13Os100/11x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Oktober 2011 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Ludwig als Schriftführer in der Strafsache gegen Hubert W***** wegen des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Steyr als Schöffengericht vom 6. Juni 2011, GZ 13 Hv 41/08m 121, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Mag. Fürnkranz, des Angeklagten und des Verteidigers Dr. Pott zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt,

1. in den Schuldsprüchen zu C und E,

2. in einem der beiden zu B/1 erfolgten Schuldsprüche wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB,

3. in den zu B verbliebenen Schuldsprüchen (auch) wegen § 206 Abs 3 erster Fall StGB und demgemäß

4. im Strafausspruch aufgehoben

und Herbert W***** nach dem ersten Strafsatz des § 206 Abs 3 StGB unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB zu einer

Freiheitsstrafe von sechs Jahren

verurteilt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im Übrigen verworfen.

Mit seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe wird der Angeklagte auf die Strafneubemessung verwiesen.

Seiner Berufung gegen den Privatbeteiligtenzuspruch wird nicht Folge gegeben.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen Zuspruch an die Privatbeteiligte Ehrentraud R***** und einen rechtskräftigen Freispruch enthält, wurde Hubert W***** der Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB (A/1 und B) und des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (C) sowie der Vergehen der Blutschande nach §§ 15 Abs 1, 211 Abs 1 StGB (A/2), des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 (Z 1) StGB (D), der sittlichen Gefährdung von Personen unter 16 Jahren nach § 208 Abs 1 StGB (E) und der falschen Beweisaussage nach § 288 Abs 1 erster Fall StGB als Beteiligter nach § 12 zweiter Fall StGB (F) schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des § 28 StGB nach dem ersten Strafsatz des § 206 Abs 3 StGB zu einer sechsjährigen Freiheitsstrafe verurteilt.

Danach hat er „in W*****

(A) an einem nicht näher feststellbaren Tag im Sommer 2006 dadurch, dass er mehrmals versuchte, mit seinem Glied in die Scheide seiner am 14. Dezember 1992 geborenen Tochter Ehrentraud R***** einzudringen, was ihm jedoch misslang, wobei es zu einer Berührung der Geschlechtsteile kam,

1) mit einer unmündigen Person den Beischlaf unternommen, wobei die Tat bei dem Mädchen eine posttraumatische Belastungsstörung mit einer chronifizierten Persönlichkeitsentwicklungsstörung verbunden mit schwer wiegenden seelischen Schmerzen, die einer schweren Körperverletzung gleichzusetzen sind, zur Folge hatte,

2) mit einer Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt ist, den Beischlaf zu vollziehen versucht.

(B) mit einer unmündigen Person, nämlich seiner am 14. Dezember 1992 geborenen Tochter Ehrentraud R*****, dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlungen unternommen, wobei die Taten bei dem Mädchen eine posttraumatische Belastungsstörung mit einer chronifizierten Persönlichkeitsentwicklungsstörung verbunden mit schwer wiegenden seelischen Schmerzen, die einer schweren Körperverletzung gleichzusetzen sind, zur Folge hatten, und zwar

1) im Sommer 2006 dadurch, dass er in jeweils zwei Angriffen einen Oralverkehr an dem Mädchen durchführte und einen Finger in die Scheide des Mädchens einführte,

2) nach den unter Punkt B/1 angeführten Tathandlungen im Zeitraum Sommer 2006 dadurch, dass er in zumindest zwei Angriffen einen Zeigefinger in die Scheide des Mädchens einführte bzw einzuführen versuchte,

(C) außer dem Fall des § 206 StGB geschlechtliche Handlungen an einer unmündigen Person, nämlich seiner am 14. Dezember 1992 geborenen Tochter Ehrentraud R*****, vorgenommen bzw von dieser an sich vornehmen lassen, und zwar an einem nicht näher feststellbaren Tag im Sommer 2006 dadurch, dass er das Mädchen aufforderte, sein erigiertes Glied, über welches er ein Kondom gezogen hatte, anzufassen, welcher Aufforderung das Mädchen nachkam und dadurch, dass er die Scheide seiner Tochter betastete,

(D) hinsichtlich der unter Punkt A bis C angeführten Tathandlungen mit einer mit ihm in absteigender Linie verwandten minderjährigen Person geschlechtliche Handlungen vorgenommen oder von einer solchen Person an sich vornehmen lassen, um sich geschlechtlich zu erregen und zu befriedigen,

