13Os35/15v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. August 2015 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Zechner als Schriftführer in der Strafsache gegen Hannes K***** und einen anderen Angeklagten wegen Verbrechen des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3 und 12 dritter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Hannes K***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 18. November 2014, GZ 4 Hv 127/14g 851, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde sowie aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Subsumtion der vom Schuldspruch des Hannes K***** (I) umfassten Taten nach § 147 Abs 1 Z 1 StGB und nach § 147 Abs 3 StGB sowie im Schuldspruch des Gerhard S***** (II), demzufolge auch in den Strafaussprüchen und im Adhäsionserkenntnis aufgehoben, eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte Hannes K***** und die Staatsanwaltschaft auf die Aufhebung der Strafaussprüche sowie des Adhäsionserkenntnisses verwiesen.

Dem Angeklagten Hannes K***** fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Hannes K***** (I) als unmittelbarer Täter (§ 12 erster Fall StGB) und Gerhard S***** (II) als Beitragstäter (§ 12 dritter Fall StGB) jeweils des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 3 StGB schuldig erkannt.

Danach haben vom Sommer 1998 bis zum Sommer 2004 in wiederholten Angriffen mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz „unter Benützung falscher Beweismittel“

(I) Hannes K***** als Präsident und faktischer Alleingeschäftsführer des SK ***** andere durch Täuschung über Tatsachen zu Duldungen verleitet, welche die Österreichische Bundesliga um rund 53.000 Euro und den Steiermärkischen Fußballverband um etwa 25.000 Euro am Vermögen schädigten, indem er manipulierte Abrechnungen über den Eintrittskartenverkauf vorlegte und solcherart bewirkte, dass die Verantwortlichen der Österreichischen Bundesliga und des Steiermärkischen Fußballverbands zu niedrige Mitgliedsbeiträge akzeptierten,

(II) Gerhard S***** zu der unter (I) beschriebenen strafbaren Handlung des Hannes K***** dadurch beigetragen, dass er unrichtige Abrechnungen über die Erlöse aus dem Verkauf von Eintrittskarten zwecks Vorlage an die Österreichische Bundesliga und den Steiermärkischen Fußballverband anfertigte.

Die dagegen aus Z 3, 4, 5, 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Hannes K***** ist teilweise im Recht.

Die Verfahrensrüge (Z 3) zeigt zutreffend auf, dass die Verlesung der Gutachten des zwischenzeitig verstorbenen Sachverständigen Mag. Dipl. Ing. G***** (ON 850 S 11) die Bestimmungen des § 252 Abs 1 StPO verletzt. Indem sich das Erstgericht insoweit auf den Ausnahmetatbestand des § 252 Abs 1 Z 1 StPO stützt, übersieht es nämlich, dass dieser auf Gutachten von Sachverständigen gerade nicht anzuwenden ist (14 Os 132/94, SSt 62/33; Kirchbacher , WK StPO § 252 Rz 39 und 59; Ratz , WK StPO § 281 Rz 228). Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 252 Abs 1 Z 1 StPO, wonach sich diese Norm ausdrücklich (nur) auf „Vernommene“ bezieht, wobei der Einleitungssatz des § 252 Abs 1 StPO insoweit weiter verdeutlichend (unter anderem) zwischen „Protokollen über die Vernehmung von Mitbeschuldigten und Zeugen“ einerseits sowie „Gutachten von Sachverständigen“ andererseits unterscheidet.

In Bezug auf diesen Nichtigkeitsgrund machte der Oberste Gerichtshof von dem ihm durch § 289 erster Satz StPO eingeräumten Ermessen Gebrauch, weil sich das angesprochene Gutachten ausschließlich auf die hinsichtlich der Subsumtion nach § 147 Abs 3 StGB entscheidende Schadenshöhe bezog (siehe auch US 9), womit unzweifelhaft erkennbar ist, dass die aufgezeigte Formverletzung darüber hinaus auf die Entscheidung keinen dem Angeklagten nachteiligen Einfluss üben konnte (§ 281 Abs 3 erster Satz StPO). Wie die Generalprokuratur zutreffend ausführt, konnte der Schuldspruch nach dem Grundtatbestand des Betrugs (§ 146 StGB) mit Blick auf die mittlerweile rechtskräftige (ON 788) Verurteilung wegen des vom 14. Juli 2004 bis 22. Oktober 2006 begangenen Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3 und § 15 StGB (ON 720, siehe US 9) trotz der insoweit geltenden einjährigen Verjährungsfrist des § 57 Abs 3 StGB bestehen bleiben (§ 58 Abs 2 StGB).

