14Os23/21w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 29. Juni 2021 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz Hummel LL.M. sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Csencsits in der Strafsache gegen ***** D***** wegen Verbrechen des betrügerischen Anmeldens zur Sozialversicherung oder Bauarbeiter Urlaubs- und Abfertigungskasse nach § 153d Abs 1 und 3 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 10. Dezember 2020, GZ 44 Hv 57/20b 123, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch C, demgemäß auch im Strafausspruch, sowie der Beschluss auf Absehen vom Widerruf bedingter Strafnachsichten aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde im Übrigen wird zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung gegen den Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil, das (unter anderem) auch einen unbekämpft gebliebenen Freispruch vom Vorwurf des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall in Bezug auf einen 50.000 Euro übersteigenden Schaden enthält, wurde ***** D***** eines Verbrechens der Verleumdung nach § 297 Abs 1 zweiter Fall StGB (C), mehrerer Vergehen des Vorenthaltens von Dienstnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung nach § 153c Abs 1 (zu ergänzen: und 2 [vgl Kirchbacher/Sadoghi in WK 2 StGB § 153c Rz 4]) StGB (D) sowie mehrerer Verbrechen des betrügerischen Anmeldens zur Sozialversicherung oder Bauarbeiter Urlaubs- und Abfertigungskasse nach § 153d Abs 1 und 3 StGB (E) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er in A***** und an anderen Orten

(C) am 15. März 2016 Baumeister DI ***** M***** dadurch der Gefahr einer behördlichen Verfolgung ausgesetzt, dass er ihn einer von Amts wegen zu verfolgenden, mit einer ein Jahr übersteigenden Freiheitsstrafe bedrohten Handlung, nämlich der Geschenkannahme und Bestechung von Bediensteten und Beauftragten nach § 309 Abs 1 und 3 erster Fall StGB, falsch verdächtigte, obwohl er wusste, dass die Verdächtigung falsch war, indem er im Zuge seiner Beschuldigtenvernehmung durch die Kriminalpolizei wahrheitswidrig behauptete, DI M***** habe gegen ein „Schmiergeld“ von 5.000 Euro am 6. Juli 2015 und am 24. August 2015 als notariell bestellter Sachverständiger falsche Gutachten zur Frage des Baufortschritts erstattet,

(D) als Geschäftsführer (§ 153c Abs 2 StGB) nachstehender Unternehmen Beiträge eines Dienstnehmers zur Sozialversicherung dem berechtigten Versicherungsträger, nämlich der O***** (nunmehr Ö*****) vorenthalten, und zwar

I) von Oktober 2014 bis (US 15 iVm ON 63 S 425) Juni 2015 hinsichtlich der V***** GmbH in Höhe von 20.973,79 Euro,

II) von Juli 2014 bis Jänner 2015 hinsichtlich der Ve***** GmbH in Höhe von 16.018,20 Euro, und

III) von April 2012 bis Dezember 2012 hinsichtlich der Ver***** UG in Höhe von 22.926,22 Euro, sowie

(E) als tatsächlicher (alleiniger) Verantwortungsträger nachgenannter Unternehmen gewerbsmäßig die Anmeldung einer jeweils größeren Zahl von Personen zur Sozialversicherung „mit dem Vorsatz vorgenommen […], keine ausreichenden Beiträge zu leisten“, wobei in der Folge nachstehende aufgelaufene Sozialversicherungsbeiträge nicht geleistet wurden, und zwar

I) von Juli 2015 bis März 2016 hinsichtlich der R***** Bau UG in Bezug auf (US 17) 63 Personen in Höhe von 123.877,79 Euro,

II) von Juni 2012 bis Februar hinsichtlich der Ma***** UG in Bezug auf (US 18) mehr als 10 Personen in Höhe von 24.248,13 Euro,

III) von Februar 2016 bis August 2016 hinsichtlich der H***** GmbH in Bezug auf (US 18) mehr als 10 Personen in Höhe von 91.313,33 Euro, und

IV) von Mai 2016 bis November 2016 hinsichtlich der L***** UG in Bezug auf (US 18) „zahlreiche“ Personen in Höhe von 130.104,79 Euro.

