe den Auftrag zu erteilen, die damals empfohlene HOB den Empfängern gegenüber ausdrücklich zu widerrufen. Im Verfahren erklärte sich die Bundesinnung bereit, einige Änderungen der HOB vorzunehmen. Der Paritätische Ausschuss für Kartellangelegenheiten kam in seinem Endgutachten vom 9. 2. 1999 zum Ergebnis, die HOB sei für den Auftraggeber ein Indikator für den am Markt üblichen Preis. Sie ermögliche es ihm, die Kalkulation des Auftragnehmers objektiv und transparent zu machen. Sie schütze ihn vor überhöhten, marktunüblichen Honorarforderungen seitens des Auftragnehmers. Unter der Voraussetzung der Vornahme durch den Paritätischen Ausschuss vorgeschlagener Adaptionen sei die HOB als volkswirtschaftlich gerechtfertigt zu betrachten. Die Bundesarbeitskammer zog Anfang Februar 2000 im Hinblick auf die Einreichung einer neuen Verbandsempfehlung, in welcher die vorgeschlagenen Änderungen eingearbeitet waren, ihren Antrag auf Erteilung eines Widerrufsauftrages zurück.

Mit Eingabe vom 2. 12. 1999, 25 Kt 529/99-1, zeigte die Bundesinnung Baugewerbe die HOB in einer überarbeiteten Fassung als unverbindliche Verbandsempfehlung neu an. Das Kartellgericht ordnete mit Beschluss vom 8. 2. 2000, 25 Kt 529/99-3, die Eintragung dieser Fassung der HOB in das Kartellregister an. Diese Fassung der HOB ist noch nicht widerrufen worden und ist derzeit in Verwendung. Die ursprüngliche Fassung dieser HOB - Honorarordnung der Baumeister 2000 ist wiederholt durch Erhöhung des empfohlenen Zeitgrundhonorars geändert worden.

Die 2004 neu angezeigte Fassung der HOB ist noch nicht hinausgegeben worden.

Die Entscheidung über die jeweilige Textierung der HOB erfolgt durch den Bundesinnungsausschuss auf Basis des Entwurfes eines Fachausschusses.

Die Verbandsempfehlung ist an alle planenden Baumeister im ganzen Bundesgebiet gerichtet.

Die Entscheidungsträger der Antragsgegnerin verfolgten mit der Verfassung der HOB nicht nur das Ziel, Leistungsbilder für Planungsleistungen und eine grobe Kalkulationshilfe zur Verfügung zu stellen, sondern sie strebten damit auch an, dass sich die aus der HOB ergebenden Preise am Markt durchsetzen.

Auf dem Deckblatt der Ausgabe 2000 ist in hervorstechend großen Buchstaben die Kurzbezeichnung "HOB" - darunter in kleineren Buchstaben die unabgekürzte Bezeichnung "Honorarordnung der Baumeister" zu lesen. Über der Kurzbezeichnung ist die Herausgeberin "Bundesinnung Bau" in Verbindung mit dem österreichischen Wappen genannt. Unten findet sich - durch einen graphischen Balken abgesetzt - in verhältnismäßig kleiner Schrift die Wortfolge "Unverbindliche Verbandsempfehlung gem. § 31 des KartellGes. 1988 für das bewilligungspflichtige gebundene Baumeistergewerbe."

Der umfangreiche Text der HOB ist wie ein Regelwerk formuliert. Nach diesem kann das Honorar vereinbart werden als

2.3 näher bezeichnete Prozentsätze des vollen Werthonorars Büroleistung in Rechnung zu stellen.

Weitgehend nach dem gleichen Grundmuster wie für den Hochbau ist das Werthonorar getrennt geregelt für

