11Os26/16g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Juni 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Dr. Nordmeyer, Mag. Michel und Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart des Rechtspraktikanten Mag. Jülg, Bsc, als Schriftführer in der Strafsache gegen A***** wegen des Verbrechens des Mordes nach § 75 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Geschworenengericht vom 19. November 2015, GZ 30 Hv 36/15t 164, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden Urteil wurde A***** des Verbrechens des Mordes nach § 75 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er am 8. Oktober 2014 in S***** M***** durch Versetzen zahlreicher wuchtiger Messerstiche, insbesondere gezielter Herzstiche, vorsätzlich getötet.

Die Geschworenen haben die anklagekonform gestellte Hauptfrage bejaht, die Zusatzfrage in Richtung des Schuldausschließungsgrundes der Zurechnungsunfähigkeit (§ 11 StGB) hingegen verneint.

Dagegen richtet sich die aus Z 5 und Z 10a des § 345 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Beweisanträge, Bedenken und Anregungen in einem vor der Hauptverhandlung eingebrachten Schriftsatz sind kein Gegenstand einer Verfahrensrüge (RIS Justiz RS0099099), weshalb sich das auf ON 102 Bezug nehmende Vorbringen (Z 5) einer inhaltlichen Erwiderung entzieht.

Gleiches gilt für den Hinweis der Rüge auf eine Verfügung der Vorsitzenden, die Entscheidung über einen Beweisantrag einer erneuten Antragstellung in der Hauptverhandlung vorzubehalten (ON 105; § 222 Abs 2 zweiter Satz, § 302 Abs 1 StPO; s überdies die entsprechende Verfügung ON 1 S 45 f).

Die dem Gericht gemäß §§ 429 Abs 2 Z 2, 439 Abs 2 StPO eröffnete Möglichkeit der Beiziehung eines weiteren Sachverständigen steht überdies in dessen – bloß gegen (aktuell nicht ersichtliche) Willkür abgesicherten – Ermessen ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 351).

Die Abweisung des Antrags auf Verlesung von Befund und Gutachten des „Privatsachverständigen“ Univ. Prof. Dr. H***** sowie auf dessen zeugenschaftliche Vernehmung zum Beweis dafür, dass der Beschwerdeführer die Tat unter dem Einfluss einer paranoid halluzinatorischen Psychose und damit einer Geisteskrankheit im Sinn des § 11 StGB verübt habe und deshalb aus psychiatrischer Sicht nicht zurechnungsfähig gewesen sei (ON 139 S 126) erfolgte dem Vorbringen der Verfahrensrüge (Z 5) zuwider ohne Verletzung von Verteidigungsrechten.

Die Auswahl des Sachverständigen steht im Hauptverfahren ausschließlich dem Gericht zu (§ 126 Abs 3 StPO). Ob das erstattete Gutachten ausreichend und verlässlich ist, ist eine Frage der Beweiswürdigung. Die Berücksichtigung von „Privatgutachten“ ist dem Gesetz fremd (RIS Justiz RS0118421; Ratz , WK StPO § 281 Rz 351; Danek/Mann , WK StPO § 222 Rz 5/2) . Diese sind weder zu verlesen noch (außer im Fall des § 222 Abs 3 StPO) zu den Akten zu nehmen. Die Bedeutung sogenannter „Privatsachverständiger“ liegt ausschließlich in der persönlichen Information der Parteien und ihrer Vertreter. Die mit besonderem Fachwissen ausgestattete Person darf den Verteidiger bei der Fragestellung unterstützen oder selbst Fragen an den Sachverständigen richten (§ 249 Abs 3 zweiter Satz zweiter Fall StPO), um so allenfalls einen Mangel der Expertise im Sinn des § 127 Abs 3 StPO aufzuzeigen. „ Privatgutachter“ können nur als Zeugen und in dieser Eigenschaft nur über den Inhalt ihrer Befundaufnahme, nicht hingegen zu ihren Schlussfolgerungen vernommen werden (vgl RIS Justiz RS0118421, RS0098139, RS0115646, RS0097292, RS0097540 [T12]; Ratz , WK StPO § 281 Rz 351). Das gilt selbst dann, wenn es sich dabei um einen durch langjährige Tätigkeit für Gerichte anerkannten Experten handelt (RIS Justiz RS0115646 [T3 und T4]).

