10Ob519/95 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer, Dr.Ehmayr, Dr.Steinbauer und Dr.Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei N***** S.p.A., *****, vertreten durch Petsch, Frosch Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei L***** S.A., ***** vertreten durch Dr.Christoph Kerres, Rechtsanwalt in Wien, wegen (umgerechnet) S 6,624.191 sA infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 22.Juni 1995, GZ 3 R 105/95-33, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 9.Dezember 1994, GZ 15 Cg 32/94m-26, als nichtig aufgehoben und die Klage zurückgewiesen wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen ihres Vertreters binnen 14 Tagen die mit S 31.586,81 (hierin enthalten S 5.264,46 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.

Begründung:

Die Streitteile sind Kapitalgesellschaften mit Sitz im Ausland, und zwar die Klägerin in Italien, die Beklagte in der Schweiz. Gegenstand des mit Klage vom (Einlangen bei Gericht) 16.1.1992 beim Handelsgericht Wien anhängig gemachten Verfahrens sind offene Forderungen in Höhe von DM 946.313 sA, welche die Klägerin in der Zeit vom 6.3.1991 bis 28.5.1991 für den Druck und die Lieferung mehrerer Buchserien der Beklagten fakturiert hat. Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes wurde dabei damit begründet, daß die Parteien Wien urkundlich ausdrücklich als ausschließlichen Gerichtsstand sowie die ausschließliche Anwendung österreichischen Rechts vereinbart hätten (ON 1). Die beklagte Partei hat das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach bestritten sowie bis zur Höhe der Klagsforderung eine auf den Titel der Pönaleforderung sowie der Preisminderung wegen Gewährleistung gestützte Gegenforderung eingewendet. Die Zuständigkeitsbehauptung der Klägerin wurde im gesamten Verfahren erster Instanz hingegen nie bestritten. Aus diesem Grunde wurde auch die von der klagenden Partei behauptete Gerichtsstandvereinbarung im Verfahren erster Instanz nie vorgelegt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren weitgehend statt, indem lediglich ein Betrag von DM 9.300 sA infolge Zurechtbestehens der Gegenforderung in dieser Höhe abgewiesen wurde. Die Frage der inländischen Gerichtsbarkeit und/oder der örtlichen Zuständigkeit blieb hierin unbehandelt (ON 26).

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei, in welcher als Berufungsgrund ua Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 3 ZPO wegen mangelnder inländischer Gerichtsbarkeit geltend gemacht wurde (ON 28), Folge, hob das angefochtene Urteil und das vorangegangene Verfahren als nichtig auf, wies die Klage zurück und hob die Kosten des Berufungsverfahrens sowie des für nichtig erklärten Verfahrens gegenseitig auf. Es begründete seine Entscheidung - zusammengefaßt - damit, daß der behauptete Nichtigkeitsgrund der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit vorliege. Die Klägerin habe zwar - allerdings erst in der Berufungsbeantwortung (ON 27) - eine Gerichtsstandvereinbarung in Kopie (Beilage L 1) vorgelegt, laut Schreiben des Beklagtenvertreters vom 2.12.1991 (Beilage K 1, ebenfalls in der Berufungsbeantwortung vorgelegt) sei diese Vereinbarung jedoch unter einer aufschiebenden Bedingung abgeschlossen, weil sie nicht erfüllt worden sei. Im Sinne der nunmehr herrschenden bedingten Indikationentheorie könnte jedoch selbst eine formal gültige Gerichtsstandvereinbarung eine erforderliche Inlandsbeziehung entweder im Sinne einer Ortsbezogenheit der Parteien oder des Streitgegenstandes nicht begründen; auch die (bloße) Vereinbarung der Anwendung materiellen österreichischen Rechts stelle hiefür noch keine ausreichende inländische Anknüpfung dar, hätten es doch gegenteiligenfalls die Parteien immer in der Hand, sich mittels einer derartigen Vereinbarung eine Prozeßmöglichkeit im Inland zu eröffnen. Eine Anwendung des Lugano-Abkommens sei schließlich deshalb nicht möglich, weil dieses von Österreich noch nicht ratifiziert worden sei (ON 33). Gemäß § 42 Abs 1 JN, §§ 475 Abs 3, 478 Abs 1 ZPO sei daher das bisher durchgeführte Verfahren einschließlich der gefällten Entscheidung wegen Fehlens der inländischen Gerichtsbarkeit für nichtig zu erklären und die Klage zurückzuweisen gewesen. Die Kostenentscheidung wurde auf § 51 Abs 2 ZPO gestützt.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der - unter Bedachtnahme auf die Gerichtsferien - rechtzeitige und gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 3 zu § 519) zulässige Rekurs der klagenden Partei, welche den Beschluß vollinhaltlich aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag bekämpft, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Rechtssache zur Verhandlung und Entscheidung über die Berufung an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.

