14Os2/01 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 8. Mai 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Mann als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Werner M***** wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Schöffengericht vom 12. Juli 2000, GZ 60c Vr 1.294/99-92, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Fabrizy, des Verteidigers Dr. Schachter, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben und das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Punkt II hinsichtlich der Verbrechensqualifikation, wonach Werner M***** die falsche Beweisaussage mit einem Eid bekräftigte, und somit in der Unterstellung der Tat auch unter Abs 2 des § 288 StGB, sowie im Punkt III (Schuldspruch wegen Unterdrückung eines Beweismittels) und demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben.

Hinsichtlich Punkt II wird in der Sache selbst zu Recht erkannt:

Werner M***** hat zu Punkt II das Vergehen der falschen Beweisaussage vor Gericht nach § 288 Abs 1 StGB begangen.

Hinsichtlich Punkt III wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die Kassation des Strafausspruchs verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtmittelverfahrens (ausgenommen hinsichtlich Punkt III) zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Werner M***** des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB (I), des Verbrechens der falschen Beweisaussage vor Gericht nach § 288 Abs 1 und Abs 2 erster Satz StGB (II) und des Vergehens der Unterdrückung eines Beweismittels nach § 295 StGB (III) schuldig erkannt. Danach hat er

I. von 1991 bis 1997 in Schwechat die ihm durch behördlichen Auftrag, nämlich Bestellung zum Leiter der niederösterreichischen Straßenbauabteilung Schwechat eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder andere zu verpflichten, dadurch wissentlich missbraucht, dass er wahrheitswidrig die Lieferung und den Einbau von Heissmischgut durch die S***** Baugesellschaft mbH und die U***** AG bestätigte und dadurch die Bezahlung dieser vorgeblich eingebauten Mengen veranlasste, wodurch dem Land Niederösterreich ein Vermögensnachteil von insgesamt ca fünf Millionen Schilling zugefügt wurde, und zwar im Zusammenhalt mit den Baulosen

1. Schwadorf-Kleinneusiedl 1992, LH 156, Kilometer 27,000 bis 28,600, von ca 612 Tonnen - Schaden 384.798,15 S;

2. Kleinneusiedl-Fischamend 1992, LH 156, Kilometer 700 bis 31,400 von ca 130 Tonnen - Schaden 76.758,58 S;

3. Fischamend-Donauarmstraße 1993, L 2049, Kilometer 0,000 bis 0,232 von ca 82 Tonnen - Schaden 171.318,19 S;

4. Schwadorf-Rauchenwarth 1994, L 2004, Kilometer 0,595 bis 3,802 und

L 2062 Kilometer 0,000 bis 0,235, von ca 713 Tonnen - Schaden 502.523,99 S;

5. Ebergassing-Schwadorf 1995, L 156, Kilometer 20,700 bis 22,830, von ca 305 Tonnen - Schaden 504.936,10 S;

6. Ebergassing-Schwadorf 1997, L 156, Kilometer 23,800 bis 25,500, von ca 100 Tonnen - Schaden 107.080,80 S;

7. Rauchenwarth-Himberg 1991/1992, L 2004, Kilometer 4,600 bis 7,600, von ca 743 Tonnen - Schaden 1,090.537,90 S;

8. Moosbrunn-Unterwaltersdorf 1993, Kilometer 5,300 bis 7,500, von ca 588 Tonnen - Schaden 497.735,64 S;

9. Zwölfaxing-Pellendorf, L 2003, Kilometer 4,200 bis 5,000, von ca 302 Tonnen - Schaden 246.195,36 S;

10. Rauchenwarth-Wienerherberg 1995, L 2062, Kilometer 0,200 bis 1,500, von ca 344 Tonnen - Schaden 279.109,80 S;

11. Rauchenwarth-B10 1996, L 2063, Kilometer 0,000 bis 2,500 von 119 Tonnen für die bituminöse Deckschicht und von 292 Tonnen für die Profilierung - Schaden ca 120.000 S und 276.597,45 S;