Zu seiner Befundaufnahme wurde Univ. Prof. Dr. H***** als Zeuge vernommen (ON 156 S 2 ff), sodass sich die Kritik am Unterbleiben einer darauf abzielenden Beweisaufnahme einer meritorischen Erwiderung entzieht. Weshalb der Beschwerdeführer durch die Ablehnung der Verlesung des in der Hauptverhandlung mittels Vernehmung des Verfassers ohnedies vorgekommenen Befundes des „Privatgutachters“ in seinen Verteidigungsrechten verletzt worden sein soll, bleibt im Übrigen offen.

Die Rüge eines Verstoßes gegen Art 6 MRK übersieht, dass es d er Verteidigerin mit Blick auf das Inkrafttreten der Änderungen der Strafprozessordnung durch das Strafprozessrechtsänderungsgesetz 2014, BGBl I 2014/71, am 1. Jänner 2015 sehr wohl möglich gewesen wäre, zu der auf das Gutachten des Sachverständigen gestützten Anklageschrift vom 15. Mai 2015 (ON 100) eine Gegenäußerung einzubringen und dieser eine Stellungnahme samt Schlussfolgerungen einer Person mit besonderem Fachwissen zur Begründung eines Beweisantrags anzuschließen (§ 222 Abs 3 zweiter Satz zweiter Halbsatz StPO), was allerdings unterblieb. Hinzugefügt sei, dass selbst ein dem Gericht nach § 222 Abs 3 StPO zur Kenntnis gelangtes „Privatgutachten“ – mangels Eigenschaft als Beweismittel nach § 13 Abs 3, § 258 Abs 1 StPO – dem auf Schwaighofer , Der Sachverständigenbeweis im Strafverfahren 51, 63 f sowie [richtig:] ders in AnwBl [richtig:] 2015/342 gestützten Vorbringen zuwider keineswegs gemäß § 252 Abs 2 StPO zu verlesen gewesen wäre (vgl RIS Justiz RS0115646 [T8]; Ratz , WK StPO § 281 Rz 351/1; Danek/Mann, WK StPO § 222 Rz 5/3).

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 10. März 2015, G 180/2014 ua, nicht den ersten Satz des § 126 Abs 4 StPO, sondern die Wortfolge „Sachverständigen oder“ im dritten Satz der Bestimmung in der bis 31. Dezember 2014 geltenden Fassung BGBl I 2004/19 aufgehoben. Strukturelle Befangenheit des Sachverständigen infolge seiner Tätigkeit im Ermittlungsverfahren wurde vom Beschwerdeführer gar nicht behauptet, sodass unklar bleibt, welche Bedeutung das Erkenntnis für den vorliegenden Fall haben sollte.

Vor dem Eingehen auf die Kritik (Z 5) an der Zurückweisung bestimmter Fragen der Verteidigerin in der Hauptverhandlung ist noch einmal klar zu stellen, dass die Schlussfolgerungen oder Wertungen eines „Privatgutachters“ kein Gegenstand des Zeugenbeweises sind (RIS Justiz

RS0097540 [T12], RS0097292 [T21]). Die Aussage des Zeugen hat sich auf der Vergangenheit angehörende Tatsachen ( Fabrizy , StPO 12 § 154 Rz 2) zu beschränken, die für die Schuld , Subsumtions oder Sanktionsfrage von Bedeutung sein könnten. Beim „Privatgutachter“ beschränkt sich das Beweisthema daher auf die von ihm gewonnene Tatsachengrundlage, also den Befund.

Davon ausgehend erfolgte die Nichtzulassung der Fragen der Verteidigerin (ON 156 S 6 ff) zum akademischen Werdegang des „Privatgutachters“, zur Zahl der durch ihn untersuchten „Personen mit Tötungsdelikten“, zu dessen Funktion in der österreichischen Ärztekammer und zu weiteren Zertifizierungen als Sachverständiger sowie zu allfälligen Mängeln von Befund und Gutachten des Sachverständigen (Fragen 1./ bis 4./ und 6./ der ON 156 S 7) ohne Verletzung von Verteidigungsrechten.

Die tatsachenwidrige (ON 156 S 8) Behauptung, auch Fragen zur Befundaufnahme des „Privatgutachters“ (Punkt 9./ der ON 156 S 7) wären als unzulässig zurückgewiesen worden ist keiner meritorischen Erwiderung zugänglich.

Die Frage 6./ zielte überdies nicht auf die Beschreibung von Tatsachen, sondern auf eine Beurteilung ab, ob der Sachverständige bei seiner Befundaufnahme lege artis vorging, eine derartige Bewertung ist kein Gegenstand des Zeugenbeweises, sodass die Zurückweisung derselben zu Recht erfolgte.