Die beklagte Partei hat eine ebenfalls fristgerechte Rekursbeantwortung erstattet, welche zunächst gemäß § 520 Abs 1 erster Satz aE ZPO beim Erstgericht eingebracht und hernach nochmals gesondert in Kopie direkt an den Obersten Gerichtshof übermittelt wurde. Da es sich hiebei jedoch bloß um ein Duplikat der zulässigen (Kodek, aaO) Rechtsmittelgegenschrift handelt, ist eine Zurückweisung des zweiten (späteren) nach dem Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels (8 Ob 36/87, 1 Ob 591/93, 1 Ob 7/95) hier nicht erforderlich.

Dem Rekurs kommt keine Berechtigung zu.

Das Rechtsmittel wird - zusammengefaßt - wie folgt begründet:

Für das vorliegende Verfahren bestünde zunächst eine Reihe gesetzlicher Gerichtsstände, und zwar der Niederlassung nach § 87 JN (da die Beklagte im geschäftlichen Verkehr den Eindruck erweckt habe, eine Niederlassung in Österreich, namentlich in Wien, zu betreiben, wie dies auch aus diversen Korrespondenzstücken, insbesondere aber daraus hervorgehe, daß der gesamte Schriftverkehr mit dem alleinvertretungsbefugten Verwaltungsrat Dr.L***** mit Sitz in Wien auf deutsch geführt worden sei, wobei zwischen der Beklagten und der von diesem repräsentierten L***** VerlagsgesmbH eine konzernähnliche Beziehung bestehe) sowie des Vermögens nach § 99 JN (da die Beklagte über ein beträchtliches Konto bei der CA-BV in Wien verfüge, auf welchem noch am Tage vor Klagseinbringung zumindest DM 662.000 erlegen wären). Schließlich hätten die Streitteile jedoch rechtsgültig und rechtswirksam eine schriftliche Gerichtstandvereinbarung getroffen, welche sie mangels Erhebung einer Unzuständigkeitseinrede durch die Beklagte gemäß § 104 Abs 3 JN noch mangels Erörterung dieser Prozeßfragen gemäß §182 ZPO durch das Gericht früher zu legen nicht gehalten gewesen sei. Durch die Unterlassung der rechtzeitigen Unzuständigkeitseinrede sei das angerufene Gericht jedenfalls gemäß § 104 Abs 3 JN zuständig geworden, wodurch auch ein allfälliger Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit (entgegen der Auffassung von Fasching) geheilt worden sei. Trotz noch nicht erfolgter Ratifizierung des Lugano-Abkommens seien dessen Grundsätze bereits vom Obersten Gerichtshof berücksichtigt worden, sodaß die gegenteilige Auffassung des Rekursgerichtes hiezu unrichtig sei. Letztlich sei die erforderliche Nahebeziehung zum Inland gegeben, da die Beklagte eine Niederlassung im Inland gehabt habe, ein Teil der von ihr bestellten Bücher im Inland ausgeliefert worden sei, sie über Bankkonten im Inland verfüge, auf der Anwendung österreichischen Rechtes bestanden habe und gegen sie auch beim Handelsgericht Wien eine Reihe weiterer Verfahren aufgrund einer gleichen Gerichtstandvereinbarung behinge. Da eine Rechtsverfolgung in der Schweiz unmöglich bzw unzumutbar und zufolge der Vereinbarung österreichischen materiellen Rechts die Forderung in der Schweiz voraussichtlich auch verjährt sei, würde die Zurückweisung der Klage einer internationalen Rechtsverweigerung gleichkommen, sodaß die Voraussetzungen des § 28 JN gegeben seien.

