12Os77/86 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 26.Juni 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger (Berichterstatter), Dr. Felzmann und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Krenn als Schriftführer in der Strafsache gegen Wolfgang Z*** und andere wegen des Verbrechens des Raubes nach § 142 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen der Angeklagten Günther Z*** und Manfred K*** sowie die Berufungen der Angeklagten Christian J***, Michael G*** und Gerhard L*** gegen das Urteil des Kreisgerichtes Korneuburg als Schöffengericht vom 18.März 1986, GZ 11 d Vr 531/85-123, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Generalanwaltes Dr. Gehart als Vertreter der Generalprokuratur, des Angeklagten Günther Z*** und der Verteidiger Dr. Posch für Christian J***, Dr. Riemer für Manfred K***, Dr. Schindler für Michael G*** und Dr. Mühl für Gerhard L***, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten Christian J***, Manfred K***, Michael G***, Gerhard L*** sowie des Verteidigers des Angeklagten Günther Z***, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerden wird von Amts wegen gemäß § 290 Abs 1 StPO das Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, in den die Angeklagten Florian N***, Angelo N*** und Michael G*** betreffenden Aussprüchen über die Vorhaftanrechnung dahin ergänzt, daß gemäß § 38 Abs 1 StPO den Angeklagten Florian N*** und Angelo N*** die erlittene Vorhaft vom 27.Juni 1985, 10,15 Uhr, bis 28.Juni 1985, 0,15 Uhr und dem Angeklagten Michael G*** auch die weiters erlittene Vorhaft vom 27.Juni 1985, 8,30 Uhr, bis 28.Juni 1985, 0,15 Uhr auf die Strafen angerechnet wird.

Der Berufung des Angeklagten Günther Z*** wird Folge gegeben und die Freiheitsstrafe auf 18 Monate herabgesetzt.

Den Berufungen der Angeklagten Christian J***, Manfred K***, Michael G*** und Gerhard L*** wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden u.a. schuldig erkannt:

Der am 18.Mai 1963 geborene Maschineneinsteller Christian J*** des Verbrechens des (schweren) Diebstahls (durch Einbruch) nach den §§ 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 StGB, des Verbrechens des Raubes (als Beteiligter) nach den §§ 12, 142 Abs 1 StGB, des Vergehens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs 2 und 15 StGB, des Vergehens nach § 36 Abs 1 lit a WaffenG und des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs 1 Z 3 und Abs 3 zweiter Satz StGB; der am 18.Februar 1963 geborene beschäftigungslose Günther Z*** des Verbrechens des (schweren) Diebstahls (durch Einbruch) nach den §§ 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 StGB, des Verbrechens des Raubes (als Beteiligter) nach den §§ 12, 142 Abs 1 StGB und des Vergehens des versuchten schweren Betruges nach den §§ 15, 146, 147 Abs 2 StGB;

der am 7.Juni 1962 geborene Lagerarbeiter Manfred K*** des Verbrechens des (schweren) Diebstahls (durch Einbruch) nach den §§ 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 3 StGB, des Vergehens des versuchten Gebrauchs fremder Ausweise nach den §§ 15, 231 Abs 1 StGB, des Vergehens des versuchten schweren Betruges (als Beteiligter) nach den §§ 12, 15, 146, 147 Abs 2 StGB und des Vergehens der Vortäuschung einer mit Strafe bedrohten Handlung (als Beteiligter) nach den §§ 12, 298 Abs 1 StGB.