(E) an einem nicht näher feststellbaren Tag im Sommer 2006 eine Handlung, die geeignet ist, die sittliche, seelische oder gesundheitliche Entwicklung von Personen unter sechzehn Jahren zu gefährden, vor einer unmündigen Person, nämlich seiner am 14. Dezember 1992 geborenen Tochter Ehrentraud R*****, vorgenommen, um sich dadurch geschlechtlich zu erregen oder zu befriedigen, indem er vor deren Augen ein Kondom über sein erigiertes Glied streifte, dieses wieder abzog und an sich bis zum Samenerguss einen Handverkehr durchführte,

(F) im April, jedenfalls vor dem 28. April 2008 in B***** die Ehrentraud R***** durch die Äußerung, wenn diese ihre ihn belastenden Angaben vor der Polizei und in ihrer kontradiktorischen Einvernahme am 22. November 2006 zum Verfahren 16 Ur 300/06y (10 Hv 80/07y) des Landesgerichts Steyr betreffend die Anklagefakten A bis E aufrechterhalten würde, würde sein Leben zerstört bzw müsse er ins Gefängnis, würde sie hingegen die in dem von ihm erstellten und von Ehrentraud R***** unterfertigten, an das Landesgericht Steyr gerichteten Schreiben vom 28. April 2008 enthaltenen, ihn entlastenden Angaben auch bei einer allfälligen zeugenschaftlichen Einvernahme aufrecht erhalten, würde das gegen ihn geführte Strafverfahren zu seinen Gunsten beendet werden, worauf Ehrentraud R***** anlässlich ihrer (kontradiktorischen) zeugenschaftlichen Einvernahme am 2. März 2009 zu 16 Ur 300/06y jegliches strafbares Verhalten des Hubert W***** ausschloss, dazu bestimmt, vor Gericht als Zeugin falsch auszusagen.“

Die dagegen vom Angeklagten aus Z 5, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde ist teilweise berechtigt.

Ob eine Alkoholabhängigkeit des Angeklagten „übergriffiges Verhalten begünstigt“, ist der die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit gar nicht in Zweifel ziehenden Rüge zuwider für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage nicht relevant, womit der gegen die entsprechende Feststellung (US 5) gerichtete Einwand von Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) zufolge unterbliebener Erörterung von Laborbefunden und der Aussage sowie eines Berichts des Bewährungshelfers des Angeklagten (für den Betreuungszeitraum ab Mai 2008; ON 116) ins Leere geht.

Im Übrigen steht die Feststellung auch nicht im Widerspruch zu dem zu ihrer Begründung herangezogenen Gutachten Dris. K*****, wonach Alkohol enthemmend wirken und sexuelle Übergriffe begünstigen kann, aber natürlich nicht zwingend zu solchen führt (ON 117 S 16 f), und haben die Tatrichter ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten auch gar nicht mit dessen Alkoholabhängigkeit begründet (US 10 ff).

Soweit die Rüge das Unterbleiben einer neuerlichen Untersuchung des Angeklagten durch die Sachverständige im wiederaufgenommenen Verfahren kritisiert, wird nicht klar, weshalb der „aktuelle Zustand des Angeklagten“ (ersichtlich gemeint zum Zeitpunkt des Hauptverfahrens) von Interesse sein sollte, wobei die Rüge zudem nicht darlegt, wodurch der Angeklagte an der Ausübung seines Rechts, die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung sachgerecht zu beantragen, gehindert war (RIS-Justiz RS0115823).

Indem der Beschwerdeführer selbst einräumt, dass die Tatrichter der für die Lösung der Schuld- und der Subsumtionsfrage nicht entscheidenden Tatzeit (2006) zu A bis D keine Bedeutung beigemessen haben, kann ein angeblich bereits 2005 erfolgtes Geschenk an das Tatopfer, um es zu bewegen, die sexuellen Übergriffe zu verschweigen, als nicht erörterungsbedürftig (Z 5 zweiter Fall; nominell geltend gemacht als Widerspruch der Entscheidungsgründe und offenbar unzureichende Begründung nach Z 5 dritter und vierter Fall) dahinstehen.

Das gegen die zufolge persönlichen Eindrucks in der Hauptverhandlung gewonnene Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit des (den großteils leugnenden Angeklagten belastenden) Opfers gerichtete Vorbringen verkennt, dass diese als kritisch-psychologischer Vorgang einer Anfechtung mit Nichtigkeitsbeschwerde entzogen ist (RIS-Justiz RS0106588).