Hiezu hat der Oberste Gerichtshof folgendes erwogen:

1. Die beklagte Partei ist unstrittig eine Rechtsperson, die im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand hat (§ 75 Abs 1 JN). Neben der sich daraus stellenden Frage der örtlichen Zuständigkeit des angerufenen Erstgerichtes ist davon unabhängig (und grundsätzlich primär: SZ 62/101, jüngst ecolex 1995, 887) die hievon zu unterscheidende weitere Prozeßvoraussetzung der inländischen Gerichtsbarkeit im Sinne der internationalen Zuständigkeit zu prüfen. Zur ersteren, ausschließlich nach den Regeln des österreichischen Zivilverfahrensrechtes zu beurteilenden (Fasching, Lehrbuch2 Rz 196) Prozeßvoraussetzung hat sich die klagende Partei - wie ausgeführt - in der Klage (und im gesamten übrigen Verfahren erster Instanz) nur und ausschließlich auf eine Zuständigkeitsvereinbarung nach § 104 JN berufen; seit der Änderung dieser Gesetzesstelle durch Art IX Z 6 der WGN 1989 BGBl 343 muß die darüber zwischen den Streitteilen existierende Urkunde in der Klage nur mehr behauptet und erst im Bestreitungsfall urkundlich nachgewiesen werden; bestreitet die beklagte Partei - wie hier - nicht, so bedarf es keiner Vorlage. Einer besonderen Überprüfung eines urkundlichen Nachweises der klagenden Partei bedurfte es mangels Bestreitung der beklagten Partei sohin nicht, um das Vorliegen der behaupteten Gerichtsstandsvereinbarung anzunehmen, zumal Anhaltspunkte dafür, daß dem Erstgericht das Vorbringen der Klägerin etwa von Amts wegen als offenbar unrichtig bekannt war (§ 41 Abs 2 letzter Halbsatz JN; Fasching I 445 Anm 5), nicht vorliegen. Daß die klagende Partei die diesbezügliche Urkunde (Beilage L 1) erst im Rechtsmittelverfahren anläßlich ihrer Berufungsbeantwortung vorlegte, resultiert einzig und allein daraus, daß die beklagte Partei erst im zweitinstanzlichen Rechtsmittel (und nunmehr wiederholt auch in ihrer Rekursbeantwortung) im Rahmen ihres relevierten Nichtigkeitsgrundes nach § 477 Abs 1 Z 3 ZPO das Vorliegen einer solchen Gerichtsstandvereinbarung in Abrede stellte, sodaß diesbezüglich eine Ausnahme vom ansonsten geltenden Neuerungsverbot des § 482 Abs 1 ZPO bestand (Fucik, Das Neuerungsverbot im Zivilgerichtsverfahrensrecht, ÖJZ 1992, 425 [427]). Wie sich allerdings aus § 41 Abs 2 JN (iVm unter Umständen auch § 226 Abs 2 ZPO) ergibt, erfolgt in Streitsachen die Zuständigkeitsprüfung grundsätzlich (nur) aufgrund der Angaben in der Klage und kann sich daher ein Kläger auf einen anderen als den allgemeinen Gerichtsstand später - insbesondere wie hier erst im Rechtsmittelverfahren - nicht auch auf noch weitere (Wahl )Gerichtsstände berufen, sodaß alle Ausführungen sowohl im Rekurs als auch in der Rekursbeantwortung auch zu jenem der Niederlassung nach § 87 JN bzw zum Vermögensgerichtsstand nach § 99 JN unbeachtlich bleiben müssen. Die klagende Partei war zwar nicht gehalten, diese (weiteren) Zuständigkeitstatbestände in ihrer rechtlichen Konfiguration zu benennen, jedoch jedenfalls das dafür erforderliche Tatsachensubstrat vorzubringen; nicht einmal derartiges ist im gesamten Verfahren erster Instanz (sei es in der Klage, sei es später) entweder ausdrücklich oder auch nur implizit geschehen.