Das Eingehen auf die weitere Verfahrensrüge (Z 4) erübrigt sich somit. Diese thematisiert nämlich ausschließlich die Gutachten der Sachverständigen Mag. Dipl. Ing. G***** und Dr. Kl*****, die soweit hier von Interesse Berechnungen zur Höhe des Betrugsschadens anstellten, indem Ersterer mittels EDV technischer Expertise die Basis schuf, von welcher aus Letzterer anhand des Vergleichs mit der Buchhaltung des SK ***** die jeweiligen Fehlbeträge errechnete (vgl ON 849 S 2 f).

Die Subsumtionsrüge (Z 10) wendet mit Recht ein, dass die tatrichterlichen Feststellungen die Subsumtion nach § 147 Abs 1 Z 1 StGB nicht tragen:

Nach den Urteilskonstatierungen verfasste der Angeklagte Gerhard S***** über Auftrag des Beschwerdeführers „falsche Zuschauerabrechnungen an die Bundesliga und den Steirischen Fußballverband auf den hiefür vorgesehenen handschriftlich auszufüllenden sogenannten Abgabeformularen“, die sodann den Verantwortlichen der Österreichischen Bundesliga und des Steiermärkischen Fußballverbands vorgelegt wurden, welche aufgrund der in diesen Formularen enthaltenen unrichtigen Erlöszahlen die Entrichtung zu geringer Mitgliedsbeiträge durch den SK ***** akzeptierten (US 5 f).

Hievon ausgehend handelt es sich bei den angesprochenen Urkunden um sogenannte Lugurkunden, also zu Beweiszwecken errichtete echte Urkunden mit unwahrem Inhalt. Diese werden in ständiger Rechtsprechung grundsätzlich als falsche Beweismittel im Sinn des § 147 Abs 1 Z 1 vierter Fall StGB beurteilt (13 Os 81/93, EvBl 1995/21 [verst Senat], RIS Justiz RS0103663). Die Subsumtion betrügerischen Handelns unter Benützung einer solchen Urkunde nach § 147 Abs 1 Z 1 StGB kommt aber nur dann in Betracht, wenn dieser Urkunde ein eigener Beweiswert zukommt (12 Os 122/02, RIS Justiz RS0103663 [T5 bis T9 und T13], Kirchbacher in WK 2 StGB § 147 Rz 36). Diesbezügliche Konstatierungen sind der angefochtenen Entscheidung jedoch nicht zu entnehmen.

Diese war daher in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde sowie in Übereintimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur in der Subsumtion der Hannes K***** angelasteten Taten nach § 147 Abs 1 Z 1 und Abs 3 StGB schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort aufzuheben (§ 285e StPO).

Aus Anlass der von diesem Angeklagten ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass der Subsumtionsfehler (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO) in Bezug auf die Qualifikationsnorm des § 147 Abs 1 Z 1 StGB auch dem Schuldspruch des Gerhard S***** anhaftet und dass der Grund (§ 281 Abs 1 Z 3 StPO), auf dem hinsichtlich der Subsumtion nach § 147 Abs 3 StGB die Verfügung zugunsten des Hannes K***** beruht, auch Gerhard S***** zustatten kommt, sodass dessen Schuldspruch ebenfalls aufzuheben war (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO iVm § 285e StPO). Weshalb der Oberste Gerichtshof insoweit nicht bloß mit einer Teilaufhebung (§ 289 erster Satz StPO) vorging, wird im Rahmen der Hinweise für den nächsten Rechtsgang dargelegt.

Demzufolge war die angefochtene Entscheidung auch in den Strafaussprüchen und im Adhäsionserkenntnis aufzuheben.

Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde des Hannes K***** über die bisher behandelten Argumente hinausgeht, verfehlt sie ihr Ziel:

Nach den Feststellungen des Erstgerichts beschloss die Österreichische Bundesliga im Jahr 1991 im Rahmen der Gründungsversammlung, dass alle Bundesliga Vereine von ihren Einnahmen aus den Eintrittskartenverkäufen 2,5 % an die Österreichische Bundesliga und 2 % an den jeweiligen Landesverband (der SK ***** sohin an den Steiermärkischen Landesverband) zu entrichten haben. Dieser Beschluss ist in den folgenden (hier relevanten) Hauptversammlungen der Österreichischen Bundesliga unverändert geblieben (US 6).

Entgegen der Mängelrüge (Z 5) stehen die von ihr angeführten Verfahrensergebnisse zum Umfang der Vertretungsbefugnis des Gerhard S***** diesen Konstatierungen nicht erörterungsbedürftig entgegen (Z 5 zweiter Fall).