[3] Dagegen richtet sich die aus § 281 Abs 1 Z 3, 5, 5a, 9 lit a, 10 und 11 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4] Die gegen Punkt C des Schuldspruchs gerichtete Rechtsrüge (Z 9 lit a) ist im Ergebnis im Recht.

[5] Das Verbrechen der Verleumdung nach § 297 Abs 1 StGB setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass sich die (wissentlich falsche) Verdächtigung auf die Begehung einer von Amts wegen zu verfolgenden, mit gerichtlicher Strafe bedrohten Handlung oder auf die Verletzung von Amts- oder Standespflichten bezieht, somit ein Offizialdelikt oder ein Disziplinarvergehen zum Gegenstand hat ( Pilnacek/Swiderski in WK 2 StGB § 297 Rz 17, 22).

[6] Nach den relevanten Urteilskonstatierungen (US 13 f) gab der Angeklagte anlässlich seiner Beschuldigtenvernehmung vor der Kriminalpolizei an, der notariell bestellte Sachverständige Baumeister DI M***** habe in einem – im Urteil näher bezeichneten – Bauprojekt, das von einem Unternehmen durchgeführt wurde, dessen Geschäftsführer der Angeklagte war, gegen ein „Schmiergeld“ von 5.000 Euro falsche Gutachten zur Frage des Baufortschritts erstattet. DI M***** wurde von der in diesem Projekt als Treuhänderin bestellten Notarin (gemeint: nach § 12 Abs 1 BTVG) beauftragt, als Sachverständiger den Baufortschritt (offenbar gemeint [vgl ON 98 S 6]: gemäß § 13 Abs 2 iVm § 10 Abs 2 BTVG) zu prüfen. Die Freigabe der Gelder an das Unternehmen des Angeklagten erfolgte nur nach positiven Baufortschrittsberichten des Sachverständigen.

[7] § 309 StGB untersagt die Geschenkannahme und Bestechung von Bediensteten oder Beauftragten eines Unternehmens im geschäftlichen Verkehr.

[8] Beauftragter im Sinn des § 309 StGB ist jede Person, die rechtsgeschäftlich für ein Unternehmen (zum Begriff: Nordmeyer/Stricker in WK 2 StGB § 309 Rz 24 mwN; zur Unternehmenseigenschaft von Notaren siehe § 1 Abs 2 iVm § 4 Abs 2 UGB; Straube/Rauter in Straube/Ratka/Rauter , UGB I 4 § 4 Rz 34 und 43) handeln darf oder zumindest eine faktische Möglichkeit der Einflussnahme auf betriebliche Entscheidungen hat (dazu eingehend Nordmeyer/Stricker in WK 2 StGB § 309 Rz 20 mwN). Zufolge der Einschränkung des § 309 StGB auf eine vom Täter angestrebte Rechtshandlung sind rein faktische Tätigkeiten vom Tatbestand nicht umfasst. Damit scheidet auch (wie hier) die Abgabe gutachterlicher Stellungnahmen (durch einen unternehmensfremden Sachverständigen) auf deren Grundlage Unternehmensentscheidungen getroffen werden, als eine solche rein faktische Handlung aus dem Tatbestand aus (vgl zum Ganzen RIS Justiz RS0132760; Nordmeyer/Stricker in WK 2 StGB § 309 Rz 27 ff [29]).

[9] Ausgehend davon zeigt die Rechtsrüge im Ergebnis zutreffend auf, dass der konstatierte Sachverhalt keine nach § 309 Abs 1 StGB tatbildliche Rechtshandlung eines Beauftragten eines Unternehmens anspricht, weshalb es an der von § 297 Abs 1 StGB geforderten falschen Verdächtigung in Bezug auf ein Offizialdelikt fehlt.

[10] Dass im gegen den genannten Sachverständigen – der nach dem Akteninhalt als selbständiger Ziviltechniker und Sachverständiger für das Bauwesen tätig ist (ON 64 S 279, ON 98 Beilage I) – erhobenen Vorwurf der Erstattung falscher Gutachten gegen ein „Schmiergeld“ in objektiver und subjektiver Hinsicht die Äußerung einer (wissentlich falschen) Verdächtigung der Verletzung einer Standespflicht (vgl etwa § 55 Abs 1 ZTKG 1993 [nunmehr § 94 Abs 1 ZTG 2019], § 4 Z 8 der Standesregeln für das Gewerbe der Baumeister [BGBl II 226/2008] sowie die nach § 32 Abs 1 ZTKG mit Verordnung festgelegten Standesregeln der Bundeskammer der ZiviltechnikerInnen) zu ersehen wäre, ist der angefochtenen Entscheidung nicht zu entnehmen.