Dieses Urteil wird von den Angeklagten Günther Z*** und Manfred K*** mit (getrennt ausgeführten) Nichtigkeitsbeschwerden bekämpft. Der Angeklagte Christian J*** hat die Nichtigkeitsbeschwerde im Gerichtstag zurückgezogen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Günther

Z***:

Mit seiner nur auf den Nichtigkeitsgrund der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Beschwerde bekämpft der Angeklagte Günther Z*** Punkt F/ des Schuldspruchs, laut welchem er zur Ausführung der Tat des Wolfgang Z***, der am 3.Juni 1985 in Wien den Postbeamten Elfriede I*** und Günther U*** durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben 66.620 S Bargeld mit dem Vorsatz abgenötigt hat, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem er eine Spielzeugpistole gegen sie richtete und sie zur Herausgabe von Geld aufforderte (vgl Urteilsfaktum A/ 2/), dadurch beigetragen hat, daß er sich mit Christian J*** während des Überfalls zu einer Tankstelle begab, wo sie sich mit dem Tankwart unterhielten, um Christian J*** ein Alibi zu verschaffen, falls nach dem von letzterem zur Verfügung gestellten Tatauto gefahndet werden sollte, und nach dem Raub aus der Beute zumindest 5.000 S in Empfang nahm. Seinem Beschwerdeeinwand, sein Verhalten verwirkliche nicht den Tatbestand des Raubes nach § 142 Abs 1 StGB in Form der Beitragstäterschaft gemäß der dritten Alternative des § 12 StGB, sondern lediglich jenen der Hehlerei nach § 164 Abs 1 Z 2 StGB, kommt Berechtigung nicht zu:

Nach den Urteilsfeststellungen hatte Wolfgang Z*** den Mitangeklagten Christian J*** und seinen Bruder Günther Z*** vor dem (zweiten) Raubüberfall auf das Postamt 1226 Wien in der Breitenleerstraße 182 in den Raubplan eingeweiht. Da Wolfgang Z*** selbst nur ein langsames Fahrzeug der Marke Citroen 2 CV besaß, bat er Christian J***, ihm seinen schnellen PKW Marke Alfa Romeo zwecks Verübung des Raubüberfalles zur Verfügung zu stellen, damit er für den Fall der Verfolgung schneller vom Tatort flüchten könne, als es mit seinem eigenen Fahrzeug möglich gewesen wäre. Am Tag der Tat überließ Christian J*** dem Wolfgang Z*** vereinbarungsgemäß seinen PKW zwecks Verübung des Raubüberfalls, und zum Zeitpunkt des für ca 14,20 Uhr geplanten Überfalls begaben sich Christian J*** und Günther Z*** zu einer Shell-Tankstelle in Hirschstetten, wo sie mit dem ihnen bekannten Tankwart Gespräche führten, um Christian J*** ein Alibi zu verschaffen, falls im Zusammenhang mit dem Raubüberfall nach dessen PKW gefahndet und Christian J*** wegen des Raubüberfalls von der Polizei einvernommen werden sollte. Diesfalls würde auch Günther Z***, wie von ihnen gemeinsam geplant, ausgesagt haben, er hätte sich zur Tatzeit mit Christian J*** bei der genannten Tankstelle aufgehalten, wodurch erreicht werden sollte, daß keine weiteren Ermittlungen gegen J*** bzw in dessen Bekanntenkreis - mithin auch nicht gegen Wolfgang Z*** - gepflogen würden. Wie vereinbart begaben sich Christian J*** und Günther Z*** am Nachmittag des 3.Juni 1985 wieder in die Wohnung des Wolfgang Z***, wo sie ihren Tatbeitrag geplant hatten, und erhielten aus der Raubbeute Beträge von je zumindest 5.000 S ausbezahlt. Nach Überzeugung des Schöffengerichtes hat damit auch Günther Z*** bewußt und willentlich einen Tatbeitrag zur Ausführung des Raubes durch Walter Z*** geleistet (vgl Band VI/S 112 f d.A).

