14Os172/13w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 12. August 2014 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Zillinger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Kurt S***** wegen des Verbrechens der Untreue nach §§ 153 Abs 1 und 2 zweiter Fall und 15 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 10. Juni 2013, GZ 081 Hv 113/09v 239, weiters über die Beschwerde des Genannten gegen den Beschluss der Vorsitzenden vom 23. Oktober 2013, GZ 081 Hv 113/09v 254, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Teils in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde, teils aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in seinem schuldig sprechenden Teil, demgemäß auch im Strafausspruch, aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.

Die (angemeldete) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld wird zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe wird der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Kurt S***** soweit hier relevant des Verbrechens der Untreue nach §§ 153 Abs 1 und 2 zweiter Fall, 15 StGB (I/1 und 2) sowie (mit Blick auf § 29 StGB und US 39 f [vgl auch 14 Os 143/04] richtig: des ) Vergehens der fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs 1, Abs 4 Z 1 (Abs 5 Z 4 und Z 5) StGB iVm § 161 Abs 1 StGB (II/1 und 2) schuldig erkannt.

Danach hat er

I./ von Oktober 1999 bis März 2006 die ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, wissentlich missbraucht und dadurch anderen einen Vermögensnachteil „von zumindest 211.519,56 Euro zugefügt“ (1) und weiteren Vermögensschaden zuzufügen versucht (2), indem er

1./ als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungs rat der in Liechtenstein etablierten E***** AG der genannten Gesellschaft 211.519,56 Euro entzog und diesen Betrag ohne rechtliche Grundlage seiner eigenen Sphäre zuführte;

2./ als alleinvertretungsberechtigter Geschäfts-führer der E***** GmbH, indem er am 13. Februar 2006, sieben Monate nach (US 11: formeller) Übernahme der Geschäftsführertätigkeit „ein Insichgeschäft abschloss“, wobei dieser Vertrag im Punkt 7.) eine „betriebswirtschaftlich unübliche und zivilrechtlich unwirksame Regelung“ hinsichtlich einer Zahlung (Strafpönale von 100.000 Euro) für den Fall einer (US 17: ungerechtfertigten) Entlassung enthält, und diesen Anspruch (US 11: nach Beendigung seiner Geschäftsführertätigkeit mit 29. März 2006) in weiterer Folge (US 17: am 20. Juni 2006) im Ausgleichsverfahren der GmbH anmeldete;

II./ grob fahrlässig die Zahlungsunfähigkeit der nachgenannten Unternehmen dadurch herbeigeführt, dass er kridaträchtig handelte, indem er

1./ von Anfang 2003 bis März 2006 teils als alleinvertretungsberechtigter, teils als faktischer Geschäftsführer der E***** GmbH

a./ „Geschäftsbücher oder geschäftliche Aufzeichnungen zu führen unterließ, dass ein zeitnaher Überblick über die wahre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage erheblich erschwert wurde“, und sonstige geeignete und erforderliche Kontrollmaßnahmen, die ihm einen solchen Überblick verschafft hätten, unterließ, indem er für das Geschäftsjahr 2005 die Führung einer Buchhaltung überhaupt unterließ und insgesamt keine sinnvolle Planungsunterlage erstellte, die eine wirtschaftliche Führung des Unternehmens ermöglicht hätte;

b./ Jahresabschlüsse, zu deren Erstellung er verpflichtet ist, zu spät erstellte, sodass ein zeitnaher Überblick über die wahre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft erheblich erschwert wurde, indem der Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2003 erst am 13. Juli 2005 und jener für das Geschäftsjahr 2004 erst am 1. Dezember 2005 „beim Firmenbuch eingereicht wurde“,

wodurch ein 800.000 Euro übersteigender Befriedigungsausfall der Gläubiger der Gesellschaft bewirkt wurde;