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Die Antragsgegnerin macht im Wesentlichen geltend, die HOB richte sich ausschließlich an den durch das Wirtschaftskammergesetz und seine Verordnungen definierten Mitgliederkreis. Für ausländische Baumeister, die entsprechende Leistungen in Österreich erbrächten, habe die HOB keinerlei Relevanz, weil die HOB für diese nicht publiziert und diesen gar nicht zugestellt werde. Selbst wenn von Anbietern aus anderen Mitgliedstaaten Angebotslegung und Abrechnung nach österreichischen Honorarordnungen verlangt werde, ergebe sich daraus keine Einschränkung des Wettbewerbs, weil ohnehin kaum jemals Honorare nach der HOB verlangt bzw vereinbart würden. Allenfalls in Einzelfällen, wenn es sich um ein "angemessenes Entgelt" handle, würden Honorare nach der HOB verlangt. Eine für die Annahme der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels immer notwendige Abschottungswirkung einer Vereinbarung gegenüber ausländischen Mitbewerbern liege nicht vor, weil es jedem Inländer und jedem Ausländer frei stehe, seinen Preis festzusetzen bzw zu verhandeln, wie er wolle. Selbst wenn die Feststellung des Erstgerichts zuträfe, dass Ausländer gezwungen würden, nach HOB anzubieten, so könne dies nach den Feststellungen nur die Struktur eines Angebots betreffen und nicht den Preis, würden doch fast immer erhebliche Abschläge von der HOB gemacht. Die HOB sei daher allenfalls ein Kalkulationsschema, aber keine tatsächliche Preisempfehlung. Es liege auch kein Beschluss einer Unternehmensvereinigung im Sinn des Art 81 EG vor. Eine faktische Bindung der Mitglieder liege nicht vor, weil praktisch immer eine gesonderte Honorarvereinbarung - nach unten hin - getroffen werde. Insofern bestehe gar keine wettbewerbsbeschränkende Maßnahme. Ein gemeinsames Interesse der Mitglieder der Antragsgegnerin an einer Koordinierung des Wettbewerbs liege offensichtlich nicht vor; denn bestünde dieses, so würden sich die Mitglieder daran auch halten. Dies lasse sich aber aus den Feststellungen nicht ableiten. Die HOB erwecke keinerlei Eindruck der Verbindlichkeit. Auch zu Zeiten der Anwendbarkeit von Art 81 EG sei das Erstgericht bei gleicher Sach- und Rechtslage von einer Unverbindlichkeit der Empfehlung ausgegangen. Wenn in einzelnen Entscheidungen zur Bestimmung der Angemessenheit des Entgelts die HOB herangezogen werde, so sei dies jedenfalls volkswirtschaftlich - auch unter dem Aspekt des Art 81 Abs 3 EG - gerechtfertigt. Der Schutz der Auftraggeber vor überhöhten Preisen einerseits und das Zustandekommen der tatsächlichen Preise im Wettbewerb durch Angebot und Nachfrage andererseits lägen im volkswirtschaftlichen Interesse. Nachvollziehbare Leitlinien für die Berechnung von Sachverständigengebühren seien für Gerichte und Verwaltungsbehörden sinnvoll. Wenn das Erstgericht eine Wettbewerbsverzerrung allein schon wegen der gemeinsamen Ausgangshonorierung in den Angeboten annehme, so finde dies in den Feststellungen keine Deckung. Eine Wettbewerbsverzerrung könne nicht vorliegen, weil bei den planenden Baumeistern hoher Preiswettbewerb existiere, würden doch unterschiedlichste Nachlässe gegeben werden.

Hiezu wurde erwogen:

Unverbindliche Verbandsempfehlungen im Sinne des KartG sind Empfehlungen zur Einhaltung bestimmter Preise, Preisgrenzen oder Kalkulationsrichtlinien, die

2.899 Mio EUR. Vor diesem Hintergrund sind die tatsächlichen oder möglichen Auswirkungen auf den innergemeinschaftlichen Handels erheblich.

Aus all diesen Gründen hat die Antragsgegnerin durch Beschluss, Ausgabe und Aufrechterhaltung der HOB Art 81 Abs 1 EG verletzt. Gemäß Art 81 Abs 3 EG können die Bestimmungen des Abs 1 für nicht anwendbar erklärt werden auf Beschlüsse oder Gruppen von Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. Hiezu macht der Rekurs nur geltend, aus dem Verfahren 25 Kt 329/98 gehe hervor, dass die HOB einen Schutz vor überhöhten marktunüblichen Honorarforderungen seitens des Auftragnehmers darstellten. Dem ist zu erwidern, dass nach den Feststellungen die am Markt erzielbaren Honorare für die von der Verbandsempfehlung erfassten Leistungen deutlich unter den sich aus der HOB ergebenden Honoraren liegen, sodass von einer angemessenen Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn nicht die Rede sein kann. Im Übrigen ist auf die zutreffende Begründung des Erstgerichts zu verweisen. Der Rekurs stellt nicht in Frage, dass das Kartellgericht gemäß § 42f KartG iVm der VO (EG) Nr 1/2003 des Rates vom 16. 12. 2002 zur Durchführung der in den Art 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln, die seit dem 1. 5. 2004 unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gilt und in allen ihren Teilen verbindlich ist (Art 45 der VO), ermächtigt ist, den Widerruf einer unverbindlichen Verbandsempfehlung im Sinn des § 31 KartG aufzutragen, wenn die Empfehlung gegen Art 81 Abs 1 EG verstößt. Schon vor Inkrafttreten der VO (EG) Nr 1/2003 wurde zum Anwendungsbereich des Widerrufauftrags nach § 33 KartG die Auffassung vertreten, dass davon der Fall der Gesetzwidrigkeit der unverbindlichen Verbandsempfehlung erfasst ist, auch wenn § 33 KartG dies nicht ausdrücklich vorsieht (Koppensteiner, Östereichisches und europäisches Wettbewerbsrecht³, 210 Rz 14). Im Hinblick auf die Bestimmung des Art 5 VO (EG) Nr 1/2003, wonach die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten für die Anwendung der Art 81 und 82 EG in Einzelfällen zuständig sind und hierzu von Amts wegen oder auf Grund einer Beschwerde Entscheidungen erlassen können, mit denen die Abstellung von Zuwiderhandlungen angeordnet wird, ist dieser Auffassung zu folgen.

Dem Rekurs ist ein Erfolg zu versagen.