2. Im gegenständlichen Fall handelt es sich nicht um eine unprorogable, also auch durch Parteienvereinbarung (§ 104 Abs 2 JN) Nichtzuständigkeit begründende Unzuständigkeit, sondern vielmehr um eine solche prorogabler, also durch Parteienvereinbarung beseitigbarer Natur (Mayr in Rechberger, ZPO Rz 2 zu § 43), für deren Heilung § 104 Abs 3 JN Vorbringen zur Sache bzw mündliches Verhandeln des Beklagten genügen läßt. Die von der beklagten Partei hiezu nicht bereits (spätestens) in der gemäß § 243 Abs 4 ZPO schriftlich aufgetragenen Klagebeantwortung (ON 2), sondern erst nach Vorliegen des Urteils erster Instanz erhobene Einrede prozessualer Art ist daher insoweit ebenfalls unbeachtlich. Die beklagte Partei kann sich daher auf das Nichtvorliegen einer Gerichtsstandvereinbarung bzw das Nichteintreten der im Korrespondenzbrief ihres Vertreters vom 2.10.1991 (Beilage K 1) formulierten Bedingung nicht (mehr) berufen. Auf den Vorschlag Matschers, Zur Abgrenzung der inländischen Gerichtsbarkeit, vornehmlich in Vermögenssachen, JBl 1983, 505 ff (513 f), "die zuständigkeitsbegründende Wirkung einer Unterlassung der rechtzeitigen Unzuständigkeitseinrede [nach § 104 Abs 3 JN] dann nicht eintreten zu lassen - und zwar auch nicht im Falle einer an sich prorogablen Unzuständigkeit - wenn sonst kein Gerichtsstand im Inland gegeben ist", also (mit anderen Worten) diese Unzuständigkeit prozessual wie eine unprorogable zu behandeln, braucht in diesem Zusammenhang schon deshalb nicht näher eingegangen zu werden, weil der genannte Autor selbst diese Lösung aaO (einschränkend) bloß zum Schutz eines vor Zustellung nicht erreichten und demgemäß am Verfahren gar nicht beteiligten ausländischen Beklagten "gegen eine mißbräuchliche Zitierung vor ein inländisches Gericht" proponiert (so auch in der Zusammenfassung 516 Abschn V Z 6), welcher Fall hier jedoch ohnedies nicht gegeben ist.

Außerdem entspricht es herrschender Auffassung (Fasching, Lehrbuch2 Rz 77; vgl auch Pfersmann, Bemerkenswertes aus der SZ 57, ÖJZ 1987, 106 [107 f]), daß der Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit - auf welchen im folgenden noch ausführlich einzugehen sein wird - keinesweges dadurch heilt, daß ein inländisches Gericht nur durch Unterlassung der rechtzeitigen Unzuständigkeitseinrede gemäß § 104 Abs 3 JN nachträglich zuständig geworden ist, weil sich "aus der selbständigen und weiterreichenden Bedeutung der inländischen Gerichtsbarkeit eine Ausdehnung der Sanierungswirkung des § 104 Abs 3 JN auf diese verbietet" (in der E SZ 55/95 = JBl 1983, 541 wurde der Unterlassung der rechtzeitigen Erhebung der Unzuständigkeitseinrede die Bedeutung der Begründung der Entscheidungsbefugnis des angerufenen österreichischen Gerichtes im Ergebnis nur deshalb zuerkannt, weil [zusätzlich] eine hinreichende enge Inlandsbeziehung des gegen den dortigen Beklagten erhobenen Anspruchs, um die inländische Gerichtsbarkeit nicht grundsätzlich verneinen zu müssen, bejaht wurde); durch Parteienvereinbarung (sei es im Sinne einer ausdrücklichen nach § 104 Abs 1 JN, sei es als Parteiwille im Sinne einer Einredeunterlassung mit Rüge der örtlichen Unzuständigkeit samt Heilungswirkung nach § 104 Abs 3 JN) kann somit fehlende Inlandsbeziehung nie ersetzt werden (so auch Matscher in seiner Besprechung hiezu in JBl 1984, 9 ff [12] sowie Mayr in Rechberger, ZPO Rz 11 zu § 104 JN).