Ohne Verletzung von Verteidigungsrechten konnte auch die von der Verteidigung beantragte Ladung der Zeugin Dr. Brigitta K***** (ON 156 S 62, ON 162 S 19 ff) unterbleiben (ON 162 S 16 und 23):

Die Beiziehung von Hilfskräften steht dem Sachverständigen auch ohne ausdrücklichen Gerichtsauftrag frei (RIS Justiz RS0119962). Welche Untersuchungsmethoden der Sachverständige einsetzt und in welcher Form diese angewendet werden, ist – solange er dabei lege artis vorgeht – allein ihm überlassen. Dass die psychologischen Tests nicht durch den neuropsychiatrischen Sachverständigen, sondern durch eine ausgebildete Hilfskraft aufgenommen wurden, macht den Befund nicht mangelhaft (vgl Hinterhofer , WK StPO § 127 Rz 23; RIS Justiz RS0119962). Im Übrigen wurde vom Sachverständigen klargestellt, dass er das Gutachten ausschließlich selbst erarbeitete, die testpsychologische Untersuchung dabei lediglich miteinbezog (ON 139 S 102, ON 156 S 10, 13).

Zum Nachweis der behaupteten Mangelhaftigkeit und zu behaupteten Fehlern des Gutachtens (§ 127 Abs 3 StPO) kann kein Zeugenbeweis geführt werden.

Soweit die Verfahrensrüge (Z 5) auf vom Beschwerdeführer angestrebte Anfragen bei der Justizanstalt Salzburg verweist (ON 156 S 62) und verfahrensfremd behauptet, den Anträgen sei durchwegs nicht entsprochen worden (ON 159; ON 161), entzieht sie sich einer meritorischen Erwiderung. Was die Zeugin Dr. K***** zu diesem Thema zusätzlich beitragen könnte, bleibt im Dunklen.

Der Sachverständige wurde in der Hauptverhandlung nicht nur durch die Verteidigerin, sondern auch durch den „Privatgutachter“ (vgl ON 139 S 104 ff, ON 156 S 16 ff [§ 249 Abs 3 StPO]) sehr eingehend befragt und hielt dabei sein Gutachten aufrecht (ON 139 S 92 f, 124 f, ON 156 S 10, 16).

Dem Vorbringen der Verfahrensrüge (Z 5) zuwider wurde der erst nach der Vernehmung gestellte Antrag des Beschwerdeführers (ON 156 S 63 ff) auf Enthebung des Sachverständigen und auf Bestellung eines neuen Sachverständigen wegen behaupteter Befangenheit und mangelnder Sachkunde des Ass. Prof. Dr. Ernst G***** zu Recht abgewiesen.

Der Befangenheitseinwand vom 27. Oktober 2015 (ON 156 S 63) ist verspätet (vgl RIS Justiz RS0115712, RS0106259 ; Hinterhofer , WK StPO § 126 Rz 64). Weshalb der Einwand nicht früher geltend gemacht werden konnte, war dem Antrag (ON 156 S 63) nicht zu entnehmen. Dass der Experte Befund und Gutachten auch dann nicht zu ändern gewillt gewesen wäre, wenn Beweisergebnisse deren Mangelhaftigkeit aufgezeigt hätten ( Hinterhofer , WK StPO § 126 Rz 51, 64), wird im Übrigen mit dem bloß pauschal geäußerten Vorbringen des Rechtsmittelwerbers (ON 156 S 63 f) nicht aufgezeigt.

Hinzugefügt sei, dass die kritisierte Häufigkeit der Beiziehung des für die Universität Salzburg tätigen Sachverständigen (ON 139 S 119) von Gerichten und Staatsanwaltschaften – selbst bei Einbeziehung wirtschaftlicher Momente – objektiv keine Voreingenommenheit für den gegenständlichen Prozess begründet (RIS Justiz RS0130055 [T2]).

Nach Erstattung des (schriftlichen) Gutachtens (hier ON 62) kann ein Mangel der Sachkunde des Experten nur mehr nach Maßgabe des § 127 Abs 3 StPO zur Beiziehung eines anderen Sachverständigen führen (vgl RIS Justiz RS0115712 [T10], RS0126626; Hinterhofer , WK StPO § 126 Rz 68; Ratz , WK StPO § 281 Rz 373).