Aktenwidrig (Z 5 fünfter Fall) ist ein Urteil, wenn es den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt (RIS Justiz RS0099547), welchen Vorwurf die Kritik an der Urteilsannahme, Ehrentraud R***** habe Luzia M***** die Tathandlungen für diese nachvollziehbar geschildert (US 11), nicht beinhaltet (RIS-Justiz RS0099524).

Angesichts der Feststellung, wonach der Angeklagte seine Tochter im April 2008 zur Unterzeichnung eines entlastenden (von ihm verfassten; US 9) Briefes und zu einer falschen Aussage im Rahmen einer Vernehmung als Zeugin vor Gericht aufforderte (US 9 iVm US 3), bleibt unklar (vgl RIS Justiz RS0118429), weshalb es gemäß dem Standpunkt der gegen den Schuldspruch F gerichteten Rechtsrüge (Z 9 lit a) zur „Tatbildlichkeit“ relevant sein soll, dass „zum Zeitpunkt des Schreibens des Briefes am 29. Jänner 2008“ der (nach Erhalt der Strafvollzugsanordnung bei Gericht am 2. April 2008 eingebrachte; vgl US 11) „Wiederaufnahmeantrag noch nicht vorgelegen hat, nach welchem Ehrentraud R***** nunmehr bereit sei, eine Aussage zu tätigen“. Die Behauptung unzureichender Feststellungen zur subjektiven Tatseite verfehlt den in der Gesamtheit der Feststellungen gelegenen Bezugspunkt (RIS-Justiz RS0099810).

Mit dem gegen den Schuldspruch D gerichteten Einwand, es mangle dem Angeklagten an der subjektiven Tatseite und dem Hinweis auf tatrichterliche Erwägungen, wonach es nachvollziehbar sei, dass der Angeklagte sich nicht von vornherein an seiner Tochter vergehen wollte, bekämpft die Rüge (Z 9 lit a) zum Schuldspruch D bloß nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung die Beweiswürdigung der Tatrichter, die die subjektive Tatseite des Angeklagten formal einwandfrei aus dem objektiven Geschehen abgeleitet haben (US 12; vgl RIS Justiz RS0116882). Im Übrigen legt die Rüge nicht dar, weshalb ein behauptetes Aufklärungsgespräch des Angeklagten mit seiner Tochter seinem Vorsatz (US 9) entgegenstehen soll.

Indem die gegen die Annahme der Qualifikation nach § 206 Abs 3 erster Fall StGB gerichtete Rüge (Z 10) eine Auseinandersetzung mit der Rechtsfrage des Vorliegens einer schweren Körperverletzung im Rahmen der rechtlichen Beurteilung vermisst, spricht sie keinen Nichtigkeitsgrund an (RIS Justiz RS0100877). Mit der Kritik, die Tatfolgen einer schweren Körperverletzung gleichzusetzen, sei „unrichtig und unzulässig“, erschöpft sich die Rüge in einer bloßen Rechtsfolgenbehauptung, ohne dass sie methodengerecht aus dem Gesetz ableitet (RIS Justiz RS0116565), weshalb die vom Opfer erlittenen psychischen Zustände entgegen bisheriger Rechtsprechung (RIS Justiz RS0092798) bei einer wertenden Gesamtschau nicht als an sich schwere Körperverletzung zu qualifizieren sein sollen (vgl Burgstaller/Fabrizy in WK 2 § 84 Rz 17 ff und 26).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in diesem Umfang zu verwerfen.

Nach den Feststellungen bildeten die zu A/1, C und E sowie eine der zu B/1 als gleichartige Verbrechensmenge individualisierten (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) Verhaltensweisen des Angeklagten jedoch unter konkurrenzrechtlichen Aspekten ein einheitliches Tatgeschehen, sodass die strafbaren Handlungen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB und der sittlichen Gefährdung von Personen unter 16 Jahren nach § 208 Abs 1 StGB und eine der (auch im Verhältnis zueinander als realkonkurrierend begründet erachteten) strafbaren Handlungen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB durch den zu A/1 erfolgten Schuldspruch wegen des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB nach Maßgabe des Scheinkonkurrenztyps einer sogenannten typischen Begleittat verdrängt werden (vgl Ratz in WK 2 Vorbem zu §§ 28 31 Rz 26, 60 und 79; Philipp in WK 2 § 206 Rz 31 f). In Betreff der zu C und E erfolgten Schuldsprüche wurde die zu Unrecht erfolgte mehrfache Subsumtion (Z 10) zutreffend aufgezeigt, hinsichtlich eines der zu B/1 ergangenen Schuldsprüche war der den Angeklagten benachteiligende Subsumtionsfehler von Amts wegen wahrzunehmen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO) und demnach teils in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde, teils aus deren Anlass einer der zu B/1 ergangenen Schuldsprüche wegen Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 und 3 erster Fall StGB ebenso aufzuheben wie die zu C und E ergangenen. Sowohl real- als auch idealkonkurrierende strafbare Handlungen können im Verhältnis zueinander „typische Begleittat“ sein (womit eine Begleit tat im Verhältnis zur sog Haupt tat iSd § 28 Abs 1 StGB selbständig oder unselbständig sein kann).