2./ von Jahresanfang 2002 bis März 2006 als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der in Liechtenstein etablierten E***** AG

a./ „Geschäftsbücher oder geschäftliche Aufzeichnungen zu führen unterließ, dass ein zeitnaher Überblick über die wahre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft erheblich erschwert wurde“ und sonstige geeignete und erforderliche Kontrollmaßnahmen, die ihm einen solchen Überblick verschafft hätten, unterließ, indem er ab Jahresbeginn 2002 kein Rechnungswesen führte „und nicht einmal eine Belegsammlung durchgeführt wurde“;

b./ Jahresabschlüsse, zu deren Erstellung er verpflichtet war, zu erstellen unterließ, nämlich für die Geschäftsjahre 2002, 2003, 2004 und 2005.

Dagegen wendet sich die auf § 281 Abs 1 Z 3, 4, 5, 5a, „9“, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Zur amtswegigen Maßnahme:

Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof - im Ergebnis in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - vorweg, dass dem Urteil in Ansehung des Schuldspruchs zu I/1, I/2 und II/2 nicht geltend gemachte materielle Nichtigkeit zum Nachteil des Angeklagten anhaftet, die von Amts wegen wahrzunehmen war (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO):

Zu I/1 und II/2: Für die Reichweite der österreichischen Strafgerichtsbarkeit kommt es darauf an, ob es sich um eine Inlands- oder eine Auslandstat handelt. § 62 StGB normiert die uneingeschränkte Geltung der österreichischen Strafgesetze für alle Straftaten, die im Inland von wem immer an wem immer begangen worden sind; maßgebend ist allein der inländische Tatort. Ein solcher liegt nach § 67 Abs 2 StGB vor, wenn der Ort im Inland liegt, an dem der Täter gehandelt hat oder hätte handeln sollen oder ein dem Tatbild entsprechender Erfolg ganz oder zum Teil eingetreten ist oder nach der Vorstellung des Täters hätte eintreten sollen. Dabei genügt es, wenn im Inland bloß ein Zwischenerfolg eingetreten ist oder nach den Vorstellungen des Täters hier hätte eintreten sollen, oder dass der Täter eine Phase der Ausführung in Österreich gesetzt hat (RIS-Justiz RS0092073, RS0091851, RS0091842, RS0091861). Eine an mehreren Orten begangene einzige Tat ist dann, wenn wenigstens einer von diesen Tatorten im Inland liegt, im Sinn des § 67 Abs 2 StGB insgesamt als Inlandstat zu beurteilen (RIS-Justiz RS0092155).

Hinsichtlich des Schuldspruchs zu I/1 (betreffend die in V***** ansässige E***** AG [vgl US 10]) gibt das Urteil keine Auskunft darüber, ob der Angeklagte die Tathandlungen (Überweisungen und Behebungen von einem nicht näher bezeichneten Konto der Gesellschaft sowie die nicht näher umschriebene „Entziehung“ eines weiteren Betrages aus dem „Vermögen“ derselben [US 15]) im In- oder im Ausland gesetzt hat. Angesichts des Sitzes der Gesellschaft im Fürstentum Liechtenstein wird auch nicht klar, inwieweit ein dem Tatbild der Untreue nach § 153 StGB entsprechender Erfolg (ein Vermögensnachteil der Gesellschaft) im Inland eingetreten sein soll. Bleibt weiters anzumerken, dass ein Wissen um den Befugnismissbrauch bloß in Ansehung der „oben dargestellten … Überweisungen“ (in Höhe von 59.272,24 Euro) konstatiert wurde (US 15).

Auch zu II/2 (betreffend die E***** AG mit Sitz in Liechtenstein) lässt das Urteil offen, inwiefern aktive kridaträchtige Handlungen des Angeklagten im Inland erfolgt sind und weshalb hinsichtlich ihm zur Last liegender Unterlassungen (vgl Hilf in WK 2 StGB § 2 Rz 20; Rainer , SbgK § 159 Rz 19) eine Handlungspflicht im Inland bestanden haben soll. Ebensowenig ergeben sich aus dem Urteilssachverhalt Anhaltspunkte für einen (auch) im Inland eingetretenen tatbestandsmäßigen Erfolg (hier: Zahlungsunfähigkeit der in Liechtenstein ansässigen Gesellschaft; vgl Kirchbacher in WK 2 StGB § 159 Rz 68).