[11] Der aufgezeigte Rechtsfehler mangels Feststellungen (Z 9 lit a) erfordert daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – die Aufhebung des Schuldspruchs C, demgemäß auch des Strafausspruchs sowie des Beschlusses auf Absehen vom Widerruf bedingter Strafnachsichten, samt Rückverweisung der Sache in diesem Umfang an den Einzelrichter des Landesgerichts für Strafsachen Wien (§ 31 Abs 4 Z 1 und 3 StPO; RIS Justiz RS0100271 [insb T8]) bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285e StPO).

[12] Mit seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe ist der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

[13] Die Nichtigkeitsbeschwerde zu D und E des Schuldspruchs ist hingegen nicht im Recht:

[14] Die Verfahrensrüge (Z 3) behauptet eine „Undeutlichkeit“ des Urteilsspruchs zu E, weil mit der Formulierung, der Angeklagte habe die Anmeldung zur Sozialversicherung „mit dem Vorsatz vorgenommen [...], keine ausreichenden Beiträge zu leisten“ (US 3), die von § 153d Abs 1 StGB geforderte Wissentlichkeit (§ 5 Abs 3 StGB) nicht bezeichnet werde. Sie übersieht in ihrer Argumentation aber, dass der Ausspruch nach § 260 Abs 1 Z 1 StPO bloß das Ergebnis der in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck kommenden Entscheidungsfindung formell hervorhebt und deklarativ klarstellt, welcher Taten der Angeklagte schuldig befunden wurde, ohne solcherart eine von den Entscheidungsgründen losgelöste Willenserklärung zum Ausdruck zu bringen (RIS Justiz RS0116266; Lendl , WK StPO § 260 Rz 7; Ratz , WK StPO § 281 Rz 266). Ausgehend vom dem Angeklagten zum Zeitpunkt der Anmeldung der Dienstnehmer konstatierten Wissen über die Nichtleistung der in der Folge auflaufenden Sozialversicherungsbeiträge (US 17), kommt daher der unterbliebenen Anführung des in Rede stehenden subjektiven Tatbestandsmerkmals im Referat der entscheidenden Tatsachen (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) zu E keine Bedeutung zu (RIS Justiz RS0098734 [insb T9]).

[15] Die Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) der Feststellungen zur subjektiven Tatseite zu E des Schuldspruchs mit dem Hinweis auf die Formulierung eines bloß bedingten Vorsatzes (§ 5 Abs 1 StGB) im Urteilsspruch (US 3) einwendende Mängelrüge (Z 5) geht nicht von der Gesamtheit der Wissentlichkeit des Angeklagten über die nicht vollständige Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge bereits bei der Anmeldung der Dienstnehmer klar zum Ausdruck bringenden Entscheidungsgründe (US 17 und 33) aus (siehe aber RIS Justiz RS0117995 [T3] sowie erneut RS0116266 und RS0098734).

[16] Ebenso wenig besteht ein Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zwischen den zur subjektiven Tatseite getroffenen Urteilskonstatierungen (US 17 und 33) und der im Urteilsspruch (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) verwendeten Wortfolge „mit dem Vorsatz“ (US 3; vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 276, 438).

[17] Soweit die Rüge die Feststellungen zum objektiven Tatbestand zu E in Bezug auf die konkreten Tathandlungen (US 3 iVm US 17 f, 33) als undeutlich (Z 5 erster Fall) kritisiert, übersieht sie, dass die in § 153d Abs 1 StGB genannten Begehungsweisen rechtlich gleichwertig sind und eine persönliche Vornahme der Anmeldung durch den unmittelbaren Täter nicht erforderlich ist (vgl Kirchbacher/Sadoghi in WK 2 StGB § 153d Rz 4/1 ff und 16).