Auf der Basis dieser tatsächlichen Konstatierungen bleibt für eine rechtliche Beurteilung des Tatverhaltens des Angeklagten Günther Z*** bloß als Hehlerei kein Raum. Soweit dieser aber ins Treffen führt, seine in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils zitierten, als Feststellungsgrundlage herangezogenen Angaben vor der Gendarmerie (vgl Band III/S 127 und Band VI/S 128 d.A) seien vom Erstgericht falsch ausgelegt worden, er habe nicht dem Christian J***, sondern sich selbst ein Alibi verschaffen wollen, mit dem Raubüberfall habe er nichts zu tun haben wollen und habe seinen Bruder vor einem solchen sogar gewarnt, zieht er in einer im Nichtigkeitsverfahren unzulässigen und daher unbeachtlichen Weise lediglich die Beweiswürdigung des Schöffengerichts in Zweifel; insofern mangelt es der Beschwerde daher schon an einer prozeßordnungsgemäßen Darstellung des angerufenen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Manfred K***:

Der Angeklagte Manfred K*** wendet sich aus den Nichtigkeitsgründen der Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gegen seinen Schuldspruch wegen Vergehens des versuchten Gebrauchs falscher Ausweise nach den §§ 15, 231 Abs 1 StGB. Laut Punkt G/ 2/

des Schuldspruchs liegt ihm zur Last, versucht zu haben, den ihm im Jänner 1985 überlassenen Führerschein des Mitangeklagten Wolfgang Z*** im Rechtsverkehr zu gebrauchen, indem er ihn bis August 1985 bei sich trug, um ihn bei einer allfälligen Verkehrskontrolle vorzuweisen.

Den Urteilsannahmen zufolge ist der Angeklagte Manfred K*** laut eigenen Angaben vor der Gendarmerie zwar zweimal bei Verkehrskontrollen angehalten worden, doch mußte er bei diesen den Führerschein nicht vorweisen, weil ihn die kontrollierenden Beamten persönlich kannten (vgl Band III/S 151, Band VI/S 120 d.A). Den Beschwerdeausführungen zuwider hat der Angeklagte K*** laut Hauptverhandlungsprotokoll in der Hauptverhandlung keineswegs behauptet, einmal von fremden Sicherheitsbeamten kontrolliert worden zu sein und dennoch den fremden Führerschein nicht vorgewiesen zu haben (vgl Band VI/S 59 d.A). Sein Einwand, seitens des Erstgerichtes seien Verfahrensergebnisse unberücksichtigt geblieben, bei deren Verwertung das Vorliegen des nach § 231 Abs 1 StGB erforderlichen Vorsatzes, einen fremden Ausweis im Rechtsverkehr zu gebrauchen, hätte verneint werden müssen (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO), geht daher fehl.

Beizupflichten ist aber auch der vom Angeklagten Manfred K*** aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO bekämpften Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß das Mitsichtragen eines fremden Führerscheins bei der Teilnahme am öffentlichen Verkehr mit einem PKW zu dem Zweck, sich mit diesem FÜhrerschein bei einer Verkehrskontrolle auszuweisen, keine straflose Vorbereitungshandlung mehr darstellt, sondern schon strafbaren Versuch begründet, wenn der betreffende Fahrzeuglenker tatsächlich entschlossen war, aus Anlaß von Kontrollen vom mitgeführten falschen Führerschein Gebrauch zu machen und solcherart die entscheidende Hemmstufe vor der Tatbegehung schon überwunden hat (vgl SSt 49/66). Dies ist jedoch keine Rechts-, sondern eine Tatfrage, die das Erstgericht im Rahmen freier Beweiswürdigung bejaht hat (vgl Band VI, S 120, wonach der Beschwerdeführer zweimal kontrolliert wurde und den Führerschein nur zufällig nicht vorweisen mußte, dazu aber entschlossen gewesen wäre). Ein solches Verhalten verwirklicht, sofern nicht vom Täter mittels Täuschung über Tatsachen absichtlich ein Schaden an konkreten Rechten des Staates herbeigeführt wird und demgemäß eine (mit strenger Strafe bedrohte) versuchte Täuschung vorliegt (vgl SSt 53/36 = ÖJZ-LSK 1982/179), den Tatbestand des Gebrauchs fremder Ausweise in der Erscheinungsform des Versuches. Der erfolgte Schuldspruch des Angeklagten Manfred K*** wegen Vergehens nach den §§ 15, 231 Abs 1 StGB ist sohin auch rechtlich unbedenklich.

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Günther Z*** und Manfred K*** waren daher zu verwerfen.