12. Ebergassing-Schwadorf Belag 1996, LH 156, Kilometer 22,800 bis 23,950, von ca 314 Tonnen - Schaden 259.537,61 S;

13. Moosbrunn-Gramatneusiedl 1997, LH 156, Kilometer 15,600 bis 16,800, von ca 457 Tonnen - Schaden 439.745,42 S;

II. "am 17. März 1998 in Korneuburg vor dem Richter des Landesgerichtes Korneuburg Dr. Manfred H***** im Verfahren 17 Vr 1440/97 als Auskunftsperson bei seiner förmlichen Vernehmung zur Sache durch seine Aussage "Einen fingierten Mehrverbrauch von jährlich 400 Tonnen Heissmischgut hätte ich mit Sicherheit bemerkt. Ich zeichne letztverantwortlich für Lieferung und Leistung der Straßenbaufirma. Ich bestreite, jemals bemerkt zu haben, dass bei der Verrechnung Wiegescheine des A***** vorgelegt wurden, obwohl das Mischgut nicht eingebaut worden ist. Auf Vorhalt, dass 500 Tonnen Mischgut bei einer durchschnittlichen Stärke einer Landesstraße von 14 cm und einer Breite von 6 m eine Straßenlänge von 240 m ergibt, die demnach verrechnet, aber nicht eingebaut wurde: Das hätte mir mit Sicherheit auffallen müssen. Auf Vorhalt der Aussage des Zeugen A*****: Auch die U***** hat in meinem Tätigkeitsbereich Straßen gebaut. Es ist mir auch vom Bauleiter K***** von der U***** nicht aufgefallen, dass er uns fingierte Wiegescheine der Firma A***** vorgelegt hat" und auf Frage des Richters "Laut ihrer Aussage hätte ihnen der fingierte Mehrverbrauch von 400 Tonnen auffallen müssen?" durch seine Antwort "Das stimmt ... es ist mir nicht aufgefallen. Ich habe überprüft oder überprüfen lassen, ob die verrechneten Tonnagen mit der Länge, Breite und Stärken der Straße übereinstimmen" falsch ausgesagt und diese falsche Beweisaussage mit einem Eid bekräftigt";

III. am 17. Juli 1998 in Schwechat Beweismittel, welche zur Verwendung in einem gerichtlichen Verfahren bestimmt waren, und zwar Kopien von Unterlagen über durchgeführte Bauvorhaben, insbesondere Einzellieferscheine über Heissmischgutlieferungen und sechs Tagesberichte über das Baulos Rauchenwarth-B10 dadurch unterdrückt, dass er sie nach seiner Suspendierung am 9. Juli 1998 anlässlich der Räumung seines Büros eigenmächtig an sich nahm und in der Folge zumindest die Kopien der sechs Bautagesberichte über das Baulos Rauchenwarth-B10 gar nicht und die restlichen Unterlagen erst über Aufforderung an seinen Dienstgeber zurückstellte, wobei er mit dem Vorsatz handelte, zu verhindern, dass die Beweismittel im Verfahren gebraucht werden.

Der Angeklagte bekämpft dieses Urteil mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z 3, 5 und 9 lit a (inhaltlich auch Z 9 lit b und 10) des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der teilweise Berechtigung zukommt.

Die gegen den Schuldspruch wegen des Verbrechens der Untreue (I) gerichtete Beschwerde geht fehl.