Damit nicht genug, hat sich der Oberste Gerichtshof davon überzeugt (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO), dass der Angeklagte entgegen ständiger Rechtsprechung (RIS Justiz RS0120828) statt bloß einmal, (neben dem bereits beseitigten Schuldspruch nach § 206 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB weitere) drei Mal der unselbständigen Qualifikation (strafbaren Handlung = normativen Kategorie) nach § 206 Abs 3 erster Fall StGB schuldig erkannt wurde, was zur Aufhebung der zu B/1 und 2 verbliebenen Schuldsprüche wegen § 206 Abs 3 erster Fall StGB führt, sodass neben den unberührt gebliebenen Schuldsprüchen zu A/2 und F nach Maßgabe der aufgehobenen rechtlichen Unterstellungen Schuldsprüche zu A/1 wegen Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB, zu B/1 und 2 wegen dreier Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB und zu D wegen insgesamt vier Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 (zu ergänzen:) Z 1 StGB verbleiben, ohne dass der Wegfall der angesprochenen rechtlichen Unterstellungen zu einem (bloß vom Vorwurf einer selbständigen Tat rechtlich möglichen, in Betreff bloßer Subsumtionen jedoch unzulässigen) Freispruch zu führen hat.

Bei der Strafbemessung war erschwerend das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen derselben und verschiedener Art (§ 33 Z 1 StGB) zu werten, als mildernd der bisher ordentliche Lebenswandel (§ 34 Abs 1 Z 2 StGB), die teilweise Schadensgutmachung (Überweisung von 1.500 Euro an Veronika R*****; § 34 Abs 1 Z 14 StGB) und das längere Zurückliegen der Tat (§ 34 Abs 1 Z 18 StGB).

Da sich keine Anhaltspunkte bieten, dass die Behörden und Gerichte das (zwischenzeitig nach rechtskräftiger Verurteilung vor Wiederaufnahme für etwa eineinhalb Jahre beendete) Verfahren nicht zügig betrieben oder längere Phasen der Inaktivität gezeigt haben ( Grabenwarter , EMRK 4 § 24 Rz 69), kommt dem Angeklagten der Milderungsgrund des § 34 Abs 2 StGB (den das Erstgericht angenommen und deshalb die Strafe um sechs Monate reduziert hat; US 13) nicht zugute.

Nach Maßgabe dieser Überlegungen erscheint mit Blick auf den kaum ins Gewicht fallenden Milderungsgrund, dass die zu A/2 genannte Tat beim Versuch geblieben ist (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB), das vom Erstgericht gefundene Strafmaß von sechs Jahren angemessen.

Eine außerordentliche Strafmilderung (§ 41 Abs 1 StGB) war wegen des schweren Vertrauensmissbrauchs des Angeklagten, der noch dazu psychischen Druck auf seine eigene Tochter ausübte und keine ausreichende Verantwortung für das Geschehen übernahm (was zur Annahme führt, dass er nicht bereit ist, sich von seinen Taten so weit zu distanzieren, dass dem spezialpräventiven Erfordernis genüge getan wäre), ausgeschlossen.

Der Angeklagte war mit seiner Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die gegen den Privatbeteiligtenzuspruch von 1.500 Euro erhobene Berufung ist nicht berechtigt, weil dieser Betrag (ungeachtet einer an die Mutter des Opfers bereits geleisteten Zahlung in selber Höhe; US 5) in der dem Opfer zugefügten Gesundheitsschädigung Deckung findet.

Der Kostenausspruch, der sich nicht auf die amtswegige Maßnahme bezieht ( Lendl , WK StPO § 390a Rz 12), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.