Somit erschließt sich zu I/1 und II/2 aus den Urteilsannahmen derzeit kein inländischer Tatort als Anknüpfungspunkt für die inländische Gerichtsbarkeit.

Bei Auslandstaten wiederum ist zu unterscheiden, ob sie unter den Voraussetzungen des § 64 StGB unabhängig von den Gesetzen des Tatorts nach österreichischem Strafrecht zu ahnden sind oder ob die Anwendbarkeit der österreichischen Strafgesetze davon abhängt, dass die Tat nach den Gesetzen des Tatorts mit Strafe bedroht ist, wobei in diesem Fall (nur) bei Erledigung des Strafanspruchs im Ausland auch der inländische Strafanspruch erloschen ist (§ 65 StGB).

Lagen außer in einem der in § 64 StGB bezeichneten Fälle sowohl die Handlung des Täters als auch der Eintritt des Erfolgs zur Gänze im Ausland, so bedarf es für eine Anknüpfung nach § 65 StGB, die fallbezogen auf Grund der festgestellten österreichischen Staatsbürgerschaft des Angeklagten (US 9) in Betracht kommt (§ 65 Abs 1 Z 1 StGB), entsprechender Feststellungen zur Strafbarkeit der vorgeworfenen Handlung im Tatortstaat und deren allfälliger Verjährung (RIS-Justiz RS0092377). Auch Konstatierungen in diesem Sinn enthält die Entscheidung nicht.

Zu I/2: Wer die ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht, und dem anderen dadurch einen Vermögensnachteil zufügt, verwirklicht den Tatbestand der Untreue nach § 153 Abs 1 StGB. Die Strafbestimmung zielt auf Verhaltensweisen ab, durch die sich der Inhaber einer nach außen wirksamen Verfügungsmacht bewusst über die im Innenverhältnis gezogenen Schranken hinwegsetzt und demgemäß im Rahmen des durch seine Machthaberposition bestehenden rechtlichen Könnens gegen sein rechtliches Dürfen verstößt. Dem Verständnis der Untreue als Missbrauchstatbestand liegt (zivilrechtlich) die Trennung zwischen Innen- und Außenverhältnis zugrunde: die Untreuehandlung ist im „Außenverhältnis“ wirksam, wenn der Täter den Vertretenen zu binden vermochte (RIS Justiz RS0108872). Sie erfolgt trotz Befugnis im Außenverhältnis missbräuchlich, wenn sie den Pflichten aus dem „Innenverhältnis“ zwischen Machthaber und Machtgeber widerspricht ( Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB § 153 Rz 1, 18, 21; Pfeifer , SbgK § 153 Rz 21).

Beim Abschluss des in Rede stehenden Geschäfts (Vereinbarung einer Pönale von 100.000 Euro für den Fall der ungerechtfertigten Entlassung des angestellten Geschäftsführers) kommt eine Dispositionsbefugnis des Geschäftsführers namens der Gesellschaft schon deshalb nicht in Betracht, weil die Vertretung der Gesellschaft bei der Festlegung von schuld- und arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen ihr und dem Geschäftsführer ausschließlich durch die Gesellschafter erfolgt ( Straube/Ratka/Stöger/Völkl in Straube , GmbHG § 15 Rz 50, 56, 74, 77 f, 84; RIS-Justiz RS0059405).