Formelle Begründungsmängel (Z 5) betreffend den Ausspruch über entscheidende Tatsachen vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen. Die Feststellung, wonach Werner M***** wusste, dass die ihm persönlich von Ing. Arnold H***** und Hans K***** überbrachten Lieferscheine wahrheitswidrig tatsächlich nicht eingebaute Heissmischgutlieferungen bestätigten (US 21, 23), konnte das Erstgericht auf die Aussagen der beiden erwähnten Zeugen stützen. Beide belasteten den Angeklagten massiv, wobei Letzterer sogar angab, von diesem dazu aufgefordert worden zu sein, "sie" sollten "Lieferscheine dazugeben und die Anbotssumme ausnützen" (S 114/IX). Der Beschwerde zuwider hat sich das Erstgericht mit beiden Zeugenaussagen eingehend auseinandergesetzt (US 42 ff), wobei es zu einer Erörterung jeder einzelnen Äußerung nicht verpflichtet war. Das Vorbringen erschöpft sich vielmehr seinem Inhalt und seiner Zielsetzung nach in einer in Verfahren vor Kollegialgerichten unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung nach Art einer Schuldberufung.

Soweit sich die Rüge gegen die Annahme richtet, dass die Stelle für die Entnahme eines Bohrkernes zur Überprüfung des eingebauten Materials jeweils vom Gebietstechniker gemeinsam mit dem Angeklagten festgelegt wurde (US 24), betrifft sie keinen Ausspruch über eine entscheidende Tatsache. Im übrigen konnte das Erstgericht - der Beschwerde zuwider - die Feststellung der Mitwirkung des Angeklagten an der Bohrkernziehung aus der Aussage des Zeugen DI Helmut S***** ableiten (S 190 f/IX, US 68). Indem der Beschwerdeführer - ausgehend von seiner behaupteten mangelnden Beteiligung an der Bohrkernziehung - argumentiert, dass er mit einer Aufdeckung hätte rechnen müssen, wenn er an den Manipulationen tatsächlich beteiligt gewesen wäre, sucht er abermals die Beweiswürdigung des Erstgerichtes auf spekulative Weise zu bekämpfen.

Mit dem gegen die Schuldspruchpunkte I/1 und 2 gerichteten Einwand, die "gutachterlichen Feststellungen der MAPAG" vom 29. Juni 1998 hinsichtlich des Mischgutmehrverbrauches seien vom Erstgericht nicht beachtet worden, übersieht der Beschwerdeführer, dass die Konstatierungen über die zu Unrecht in Rechnung gestellten Mengen gerade auf diese Untersuchungsberichte gegründet wurden (US 25 f, 30 f, 63). Im Prüfbericht zum Faktum I/1 (S 501/II) wurde Mischgut im Ausmaß von 11,4 Tonnen für eine Profilierung beim Ausmaß der tatsächlich verbauten Menge berücksichtigt, während im Prüfbericht zum Faktum I/2 (S 637/II) kein Aufwand für Profilierung festgestellt wurde.

Die in die Stellungnahme des DI Peter S***** eingeflossene (die angelastete Fehlmenge in Zweifel ziehende) Verantwortung des Angeklagten hat das Erstgericht im Rahmen der Erörterung dieses Schriftstückes berücksichtigt (US 31 ff). Zu einer Auseinandersetzung mit jeder einzelnen Äußerung des Angeklagten, dem das Erstgericht mit mängelfreier Begründung die Glaubwürdigkeit versagt hat, war es nicht verhalten.

Mit der Rechtsrüge (Z 9 lit a) bestreitet der Beschwerdeführer hinsichtlich der Fakten I/1 und 2 die im Urteil angenommene Vorlage unrichtiger Lieferscheine (US 25 f), sodass die Rüge der gesetzmäßigen Ausführung entbehrt.

Die gegen den Schuldspruch wegen falscher Beweisaussage vor Gericht (II) gerichtete Verfahrensrüge (Z 3), bei Ablegung der inkriminierten Beweisaussage habe Selbstbelastungsgefahr und Aussagenotstand bestanden, versagt gleichfalls, wird damit doch von vorn herein keine in § 281 Abs 1 Z 3 StPO anführte Verletzung prozessualer Vorschriften in der Hauptverhandlung dargetan.