3. Nach der von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes inzwischen einhellig vertretenen Indikationentheorie ist, auch wenn gesetzlich ein inländischer Gerichtsstand vorliegt (hier nach § 104 JN), trotzdem die bereits mehrfach erwähnte inländische Gerichtsbarkeit zu verneinen, wenn eine hinreichende Nahebeziehung zum Inland fehlt (SZ 60/277 [zust Pfersmann in ÖJZ 1991, 123] = JBl 1989, 48 [zust Schwimann], SZ 62/101 [zust Pfersmann in ÖJZ 1992, 185] = JBl 1990, 397 [zust Pfersmann in Glosse], EvBl 1992/8 = JBl 1992,333 [zust Pfersmann in Glosse sowie Mayr in ÖJZ 1995, 329 ff], JBl 1992, 330, JBl 1993, 667 [zust Pfersmann]). Nach der neuesten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (EvBl 1994/154; Pfersmann in EBspr JBl 1992, 334 aE) folgt jedoch nicht einmal aus dem Vorhandensein einer hinreichenden Nahebeziehung allein die inländische Gerichtsbarkeit; für die Rechtsverfolgung im Inland muß vielmehr darüber hinaus auch noch ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis gegeben sein, als welches die Unzumutbarkeit oder unverhältnismäßige Erschwerung der Rechtsverfolgung im Ausland oder die fehlende gegenseitige Anerkennung und Vollstreckbarkeit gerichtlicher Entscheidungen genannt werden.

4. Werden alle diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall übertragen, so zeigt sich, daß dem Berufungsgericht in der Nichtannahme einer derartigen inländischen Nahebeziehung ein Rechtsirrtum nicht unterlaufen ist. Weder von einer Ortsgebundenheit der Parteien noch einer solchen des Streitgegenstandes zum Inland (JBl 1994, 343) kann die Rede sein (einzig bezüglich der beiden im Inland ansässigen Parteienvertreter ist eine solche gegeben). Daß die Parteien ihren (firmenmäßigen) Sitz in unterschiedlichen Staaten des Auslandes haben, ergibt sich bereits aus den in den jeweiligen Schriftsätzen nach § 75 Z 1 ZPO hiezu enthaltenen Angaben. Daß die Herstellung oder die Auslieferung der verfahrensgegenständlichen Bücher - wie im Rekurs unterstellt - im Inland erfolgte, wie es das Berufungsgericht in Seite 6 seiner Entscheidung ausdrücklich als nicht gegeben erachtete, läßt sich weder dem erstinstanzlichen Urteil noch dem Vorbringen der Parteien in erster Instanz entnehmen. Die (erstmals) im vorliegenden Rekurs hiezu nachgeschobene Behauptung, wonach (zumindest) ein Teil der von der beklagten Partei bestellten Bücher im Inland ausgeliefert wurde, ist daher abermals eine unbeachtliche Neuerung. Daß sich unter den Buchtiteln auch "Hotelführer Österreich" befanden, ist hiefür selbstredend zu wenig. Die Rekurswerberin vermag in diesem Zusammenhang im übrigen selbst kein Beweismittel (etwa Urkunden des reichlich gelegten Konvolutes) zu nennen, aus dem sich derartiges ergeben sollte. Aus der Beweisurkunde Beilage U (Fax vom 14.3.1991) ist zwar zu entnehmen, daß eine "kleinere Auflage" an "LIBRO-Wiener Neudorf" nachgeliefert werden sollte und für "MORAWA Wien" Lagen auf Paletten verpackt wurden, eine ausreichende Inlandsbeziehung zum österreichischen Rechtsbereich für den vorliegenden vermögensrechtlichen Anspruch der Klägerin als entscheidendes Kriterium für die Bejahung der inländischen Gerichtsbarkeit ist daraus jedoch nicht abzuleiten. Nach der Entscheidung WBl 1995,165 begründete nicht einmal die Lieferung von Waren durch einen österreichischen Exporteur ins Ausland für sich allein eine ausreichende Inlandsbeziehung zur Begründung der inländischen Gerichtsbarkeit; umso mehr muß dies gelten, wenn ein ausländischer Exporteur für einen ebenfalls ausländischen (jedoch andersstaatlichen) Empfänger einen Teil der Waren ins Ausland (darunter ua in ein vom Sitz des Empfängers verschiedenes Drittland, hier Österreich) liefert. Selbst die (ihre Wirksamkeit unterstellt) Vereinbarung österreichischen materiellen Rechts (als nach dem IPR zu beantwortende Frage des anzuwendenden Sach- oder Kollisionsrechtes in merito) kann in diesem Zusammenhang für sich allein das Erfordernis ausreichender Nahebeziehung zum Inland erfüllen (vgl 1 Ob 604/94, wo neben der Vereinbarung der Anwendung österreichischen Rechtes noch der Sitz des Klägers in Österreich sowie der Umstand, daß der streitgegenständliche Gegenstand aus Österreich angeliefert wurde und eine urkundlich nachgewiesene Parteienvereinbarung auf die Prozeßführung vor einem bestimmten inländischen Gericht vorlagen, als weitere Kriterien erfüllt gewesen sind).