Die Feststellungen, wonach der Angeklagte bei Abschluss des Dienstvertrags ( Koziol/Welser , Bürgerliches Recht II 13 [2007] S 249 ff; Schrank/Mazal , Arbeitsrecht 4 S 1 ff) mit sich selbst seine Befugnis, als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der E***** GmbH über deren Vermögen zu verfügen, missbrauchte und dabei auch um seine insoweit bestehende Befugnis und deren Missbrauch durch Abschluss des rückwirkenden, die inkriminierte Klausel beinhaltenden Dienstvertrags mit sich selbst wusste (US 17), vermögen daher einen Schuldspruch nach § 153 StGB nicht zu tragen.

Im weiteren Verfahren wird zu klären sein, ob der Angeklagte den Vertrag für die GmbH - allenfalls auch ohne erforderliche Einbeziehung des weiteren Gesellschafters (vgl dazu Straube/Ratka/Stöger/Völkl in Straube , GmbHG § 15 Rz 56; Enzinger in Straube , GmbHG § 34 Rz 2 f, 9 f, 17, 19 f, 35 f, 58, 61; Koppensteiner/Rüffler , GmbHG³ § 34 Rz 1, 3, 9, 19, 26; Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB § 153 Rz 18) - tatsächlich in seiner Funktion als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Mehrheitsgesellschafterin E***** AG (mit Sitz in Liechtenstein) abgeschlossen und solcherart mit entsprechendem Vorsatz eine Befugnis missbraucht hat, für die AG (als Gesellschafterin) die GmbH (als Dienstgeberin) bei Abschluss des Anstellungsvertrags zu vertreten (vgl ON 23 S 13 f und 55 f; S 6 der Beilage zur Forderungsanmeldung Nr. 60 zum Verfahren AZ 36 Sa 3/06t des Landesgerichts Korneuburg; ON 238 PS 20).

Untreue (auch im Entwicklungsstadium des Versuchs) kommt in Betracht, wenn der Vermögensnachteil unmittelbar durch den Missbrauch der Vertretungsbefugnis entsteht, nicht etwa erst durch zusätzliche Handlungen des Vertretenen ( Kienapfel/Schmoller , BT II § 153 Rz 94; Lewisch BT I, 246 und 251). Strafbarkeit des Angeklagten nach diesem Tatbestand wäre etwa denkbar, wenn er selbst durch eigene Vertretungshandlung allenfalls unter Mitwirkung (nicht informierter) Mitgesellschafter (vgl RIS Justiz RS0094442; Kirchbacher in WK² StGB § 146 Rz 154 f) den Eintritt der in der (rechtswirksam abgeschlossenen) Vertragsklausel vorgesehenen Bedingung (Entlassung) und damit das Entstehen der Verbindlichkeit herbeigeführt hätte. Auch dazu wären die erforderlichen Feststellungen zu treffen.

Ansonsten wäre Betrug zu prüfen, wenn der Angeklagte bei Anmeldung seiner Forderung im Ausgleichsverfahren mit entsprechendem Vorsatz über das Vorliegen einer Abschlussbefugnis (Vertretungsmacht nach außen) für die E***** GmbH im Zeitpunkt der faktischen Errichtung des vorgelegten Dienstvertrags getäuscht und dadurch eine von vornherein nie aus einer vertraglichen Verpflichtung geschuldete Zahlung (im Umfang der Ausgleichsquote) zu erwirken versucht hätte (vgl Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB § 153 Rz 7).