Der auf fehlende Berücksichtigung und Kenntnis der „Eifersuchtsvariante“ vor dem 22. Oktober 2015 gegründete Einwand der Mangelhaftigkeit des Gutachtens übergeht, dass sich der Sachverständige gerade mit dem Wechsel des vom Angeklagten behaupteten Motivs in der Hauptverhandlung sehr detailliert auseinandersetzte und klar stellte, hiervon aufgrund der Aktenlage (vgl dazu ON 5 S 21; ON 8 S 3; ON 17 S 51) auch bereits zum Zeitpunkt der Untersuchungen Kenntnis gehabt zu haben (ON 139 S 93). Zudem wird vernachlässigt, dass der Sachverständige das Gutachten auch unter Berücksichtigung der Vorkommnisse in der Hauptverhandlung vollinhaltlich aufrecht erhielt (ON 139 S 93, 124 f, ON 156 S 10 und 62).

Auf das dem Rechtsmittel zur Antragsfundierung angeschlossene „Privatgutachten“ ist nicht einzugehen (RIS Justiz RS0099618; Ratz , WK StPO § 281 Rz 325).

Gleiches gilt für den vom Beschwerdeführer vorgenommenen Vergleich der Expertise des Sachverständigen mit der des „Privatgutachters“. Der bloße Umstand, dass neben den vom Sachverständigen folgerichtig gezogenen Schlussfolgerungen nach Auffassung des „Privatgutachters“ allenfalls auch andere Schlüsse, nämlich das Vorliegen von Zurechnungsunfähigkeit (§ 11 StGB) im Tatzeitpunkt im Bereich des Möglichen liegen, begründet nämlich keinen Mangel des Gutachtens des gerichtlich bestellten Sachverständigen ( Hinterhofer , WK StPO § 127 Rz 26).

Ein

Befund ist unbestimmt, wenn die Erörterungen des Sachverständigen nicht verständlich oder nicht nachvollziehbar sind oder ihnen nicht zu entnehmen ist, welche Tatsachen der Sachverständige als erwiesen angenommen hat, wenn der

Befund in

sich widersprüchlich ist oder wenn er nicht erkennen lässt,

aus welchen Gründen der Sachverständige zu den darin festgestellten Tatsachen kommt. Demgemäß kann der

Befund im Sinn des § 127 Abs 3 erster Satz StPO nur

aus sich selbst

heraus, nicht aber, wie der Beschwerdeführer vermeint, durch den Vergleich mit einem eigenständig erhobenen

Befund (und zwar hier des „Privatgutachters“) in Frage gestellt werden (RIS Justiz RS0127941).

Soweit die Verfahrensrüge hinsichtlich der Mangelhaftigkeit auf das in der Hauptverhandlung am 31. Oktober 2015 erstattete Antragsvorbringen verweist (ON 156 S 64) ist – soweit dazu nicht schon Stellung bezogen wurde – Folgendes zu erwidern:

Mangelhaftigkeit des Gutachtens liegt bei dessen Widersprüchlichkeit oder dann vor, wenn es unschlüssig, unklar oder unbegründet ist, den Gesetzen logischen Denkens widerspricht oder nicht mit den gesicherten Erkenntnissen der Wissenschaft übereinstimmt (RIS Justiz RS0127942).

Der Einwand, im Gutachten würden auch Angaben von Personen verwertet, die der Sachverständige nicht selbst befragt habe oder die über ihre Entschlagungsrechte nicht belehrt worden seien, kann schon deshalb dahin stehen, weil der Experte sein Gutachten auch unter Ausschaltung der relevierten Angaben, und zwar auf Basis der eigenen Untersuchungen aufrecht hielt (ON 139 S 117).

Der Vorwurf, der Sachverständige habe den Angeklagten vor der Erstattung des schriftlichen Gutachtens nur sehr kurz befragt und im Gutachten der vom Angeklagten geschilderten Wahrnehmung von Stimmen nicht ausreichend Berücksichtigung geschenkt (ON 156 S 64), übergeht die Exploration des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung (ON 139 S 64) und die Passagen im Gutachten, wo sich der Experte auch mit den auf Wahn hindeutenden Aussagevarianten eingehend auseinandersetzte (ON 139 S 87 f, 94 ff, 101, 103 f, 108, 111 f).

Weshalb unter dem Aspekt der Mängelfreiheit eine Verpflichtung des den Geisteszustand des Angeklagten untersuchenden Sachverständigen bestanden hätte, im Gutachten auf die „fehlende Vorbereitung der Tat, den gewählten Tatort, mögliche kannibalistische Verhaltensweisen sowie stümperhafte Versuche des Angeklagten, die Leiche zu beseitigen“, näher einzugehen, ist nicht nachzuvollziehen. Dass der Sachverständige alle aus den Akten ersichtlichen Umstände bei Gutachtenserstellung mitberücksichtigte, wurde von ihm im Übrigen klargestellt (ON 156 S 15 f).