5. Soweit im Rekurs auf die Bestimmungen des Lugano-Abkommens, insbesondere dessen Art 17 Abs 1, Bezug genommen wird, ist folgendes zu erwidern:

Dieses am 16.9.1988 abgeschlossene und nach seinem Abschlußort benannte Abkommen (Näheres siehe Mayr in Rechberger, ZPO Rz 9 zu § 28) ist als self-executing-Staatsvertrag von Österreich (wohl aber von den Regierungen der Staaten der beiden Streitteile, nämlich Schweiz und Italien: Mayr aaO) bisher nicht ratifiziert worden und als solcher weder primäres noch sekundäres EG-Recht (Fucik, Neuerungen durch den EWR/die EU, Auswirkungen auf das Zivilrecht, RZ 1995, 50 [57]); es überlagert daher erst nach und ab der Ratifizierung die bis dahin weiterhin geltenden nationalen Zuständigkeitsvorschriften Österreichs in der Jurisdiktionsnorm. Trotzdem hat - insoweit ist der Rekurswerberin beizupflichten - der Oberste Gerichtshof bereits in einigen Entscheidungen auslegungsmäßig darauf Bezug genommen (JBl 1994, 343, WBl 1995, 165). Beiden liegen jedoch anders gelagerte Sachverhalte zugrunde. Art 17 des Lugano-Abkommens sieht nur die Möglichkeit von Parteienvereinbarungen sowohl über die örtliche Zuständigkeit eines Gerichtes als auch über die internationale Zuständigkeit jeweils eines Vertragsstaates vor (Mayr, aaO Rz 18 zu § 104; Pfeiler, Das "Lugano-Abkommen" - die Einbindung Österreichs in das gesamteuropäische Zivilverfahrenssystem, JAP 1994/95, 227 [234]), wobei nach Art 18 ein unzuständiges Gericht wiederum eines Vertragsstaates auch durch rügelose Einlassung des Beklagten in das Verfahren zuständig gemacht werden kann. Für die Anrufung des Gerichtes eines Nichtvertragsstaates ergibt sich daraus somit für den Rechtsstandpunkt der Klägerin nichts, da dann, wenn - wie hier - Parteien von Vertragsstaaten Gerichte eines dritten Staates vereinbaren (und damit gleichzeitig den eigenen Gerichten in den Vertragsstaaten derogieren), Art 17 nicht (mehr) anwendbar ist, und sich die Zulässigkeit solcher Vereinbarungen damit wiederum (ausschließlich) nach nationalem (hier also österreichischem) Recht richtet (Pfeiler aaO).