Die Behauptung, aus dem Vergleich zweier Passagen des in der Hauptverhandlung verlesenen (ON 850 S 17) Protokolls über eine Hauptversammlung der Österreichischen Bundesliga (ON 677 S 27 und ON 677 S 37) gehe hervor, dass „der Angeklagte K***** diese Sitzung verlassen“ habe, trifft nicht zu, womit der aus dieser Prämisse entwickelte Einwand der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) auf sich zu beruhen hat.

Die anhand eigenständiger Interpretation der Satzungen der Österreichischen Bundesliga und des Steiermärkischen Fußballverbands hergeleitete Rechtsbehauptung eines Verzichts auf „zivilrechtliche Verfolgung“ von Verletzungen der Verpflichtung zur Zahlung von Mitgliedsbeiträgen lässt keinen Konnex zu den Kriterien der Nichtigkeitsgründe erkennen.

Hinzugefügt sei, dass die Frage nach der zivilrechtlichen Klagbarkeit von Leistung und Gegenleistung mit Blick auf den dem Tatbestand des Betrugs zugrundeliegenden wirtschaftlichen Vermögensbegriff ohne Belang ist ( Kirchbacher in WK 2 StGB § 146 Rz 70 mwN).

Die vermisste Begründung (Z 5 vierter Fall) der Feststellungen zum Schädigungsvorsatz und zum Täuschungsvorsatz findet sich auf der US 8. Die hiebei vorgenommene Schlussfolgerung vom äußeren Tatgeschehen sowie der teilgeständigen Verantwortung des Beschwerdeführers im ersten Rechtsgang und seiner jahrelangen Tätigkeit einerseits als Werbekaufmann, andererseits als Vereinspräsident des SK ***** auf die angesprochenen Elemente der subjektiven Tatseite ist unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden.

Die Ausführungen der Subsumtionsrüge (Z 10) und der Sanktionsrüge (Z 11) können aufgrund der Aufhebung des Schuldspruchs in der Subsumtion nach § 147 Abs 1 Z 1 StGB sowie des Strafausspruchs auf sich beruhen.

In Bezug auf jene Teile, die nicht zur (teilweisen) Urteilsaufhebung führten, war die Nichtigkeitsbe-schwerde im Sinn der Stellungnahme der Generalprokuratur gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Mit ihren Berufungen waren die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte Hannes K***** auf die Aufhebung der Strafaussprüche, Letzterer auch auf jene des Adhäsionserkenntnisses, zu verweisen.

Im nächsten Rechtsgang wird zu beachten sein:

(1) Sollte zur Feststellung der Höhe des Betrugsschadens ein besonderes Fachwissen erforderlich sein, wird das Gericht zur diesbezüglichen Befundaufnahme und Gutachtenserstattung einen Sachverständigen zu bestellen haben (§ 125 Z 1 StPO). Dieser wird zur Hauptverhandlung zu laden und dort nach den Bestimmungen der §§ 246 bis 249 StPO zu hören sein.

(2) Bei der Beurteilung der Frage, ob die Betrugshandlungen im Sinn des § 147 Abs 1 Z 1 StGB qualifiziert seien, wird die im Rahmen der diesbezüglichen Teilaufhebung dargelegte Judikatur und Literatur zu berücksichtigen sein.

(3) Sofern der festzustellende Sachverhalt die Subsumtion nach (wenigstens) einer der Qualifikationsnormen des § 147 StGB (oder des § 148 StGB) nicht trägt, wird in Bezug auf den Angeklagten Gerhard S***** die allfällige Verjährung der Strafbarkeit zu prüfen sein. Diesbezüglich wird insbesondere darauf hingewiesen, dass der Rechtssatz, wonach der Ablauf der Verjährungsfrist (§ 57 Abs 3 StGB) durch die Begehung eines Finanzvergehens, das vom Gericht zu ahnden ist, nicht im Sinn des § 58 Abs 2 StGB gehemmt wird (RIS Justiz RS0092049), überholt ist. Dieser (auch in der Literatur großteils übernommene) Rechtssatz geht nämlich auf ein Judikat aus dem Jahr 1976 (13 Os 176/75, EvBl 1976/260, 582) zurück, dem durch Änderungen der Gesetzeslage und durch die neuere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs die argumentative Basis entzogen wurde:

Das Kernargument, wonach bei Einbeziehung von Finanzvergehen in den Regelungsbereich des § 58 Abs 2 StGB auch an sich in die verwaltungsbehördliche Zuständigkeit fallende Finanzvergehen verjährungshemmend wirken könnten, wird aus den im Finanzstrafverfahren geltenden Konnexitätsbestimmungen (§ 53 Abs 3 und 4 FinStrG) entwickelt. Gerade diesbezüglich brachte aber die Finanzstrafgesetzesnovelle 1985 BGBl 1985/571 durch die Einfügung des zweiten Satzes des § 53 Abs 4 FinStrG eine wesentliche Änderung. Nach dieser Bestimmung sind nämlich mit einer auf der Basis der Konnexitätsnorm des § 53 Abs 4 erster Satz FinStrG erfolgten Verurteilung durch ein Gericht wegen eines sonst in die Zuständigkeit der Finanzstrafbehörde fallenden Finanzvergehens nicht die Folgen einer gerichtlichen Verurteilung, sondern nur die einer Ahndung durch die Finanzstrafbehörde verbunden. Damit stellte der Gesetzgeber klar, dass durch die konnexitätsbedingte Aburteilung eines in abstracto in die Zuständigkeit der Finanzstrafbehörde fallenden Finanzvergehens durch das Gericht am materiell rechtlichen Charakter dieses Finanzvergehens einschließlich aller daraus resultierender Schranken und Wirkungen gerade keine Änderung eintritt ( Lässig in WK² FinStrG § 53 Rz 1 und Rz 22 f).

Hinzugefügt sei, dass abgesehen von der dargelegten grundsätzlichen Änderung der Gesetzeslage das Zusatzargument der Entscheidung 13 Os 176/75, EvBl 1976/260, 582, wonach aus den getrennten Regelungen einerseits der §§ 57 bis 60 StGB und andererseits der §§ 31 f FinStrG ein unterschiedliches Verständnis der Begriffe „mit Strafe bedrohte Handlung“ und „Finanzvergehen“ abzuleiten sei, durch die neuere, nunmehr ständige Judikatur überholt ist. Soweit das FinStrG den Begriff „Finanzvergehen“ im (hier interessierenden) Sinn einer rechtlichen Kategorie verwendet (hiezu Ratz in WK² StGB Vor §§ 28 bis 31 Rz 1 und Lässig in WK² FinStrG § 1 Rz 1), sieht ihn der Oberste Gerichtshof nämlich deckungsgleich mit den insoweit im StGB verwendeten Begriffen der „strafbaren Handlung“ oder der „mit Strafe bedrohten Handlung“ (13 Os 105/08b, EvBl 2009/78, 515; RIS Justiz RS0124712 und RS0124714; vgl auch § 23 Abs 5 lit b FinStrG, der ausdrücklich auf Finanzvergehen und „andere“ mit Strafe bedrohte Handlungen Bezug nimmt).

Aus den Gesetzesmaterialien zu § 58 Abs 2 StGB geht hervor, dass die in dieser Bestimmung vorgesehene verjährungshemmende Wirkung allen mit gerichtlicher Strafe bedrohten Handlungen mit der einzigen Einschränkung zukommen soll, dass diese auf der gleichen schädlichen Neigung (§ 71 StGB) wie die in Rede stehende beruhen (EBRV 30 BlgNR 13. GP 165 f). Demnach ist es unstrittig, dass § 58 Abs 2 StGB auch im Nebenstrafrecht geregelte strafbare Handlungen umfasst (12 Os 72/89, SSt 60/51; 15 Os 25/11y; RIS Justiz RS0087884 und RS0092147). Aufgrund der dargestellten Erwägungen gilt dies auch für in die originäre gerichtliche Zuständigkeit fallende Finanzvergehen (vgl auch jüngst 13 Os 41/15a [zum Widerruf bedingter Strafnachsicht]).

Sollten die Tatrichter Feststellungen treffen, die eine Subsumtion der dem Angeklagten Gerhard S***** angelasteten Taten bloß nach dem Grundtatbestand des § 146 StGB zur Folge hätten, müssten sie daher die Erfüllung des Erfordernisses der „gleichen schädlichen Neigung“ prüfen (hiezu RIS Justiz RS0092070).

(4) Wie schon im Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs vom 23. April 2014, GZ 13 Os 55/13g, 13 Os 56/13d, festgehalten, wird die durch die außerordentlich lange Verfahrensdauer (bisher rund 9 Jahre) begründete Grundrechtsverletzung (Art 6 Abs 1 erster Satz MRK) im Rahmen der Strafbemessung durch die jeweilige Zuerkennung und Gewichtung des besonderen Milderungsgrundes des § 34 Abs 2 StGB in Form einer ausdrücklichen sowie messbaren Strafreduktion auszugleichen sein (ON 788 S 100 bis 102).

Der Kostenausspruch, der die amtswegige Maßnahme nicht umfasst ( Lendl , WK StPO § 390a Rz 12), gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.