Bei Beurteilung eines allfälligen Vermögensnachteils des Machtgebers durch Verpflichtung zu einer Konventionalstrafe für den Fall ungerechtfertigter Entlassung eines Dienstnehmers (vgl dazu Neumayr in Kletečka/Schauer , ABGB-ON § 1162b Rz 7, 10 f; Koziol/Welser , Bürgerliches Recht II 13 [2007] S 253) wäre auch zu berücksichtigen, ob eine solche Klausel im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für einen ordentlichen Kaufmann als Dienstgeber - losgelöst von der (zivilrechtlichen) Problematik eines allfälligen Insichgeschäfts (vgl dazu Koziol/Welser , Bürgerliches Recht I 13 [2006] S 215 f; Reich-Rohrwig , GmbH Recht I² [1997] Rz 2/228, 2/230 f; Koppensteiner/Rüffler , GmbHG³ § 20 Rz 23 mwN; Straube/Ratka/Stöger/Völkl in Straube , GmbHG § 15 Rz 57; Enzinger in Straube , GmbHG § 18 Rz 41 ff mwN) und eines damit allenfalls einhergehenden Befugnismissbrauchs iSd § 153 StGB ( Pfeifer , SbgK § 153 Rz 19) - bei Kontrahierung mit einer außenstehenden Führungskraft in vergleichbarer Position und Situation (der Angeklagte hatte das zu verwertende Produkt entwickelt und sein gesamtes Know-How mitgebracht [vgl US 10 f]) gänzlich unangebracht oder der Höhe nach unangemessen gewesen wäre.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde:

Zutreffend zeigt der Angeklagte in seiner Rechtsrüge (Z 9 lit a) zu II/1 auf, dass klare Feststellungen zur Kausalität (vgl Kirchbacher in WK 2 StGB § 159 Rz 8 f, 37, 70, 96, 99; Rainer , SbgK § 159 Rz 48) der angenommenen kridaträchtigen Handlungen für die bereits zum 31. Dezember 2005 (demnach schon vor Ende des Tatzeitraums) eingetretene Zahlungsunfähigkeit der E***** GmbH fehlen (US 18 ff, 23, 35 f, 38 ff), zumal gerade im Rahmen der Beweiswürdigung Aussagen von mehreren Zeugen erwähnt werden, die (ebenso wie der Angeklagte) andere Umstände als Grund für das Scheitern des Unternehmens anführen (vgl US 26 f, 29 ff). Im Übrigen ist dem Urteil auch nicht zu entnehmen, ob gerade durch Handlungen des Angeklagten, welche die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeigeführt haben (oder allenfalls erst durch in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit getätigte Handlungen vgl § 159 Abs 2 und Abs 4 Z 2 StGB), auch ein 800.000 Euro übersteigender Befriedigungsausfall bewirkt wurde (vgl Kirchbacher in WK 2 StGB § 159 Rz 96, 103; Rainer , SbgK § 159 Rz 106 ff).

Mangels klarer Aussagen zur Kausalität der dem Angeklagten im Tatzeitraum von Anfang 2002 bis März 2006 vorgeworfenen Handlungen für die Zahlungsunfähigkeit der in Liechtenstein etablierten E***** AG, deren Zahlungsunfähigkeit mit Mitte 2005 angenommen wurde (US 22), betrifft das gleiche Feststellungsdefizit (worauf die Beschwerde gleichfalls hinweist) im Übrigen auch den Schuldspruch zu II/2.

Das angefochtene Urteil, das in seinem freisprechenden Teil unberührt zu bleiben hatte, war - im Einklang mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - bereits auf Grund der aufgezeigten Rechtsfehler mangels Feststellungen (Z 9 lit a) teils in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, teils aus deren Anlass im gesamten Schuldspruch sowie im Strafausspruch aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien zu verweisen (§ 285e StPO).

Das weitere Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerde kann demnach auf sich beruhen.

Die (nicht ausgeführte, aber angemeldete) Berufung des Angeklagten wegen des Ausspruchs über die Schuld war (als unzulässig) zurückzuweisen. Mit seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe war er auf die aufhebende Entscheidung zu verweisen.

Aufgrund der Kassation des Schuldspruchs erübrigt sich auch ein Eingehen auf die Beschwerde des Angeklagten gegen den abweislichen Beschluss der Vorsitzenden des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 23. Oktober 2013 (ON 254) hinsichtlich der von ihm begehrten Protokollberichtigung im Zusammenhang mit der Frage, ob in der Hauptverhandlung tatsächlich der gesamte Akteninhalt gemäß § 252 Abs 2a StPO vorgetragen wurde.