Auch das EuGVÜ vom 27.9.1968 ist (derzeit) weder primäres noch sekundäres EG-Recht, sondern ein selbständiger (völkerrechtlicher) Vertrag und wurde auch nicht in den EWR übernommen; vor Ratifizierung ist es daher ebensowenig anzuwenden wie das Lugano-Abkommen (Fucik, aaO). Auch dieser Vertrag sieht in seinem Art 17 nur die Vereinbarung der Zuständigkeit eines mitgliedstaatlichen Gerichtes vor. Hinsichtlich des Erfordernisses der Nahebeziehung zur Rechtsordnung eines gerichtsmäßig angerufenen Drittstaates finden sich hingegen auch hierin keine für die klagende Partei ausschlagenden Auslegungshilfen. Auch der Rekurs ist hiezu im Ergebnis inhaltsleer.

7. Letztlich verbleibt noch auf die vom Kläger in seinem Rechtsmittel angeschnittene Frage der Ordination nach § 28 JN wegen Unzumutbarkeit der Rechtsverfolgung im Ausland, konkret in der Schweiz, einzugehen. Hiezu ist zunächst von der von Mayr jüngst in seinem Aufsatz "Praxisprobleme der Zuständigkeit und der inländischen Gerichtsbarkeit" in ÖJZ 1995, 329 ff (335) verfahrensmäßig zusammengefaßten Schrittreihenfolge auszugehen: Danach hat das angerufene Gericht (bzw die im Instanzenzug hiemit befaßten Rechtsmittelgerichte) vorerst zu prüfen, ob für die anhängig gemachte Rechtssache eine ausreichende Nahebeziehung zum Inland besteht (was nach dem Vorgesagten zu verneinen ist). Liegt diese nicht vor, so ist die Klage - auch dann, wenn (möglicherweise) ein inländischer Gerichtsstand gegeben wäre (§ 104 JN) - wegen mangelnder inländischer Gerichtsbarkeit zurückzuweisen. Ist kein Zuständigkeitstatbestand verwirklicht, jedoch aufgrund einer hinlänglichen Nahebeziehung (an welcher es nach dem Vorgesagten allerdings mangelt) inländische Gerichtsbarkeit gegeben, steht dem Kläger die Möglichkeit offen, einen Ordinationsantrag an den Obersten Gerichtshof zu stellen, sofern die (weiteren) Voraussetzungen des § 28 JN vorliegen. Voraussetzung für eine Ordination ist daher immer das (vorrangig zu prüfende) Vorliegen der inländischen Gerichtsbarkeit (JBl 1987, 115, SZ 62/101 = JBl 1990, 396, JBl 1992, 330, JBl 1992, 331 = EvBl 1992/8, EvBl 1994/154; Schwimann, Zur Abgrenzung der inländischen Gerichtsbarkeit bei Fehlen ausdrücklicher Vorschriften, JBl 1984, 9 [11]). Auf das durch Art II Z 6 ZVN 1983 BGBl 135 neu eingeführte Erfordernis der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit einer Rechtsverfolgung im Ausland (§ 28 Z 2 JN) in der Schweiz (als einem unstrittig anerkannten Rechtsstaat mit funktionierenden Rechtsschutzeinrichtungen) braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden. Es soll jedoch nicht unerwähnt bleiben, daß dem hiezu vom Rekurswerber zitierten Beitrag von Roessler in AnwBl 1995, 375 [im Akt auch als Beilage T 1 erliegend) eine völlig andere Fallkonstellation zugrunde liegt. Ob (zufolge der Vereinbarung österreichischen Sachrechtes im Falle der Prozeßführung vor einem schweizerischen Gericht) die dort einzuklagende Forderung bereits verjährt wäre, ist allenfalls eine aus der eigenen Gerenz der klagenden Partei resultierende Rechtsfolge, welche auf das Vorliegen der inländischen Gerichtsbarkeit bzw einer Ordinationsmöglichkeit durch den Obersten Gerichtshof keinen Einfluß zu zeitigen vermag. Im übrigen besteht mit der Schweiz schon seit dem 29.11.1956 ein Vertrag über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (BGBl 1962/125).

Daraus folgt - zusammenfassend - , daß dem Rechtsmittel der Klägerin insgesamt kein Erfolg beschieden sein kann. Die Entscheidung des Berufungsgerichtes war daher zu bestätigen. Die klagende Partei hat damit die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen, jedoch der beklagten Partei die tarifmäßigen Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen (§§ 41, 50 ZPO).