Die Mängelrüge (Z 5), die Beweisaussage (US 4, 41) beinhalte "keinen tatsächlichen Sachverhalt", sondern bloß Schlussfolgerungen, macht der Sache nach einen Rechtsmangel (Z 9 lit a) geltend, wobei jedoch prozessordnungswidrig das konstatierte Wissen um die Unrichtigkeit der Deposition des Werner M*****, dass ihm der fingierte Mehrverbrauch nicht aufgefallen war (US 41), übergangen wird. Mit der Rechtsrüge (nominell Z 9 lit a, der Sache nach Z 9 lit b) strebt der Beschwerdeführer seinen Freispruch wegen Aussagenotstands im Sinn des § 290 StGB an. Nach Abs 1 dieser Gesetzesstelle ist nicht zu bestrafen, wer eine falsche Beweisaussage (§§ 288, 289 StGB) ablegt, um von sich oder einem Angehörigen Schande oder die Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung oder eines unmittelbaren und bedeutenden vermögensrechtlichen Nachteils abzuwenden, wenn er von der Verbindlichkeit zur Ablegung eines Zeugnisses befreit war oder hätte befreit werden können und wenn er erstens nicht wusste, dass dies der Fall war, zweitens den Befreiungsgrund nicht offenbarte, um die schon aus der Offenbarung drohenden Folgen der bezeichneten Art abzuwenden, oder drittens zur Ablegung der Aussage zu Unrecht verhalten worden ist.

Der Beschwerde mangelt es an einem Vorbringen dahin, dass der Angeklagte die falsche Beweisaussage aus einem der im Eingangssatz zu § 290 Abs 1 StGB angeführten Gründen abgelegt habe, wie sie auch nicht angibt, dass einer der in den Z 1 bis 3 leg.cit. genannten Umstände vorgelegen wäre. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dass ihm vom Untersuchungsrichter bloß § 152 StPO, nicht aber § 153 StPO vorgehalten wurde, unterlässt er ein Vorbringen dahin, dass diese Belehrung bei ihm einen Irrtum darüber bewirkt habe, dass ihm das Entschlagungsrecht zustehe (§ 290 Abs 1 Z 1 StGB). Es mangelt daher auch dieser Rüge an einer gesetzmäßigen Ausführung. Mit dem Vorbringen, dass Werner M***** zur Bekräftigung der Zeugenaussage mit einem Eid zu Unrecht verhalten wurde, weil ein Eideshindernis vorlag (der Sache nach Z 10) ist die Beschwerde im Recht. Personen, die selbst überwiesen sind oder im Verdachte stehen, dass sie die strafbare Handlung, derentwegen sie abgehört werden, begangen oder daran teilgenommen haben, dürfen bei sonstiger Nichtigkeit des Eides nicht beeidigt werden (§ 170 Z 1 StPO). Vorliegend wurde der Angeklagte durch den am 9. März 1998 als Beschuldigten vernommenen Ing. Arnold H***** (ON 5) dahin belastet, dass er (H*****) der Meinung war, dass Werner M***** bei Vorlage fingierter A*****-Lieferscheine "natürlich" wusste, dass diese Menge nicht eingebaut worden war und dass die Lieferscheine fingiert waren. Diese Aussage begründete den Verdacht, dass der Angeklagte wissentlich an der Schädigung des Landes Niederösterreich mit Hilfe gefälschter Lieferscheine mitgewirkt habe, weshalb ihm der Untersuchungsrichter vor seiner Vernehmung als Zeuge auch § 152 Abs 1 Z 1 StPO vorhielt. Dieser Verdacht wurde durch die (zunächst unbeeidet) abgelegte (falsche) Zeugenaussage keineswegs beseitigt; vielmehr hatte der Untersuchungsrichter den Verdacht, dass der damalige Zeuge etwas verbergen wolle, Informationen vorenthalte und nicht die volle Wahrheit sage (US 40 f).