Aus Anlaß der erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden hat sich der Oberste Gerichtshof überzeugt, daß zum Nachteil des Michael G*** und der Angeklagten Florian und Angelo N***, die eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht ergriffen haben, das Strafgesetz dadurch unrichtig angewendet wurde (§ 281 Abs 1 Z 11 StPO), daß ihnen entgegen § 38 StGB Vorhaftzeiten nicht angerechnet wurden (vgl Band V, ON 86, S 11 und 17; Band V S 5). Dieser materielle Nichtigkeitsgrund war gemäß § 290 Abs 1 StPO zugunsten der Angeklagten von Amts wegen wahrzunehmen. Das Schöffengericht verurteilte die Angeklagten zu Freiheitsstrafen, und zwar nach §§ 28, 142 Abs 1 StGB Christian J*** zu zweieinhalb Jahren, Günther Z*** zu zwanzig Monaten, nach §§ 28, 129 StGB. Manfred K*** zu einem Jahr, Michael G*** zu vierzehn Monaten und Gerhard L*** zu eineinhalb Jahren. Bei deren Bemessung war bei allen Angeklagten erschwerend das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, und die einschlägigen Vorstrafen, bei Christian J*** überdies der Rückfall innerhalb offener Probezeit und die Tatsache, daß er unbescholtene Personen in strafbare Handlungen involvierte, bei Günther Z*** der rasche Rückfall;

mildernd hingegen bei Christian J***, Günther Z*** und Manfred K***, daß es teilweise beim Versuch geblieben, bei J*** und Z*** jeweils die untergeordnete Beteiligung beim Raub sowie bei J*** überdies die teilweise Schadensgutmachung, bei K*** der Umstand, daß auf das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 10.Juli 1985 Bedacht zu nehmen gewesen wäre, wenn nicht das an sich relativ geringfügige Delikt des Gebrauchs fremder Ausweise noch bis August 1985 weiter gesetzt worden wäre, bei Michael G*** die geistige Minderbegabung und leichte Beeinflußbarkeit, die teilweise Schadensgutmachung und schließlich bei Gerhard L*** die teilweise untergeordnete Beteiligung und die durch einen Abbau infolge Alkoholmißbrauch gekennzeichnete Täterpersönlichkeit sowie bei allen Angeklagten das reumütige Geständnis.

Mit ihren Berufungen streben der Angeklagte Christian J*** eine Strafherabsetzung unter Anwendung des § 41 StGB und die Gewährung bedingter Strafnachsicht, die anderen Angeklagten jeweils eine Strafminderung an.

Lediglich die Berufung des Angeklagten Günther Z*** ist berechtigt. Beim Angeklagten Christian J*** hat das Schöffengericht einen untergeordneten Tatbeitrag zum Raub ohnedies als mildernd gewertet. Daß dieser Berufungswerber im Rahmen der Strafbemessung als roh, rücksichtslos und erpresserisch abqualifiziert und dies als Erschwerungsgrund herangezogen worden wäre, ist den Strafzumessungsgründen des Urteils nicht zu entnehmen. Das Gericht hat lediglich im Rahmen der Beurteilung der Tathandlungen des Angeklagten als Hehler (vgl Band VI, S 136) darauf verwiesen, daß der Berufungswerber namhafte Beträge ohne besonderes Risiko und ohne Gegenleistung erhalten hat und eine Erpressung nicht auszuschließen ist. Von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe iS des § 41 StGB kann somit auch bei Berücksichtigung der teilweisen (geringen) Schadensgutmachung zum Faktum F (A/2) nicht die Rede sein.