[18] Entgegen dem der Sache nach erhobenen Vorbringen offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) der konstatierten faktischen Geschäftsführerbestellung des Angeklagten für die in E/I–IV genannten Unternehmen (US 17 bis 19) wurde diese nicht bloß aus dem Umstand, dass die eingetragenen Geschäftsführer dieser Unternehmen, ***** Re***** und ***** Ru*****, für das Erstgericht „nicht greifbar“ waren , geschlossen. Vielmehr gründeten die Tatrichter diese Konstatierungen – unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden (RIS Justiz RS0099413) – auf die vernetzte Betrachtung einer Vielzahl von Beweisergebnissen (vgl US 28 ff), sodass die Mängelrüge die Bezugnahme auf die Gesamtheit der Entscheidungsgründe verfehlt (vgl aber RIS Justiz RS0119370).

[19] Dem Einwand zu D (nominell Z 5 erster und zweiter Fall, der Sache nach Z 5 vierter Fall) zuwider ist der Schluss vom äußeren Tatgeschehen und der einschlägigen Vorstrafenbelastung des Angeklagten auf die subjektive Tatseite (US 27 f) nicht zu beanstanden (RIS Justiz RS0098671, RS0116882).

[20] Die nach Art einer Aufklärungsrüge (Z 5a) geäußerte Kritik, das Erstgericht sei seiner Pflicht zu amtswegiger Wahrheitsforschung nicht nachgekommen, weil es die Ausforschung und Vernehmung der Zeugen Re***** und Ru***** unterlassen habe, verkennt die unter dem Aspekt der Sachverhaltsermittlung bestehende Subsidiarität dieses Nichtigkeitsgrundes gegenüber der Verfahrensrüge (Z 4; RIS Justiz RS0115823 [T2, T3, T10], RS0114036).

[21] Indem die gegen D des Schuldspruchs gerichtete Rechtsrüge (Z 9 lit a) Feststellungen zur Existenz von die Auszahlung der Nettolöhne übersteigenden Mitteln vermisst, dabei aber die – hinreichend deutlich (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 19) – dazu getroffenen Feststellungen, wonach dem Angeklagten als Dienstgeber zu D/I–III solche Mittelüberschüsse zur Verfügung standen (vgl US 14 bis 16 iVm US 27; RIS Justiz RS0084575 [T2]; Kirchbacher/Sadoghi in WK 2 StGB § 153c Rz 19) übergeht, erweist sie sich als nicht prozessförmig ausgeführt (RIS Justiz RS0099810).

[22] Ebenso orientiert sich die weitere Rechtsrüge (Z 9 lit a), die zu E des Schuldspruchs das konstatierte Wissen des Angeklagten über die nicht vollständige Leistung der nach der Anmeldung auflaufenden Sozialversicherungsbeiträge (vgl US 17) unberücksichtigt lässt, nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe (erneut RIS Justiz RS0099810).

[23] Soweit die Rechtsrüge zu E auch das Fehlen von Feststellungen zur Anmeldung von Dienstnehmern durch den Angeklagten releviert, leitet sie nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab (siehe aber RIS Justiz RS0116565), weshalb es angesichts dessen konstatierter „Veranlassung der Anmeldung“ von Dienstnehmern und des für die Anmeldung „Sorgens“ (vgl US 17 f iVm US 29 ff) bei einer rechtlichen Gleichwertigkeit von Begehungsweisen der Feststellung einer eigenhändigen Vornahme der Anmeldung durch den Angeklagten bedürfen sollte (vgl erneut Kirchbacher/Sadoghi in WK 2 StGB § 153d Rz 16 und Rz 4/1 bis 5).

[24] Mit dem bloßen Hinweis auf § 153c Abs 2 StGB benennt die Subsumtionsrüge (Z 10) zu D keinen anderen Tatbestand, welchem die Taten bei richtiger Gesetzesauslegung unterzogen hätten werden müssen (RIS Justiz RS0117247 [T7]) und legt nicht dar, weshalb der diesbezügliche Zitierfehler des Erstgerichts Nichtigkeit begründen sollte ( vgl Kirchbacher/Sadoghi in WK 2 StGB § 153c Rz 4).

[25] Der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 11 StPO wird nur nominell herangezogen.

[26] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in diesem Umfang – ebenfalls in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[27] Der Zuspruch an die Privatbeteiligten blieb von der Aufhebung unberührt, sodass die Akten zur Entscheidung über die dagegen gerichtete Berufung des Angeklagten vorerst dem Oberlandesgericht zuzuleiten waren (§ 285i StPO).

[28] Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.