Der Verdacht der Beteiligung an der strafbaren Handlung, derentwegen der Angeklagte damals als Zeuge abgehört wurde, begründete somit ein Eideshindernis im Sinn des § 170 Z 1 StPO. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es der Untersuchungsrichter zum Zeitpunkt der Abnahme des Eides nicht für erwiesen ansah, dass der Angeklagte falsch aussagte (US 41).

Da der Eid trotz eines Eideshindernisses abgenommen worden war, ist die Ablegung der falschen Beweisaussage vor Gericht nur nach § 288 Abs 1 StGB strafbar, während die Qualifikation nach § 288 Abs 2 StGB wegen der Nichtigkeit des Eides nicht erfüllt ist (Foregger/Fabrizy StGB7 § 288 Rz 9 mwN). Der Schuldspruch Punkt II des Urteils ist daher mit Nichtigkeit aus dem Grunde der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO behaftet.

Der gegen den Schuldspruch wegen der Unterdrückung eines Beweismittels (III) gerichteten Beschwerde kommt gleichfalls Berechtigung zu.

Zwar negiert die Rechtsrüge (Z 9 lit a) bloß den festgestellten Gebrauchsverhinderungsvorsatz (US 38) und verfehlt solcherart den notwendigen Vergleich des Urteilssachverhaltes mit dem darauf angewendeten Gesetz und damit die prozessordnungsgemäße Darstellung des materiellen Nichtigkeitsgrundes.

Indem die Beschwerde den Beweismittelcharakter der vom Angeklagten unterdrückten Kopien (US 5, 38 f, 82) in Frage stellt, geht sie gleichfalls fehl. Unter Beweismittel ist nämlich (außer Urkunden im Sinne des § 74 Z 7 StGB) alles zu verstehen, was dazu dienen kann, von der Wahrheit oder Unwahrheit einer Tatsache zu überzeugen; auch unbeglaubigte Fotokopien einer Urkunde fallen darunter (Leukauf/Steininger Komm3 § 293 RN 2 ff). Dabei ist es nicht von entscheidender Bedeutung, ob das Original der unterdrückten Kopie greifbar war, geht doch der strafrechtliche Schutz für ein Beweismittel durch die Existenz einer verfügbaren Zweitschrift nicht verloren (vgl SSt 53/36 in Bezug auf § 229 StGB). Die vom Beschwerdeführer vermissten Feststellungen über die Verwahrung der Originale waren daher entbehrlich.

Zielführend sind jedoch die gegen die Ablehnung tätiger Reue (§ 296 StGB) gerichteten Einwände:

Die Tatrichter sind nach den insoweit deutlichen Feststellungen (US 39, 69) - der Beschwerde (Z 5) und dem Urteilstenor zuwider - im Zweifel zu Gunsten des Angeklagten (ohnedies) davon ausgegangen, dass er sämtliche an sich genommenen Unterlagen seinem Vertreter Hubert M***** aushändigte und auf diese Weise dem Gericht vorlegte (US 37 ff, 68 ff). An Feststellungen, die eine vom Gesetz geforderte Beurteilung dahin zulassen, ob der Beschwerdeführer die Beweismittel freiwillig herausgegeben hat, mangelt es hingegen. Denn der Umstand, dass Werner M***** zur Rückstellung aufgefordert worden war, vermag - der Rechtsansicht des Erstgerichtes zuwider (US 82) - die Freiwilligkeit noch nicht auszuschließen. Vielmehr handelt der Täter solange freiwillig als er mit der Möglichkeit rechnet, die Unterdrückung des Beweismittels weiter aufrecht erhalten zu können (Pallin WK1 § 296 Rz 3). Feststellungen über die subjektiven Vorstellungen des Angeklagten über seine Möglichkeit, die Herausgabe der Unterlagen hintanzuhalten, hat das Erstgericht aber nicht getroffen.

Mit der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher wie im Spruch ersichtlich zu verfahren. Mit seiner Berufung war er auf die Aufhebung des Strafausspruchs zu verweisen.

Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.