Beim Angeklagten Manfred K*** ist nach den Urteilskonstatierungen (vgl Band VI S 121 f) hinsichtlich der Straftaten zu den Fakten J 1 (Vergehen des versuchten schweren Betruges nach §§ 12, 15, 146, 147 Abs 2 StGB) und L 1 (Vergehen der Vortäuschung einer mit Strafe bedrohten Handlung nach §§ 12, 298

Abs 1 StGB) eine gemeinsame Planung und Durchführung anzunehmen und somit - entgegen dem Vorbringen in der Berufung - die Annahme einer nur untergeordneten Beteiligung dieses Berufungswerbers an diesen Taten nicht gerechtfertigt. Das Nichtbegehen einer strafbaren Handlung kann niemals mildernd wirken (Leukauf-Steininger, Komm 2 , § 34, RN 29) sodaß sein Vorbringen, er habe seit August 1985 keine strafbaren Handlungen mehr begangen, unbeachtlich ist. Unzutreffend ist die Behauptung des Angeklagten Michael G***, er habe die Straftaten vor Vollendung des 21. Lebensjahres begangen (§ 34 Z 1 StGB). Der am 2.März 1964 geborene Angeklagte (vgl Bd VI S 79 und Bd V ON 86 S 5) hat die ihm zur Last liegenden Straftaten am 25. Juni 1985 (Faktum B/a/X) und in der Zeit zwischen 20. und 25. Dezember 1985 (Fakten B/a/XII/AA und K) verübt, somit nach Vollendung des 21. Lebensjahres. Daß sich dieser Angeklagte an den jeweils von mehreren begangenen Taten nur in untergeordneter Weise beteiligt oder sich der Zufügung eines größeren Schadens, obwohl ihm dazu die Gelegenheit offenstand, freiwillig enthalten hat, ist im Hinblick auf den im Urteil geschilderten Ablauf der Straftaten nicht anzunehmen; der Berufungswerber gibt für diese Behauptung in seiner Rechtsmittelschrift auch keine Begründung.

Auch bei Gerhard L*** ist dem Vorbringen der Berufung zuwider mit Recht nur eine teilweise untergeordnete Beteiligung als mildernd angenommen worden; im Hinblick auf die Feststellungen des Urteils über das gemeinsame Zusammenwirken der Täter (vgl Bd VI S 119) ist die Annahme unbegründet, daß er bei allen ihm zur Last liegenden Taten nur in einer solchen Weise beteiligt war. Auf die persönliche Eingabe dieses Angeklagten war kein Bedacht zu nehmen, weil das Gesetz nur eine Ausführung des Rechtsmittels vorsieht und der Angeklagte daher seine Berufung nicht durch Geltendmachung weiterer Gründe ergänzen kann (Mayerhofer-Rieder StPO 2 § 285 ENr 36, 37, 39 a und 40).

Die über die genannten Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen entsprechen auch nach Auffassung des Obersten Gerichtshofes ihrer Schuld und dem Unrechtsgehalt der Taten und nehmen auch auf die Erfolglosigkeit der vorangegangenen Abstrafungen gebührend Bedacht, eine Strafherabsetzung war daher nicht angebracht.

Angesichts des Ausmaßes der über den Angeklagten Christian J*** verhängten Freiheitsstrafe fehlt es bereits an den Grundvoraussetzungen des § 43 Abs 2 StGB, nämlich eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren, sodaß seinem Begehren auf Gewährung bedingter Strafnachsicht nicht näher getreten werden konnte.

Der Angeklagte Günther Z*** zeigt zwar gleichfalls keine Milderungsgründe auf: Das Vorbringen in seiner Berufungsschrift, er habe sich nur aufgrund der Verleitung durch andere, der jeweils verlockenden Gelegenheit und durch Unbesonnenheit zu diesen Straftaten hinreißen lassen, wird nicht näher substantiiert; die Feststellungen des Gerichts über den Hergang dieser Straftaten ergeben für eine solche Annahme keine Anhaltspunkte, diese Behauptung ist bei vergleichender Abwägung der Strafwürdigkeit der an den Straftaten Beteiligten auch absolut unbegründet. Das Erstgericht hat bei diesem Angeklagten aber doch auf das reumütige und auf Schuldeinsicht hinweisende Geständnis zu wenig Bedacht genommen und die Strafe - auch im Vergleich mit den anderen Angeklagten - zu hoch ausgemessen; sie war daher auf das im Spruch ersichtliche Maß zu reduzieren.