Zufolge Nichtaufzeigens eines Mangels von Befund und Gutachten im Sinn des § 127 Abs 3 StPO verfiel demnach auch der Antrag auf Einholung eines weiteren Gutachtens zu Recht der Abweisung.

Mit ihrer Kritik an der Nichtzulassung einer Konfrontation des Sachverständigen Dr. M***** mit einem im Jahr 2000 in einer deutschen Zeitschrift erschienenen, zum Zeitpunkt der Zurückweisung der Frage dem Gericht aber noch nicht vorgelegten Artikel und einer dort abgedruckten angeblichen Aussage des genannten Experten (ON 162 S 10) im Zusammenhang mit sexuellen Tötungsdelikten zeigt die Verfahrensrüge (Z 5) schon deshalb keinen Verfahrensmangel auf, weil der Sachverständige die Frage in der Folge ohnehin beantwortete (ON 162 S 11). Im Übrigen zielten die auf einen jahrelang zurückliegenden Mordfall in Deutschland abstellende Fragen auf keinen entscheidenden Umstand ab.

Die Abweisung (ON 162 S 28) des auf Ausschließung der Vorsitzenden des Schwurgerichtshofs wegen behaupteter Befangenheit (§ 43 Abs 1 Z 3 StPO) gerichteten Antrags des Beschwerdeführers (ON 162 S 23 ff) begründet keinen Verfahrensmangel.

Die gesetzmäßige Wahrnehmung der Leitungsfunktion (§ 308 Abs 1 StPO) begründet keine Befangenheit der Vorsitzenden, eine solche kann auch nicht aus der Zurückweisung der in der Verfahrensrüge aufgelisteten Fragen oder der Abweisung der im Rechtsmittel relevierten Anträge abgeleitet werden.

Gleiches gilt für die Kritik (ON 162 S 23 ff) an der amtswegigen Erhebung der Besuchszeiten des „Privatgutachters“ beim Angeklagten, an Vertagungen, der amtswegigen Ladung der Zeugin V***** und an der Zurückweisung einer Frage der Verteidigerin durch den Schwurgerichtshof, warum die Zeugin Anrufern gesagt habe, dass sie sie in Ruhe lassen sollen (ON 156 S 49), der Befassung des Sachverständigen mit einem Medienartikel verbunden mit der Frage, wie er die Aussage interpretiere, dass ein normaler Mensch eine so furchtbare Tat nicht begehen könne, der Weigerung der Vorsitzenden, das „Privatgutachten“ zum Akt zu nehmen und der Art der Befragung der Zeugin V*****, „bis diese bereit gewesen sei, von ihren früheren Aussagen wieder abzugehen“. Die Konfrontation eines Zeugen mit früher abgelegten Aussagen entspricht der Strafprozessordnung (§ 161 Abs 2 zweiter Satz StPO) und kann keine Befangenheit eines Richters begründen.

Welche „Angriffe“ der Vorsitzenden gegenüber der Verteidigerin unsachlich waren, legt die Rüge nicht dar.

Inwiefern die wortwörtliche Protokollierung des Schlussplädoyers der Verteidigerin am 19. November 2015, nicht aber jener der Staatsanwältin und des Privatbeteiligten, eine Befangenheit der Vorsitzenden offenlegen sollte, ist nicht nachzuvollziehen (vgl überdies den Amtsvermerk ON 175). Gleiches gilt für die Erstattung einer Disziplinaranzeige gegen die Verteidigerin durch die Staatsanwaltschaft Salzburg.

Der Nichtigkeitsgrund der Z 10a des § 345 Abs 1 StPO greift seinem Wesen nach erst, wenn sich „aus den Akten“ nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der im Wahrspruch der Geschworenen konstatierten Tatsachen ergeben (RIS Justiz RS0119583 [T7]).

Mit der sinngemäßen Wiederholung des Vorbringens der Verfahrensrüge gelingt es der Tatsachenrüge im Gegenstand nicht solche Zweifel zu wecken, ohne dass der Oberste Gerichtshof dazu eingehende eigene Erwägungen anzustellen hätte (RIS Justiz RS0118780).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher im Einklang mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der Äußerung der Verteidigung dazu bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§§ 285d Abs 1, 344 StPO). Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (§§ 285i, 344 StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.