W158 2240383-2/39E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Yoko KUROKI-HASENÖHRL als Vorsitzende und die Richter Dr. Martin MORITZ und Mag. Volker NOWAK als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch ALIANT Helml Rechtsanwälte GmbH in 4020 Linz, gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 19.01.2021, GZ: FMA- XXXX nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung beschlossen:
A)
Die Beschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
I.1. Mit Bescheid vom 19.01.2021 trug die Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden: FMA) der Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) auf, die unerlaubte Verwaltung eines alternativen Investmentfonds durch Beschreibung einer konkreten Tätigkeit zu unterlassen (Spruchpunkt 1.). Dies sei der FMA binnen sechs Wochen ab Zustellung des Bescheids durch Vorlage geeigneter Unterlagen nachzuweisen (Spruchpunkt 2.). Bei Nichtbefolgung werde über die BF eine Zwangsstrafe in Höhe von € 10.000,-- verhängt werden (Spruchpunkt 3.). Weiters wurde ein Antrag der BF auf Akteneinsicht in einen anderen Akt abgewiesen (Spruchpunkt 4.). Zuletzt schloss die FMA die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde aus (Spruchpunkt 5.).
Begründend wurde, auf das Wesentlichste zusammengefasst, ausgeführt, dass die BF Genussrechte ausgegeben habe, die alle Voraussetzungen eines AIF erfüllen würden. Auch wenn in den Genussrechtsbedingungen geregelt sei, dass das Genussrechtskapital der direkten operativen Unternehmensfinanzierung diene, sei das Genussrecht trotzdem als AIF zu qualifizieren, weil es sich bei Vorstreckung der Prozesskosten und Übernahme des Prozessrisikos um keinen allgemein-kommerziellen oder -industriellen Zweck handle. Vielmehr sei es eine finanzielle Dienstleistung. Die übrigen Tätigkeiten der BF, wie etwa die Vorabprüfung der Unterlagen, wären zwar isoliert betrachtet nicht als finanzielle Dienstleistungen anzusehen, allerdings seien diese Tätigkeiten nur untergeordnet. Dass der Vertrieb der Genussrechte beendet worden sei, ändere nichts daran, dass das bereits eingesammelte Kapital weiterhin verwaltet werde. Die bisher durch die BF vorgelegten Unterlagen seien nicht geeignet, ein rechtmäßiges Verhalten nachzuweisen. Die BF sei daher bescheidmäßig aufzufordern, entsprechende Unterlagen vorzulegen. Die Höhe der angedrohten Zwangsstrafe sei aufgrund der Höhe der eingenommenen Kundengelder verhältnismäßig. Die Abweisung des Antrags auf Akteneinsicht wurde damit begründet, dass einerseits berechtigte Interessen Dritter und andererseits durch die Einsichtnahme der Zweck des Verfahrens beeinträchtigt werden würde, weil es sich dabei um die Kommunikation mit den Strafverfolgungsbehörden handle.
I.2. Gegen diesen Bescheid richtete sich die Beschwerde vom 24.02.2021, in der beantragt wurde, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, den Bescheid ersatzlos zu beheben und der FMA aufzutragen, die Kundmachung im Amtsblatt der Wiener Zeitung sowie auf der Internetseite der FMA zu widerrufen, in eventu den Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die FMA zurückzuverweisen. Außerdem wird angeregt, eine Vorabentscheidung beim EuGH einzuholen.
Begründet wurde die Beschwerde, auf das Wesentlichste zusammengefasst, damit, dass die Prozesskostenfinanzierung und die dazu notwendigen Vorarbeiten entgegen der Ansicht der FMA sehr wohl eine operative Tätigkeit der BF darstellen würden. Außerdem würde damit keine festgelegte Anlagestrategie verfolgt werden. Darüber hinaus habe die BF bereits im Juli 2019 den verfahrensgegenständlichen Vertrieb eingestellt, das öffentliche Angebot zurückgenommen und keine Zeichnungsanträge mehr angenommen. Die FMA habe auch das Parteiengehör verletzt, indem sie die Stellungnahme der BF offensichtlich nicht beachtet habe. Sie wäre verpflichtet gewesen, der BF die Möglichkeit zu geben, zu konkreten Beweisergebnissen Stellung zu nehmen. Dazu wird in der Beschwerde ausgeführt, was sie dann vorgebracht hätte. Als Beweis dafür wird die Einvernahme des Geschäftsführers der BF beantragt. Die FMA sei überdies befangen, was sich an der konstruierten Begründung zeige. Durch die teilweise Verweigerung der Akteneinsicht sei das kardinale Verfahrensprinzip des Parteiengehörs verletzt worden.
I.3. Am 12.03.2021 langte die Beschwerdevorlage beim Bundesverwaltungsgericht ein.
I.4. Mit Entscheidung vom 17.03.2021 zu W107 2240383-1/3E wurde die gegen den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung erhobene Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
I.5. Am 02.03.2022 stellte die BF den Antrag, den angefochtenen Bescheid, in eventu den oben genannten Beschluss dahingehend abzuändern, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt werde, weil sich die Voraussetzungen geändert hätten.
I.6. Mit Stellungnahme vom 09.03.2022 bestritt die FMA die Zulässigkeit der Anträge der BF und führte aus, dass sich die Voraussetzungen hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung nicht geändert hätten.
I.7. Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses wurde die Rechtssache der erkennenden Gerichtsabteilung am 31.10.2022 neu zugewiesen und die bisher noch nicht übermittelte Stellungnahme der FMA vom 09.03.2022 an die BF übermittelt, auf welche diese am 09.12.2022 replizierte.
I.8. Am 07.03.2023 hielt der erkennende Senat eine mündliche Verhandlung ab, in der neben dem Strafverfahren gegen den ehemaligen Geschäftsführer der BF zur GZ 2266457-1 auch die Verfahren 2245399-1, 2252667-1 und das gegenständliche Verfahren 2240383-2 zur gemeinsamen Verhandlung verbunden wurden.
In dieser Verhandlung wurden der ehemalige Geschäftsführer der BF als Beschuldigter, ein Zeuge sowie die belangte Behörde gehört. Die BF hielt im gegenständlichen Verfahren seine Beschwerde vollinhaltlich aufrecht. Sie verzichtete durch ihren RV auf eine sofortige mündliche Verkündung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts.
I.9. Eine Stellungnahme der BF inklusive Urkundenvorlage langte am 14.03.2023 beim Bundesverwaltungsgericht ein. Diese wurden der FMA zur Kenntnis übermittelt.
I.10. Am 20.03.2023 legte die belangte Behörde eine Stellungnahme vor, auf die die BF am 30.03.2023 replizierte.
I.11. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 03.08.2023 wurde der Beschwerde der BF stattgegeben.
I.12. Infolge einer dagegen erhobenen außerordentlichen Amtsrevision beim Verwaltungsgerichtshof (bei diesem eingelangt am 18.09.2023), hob dieser das angefochtene Erkenntnis am 15.02.2024 zu Ra 2023/02/0178-12, beim Bundesverwaltungsgericht am 08.03.2024 eingelangt, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. Mit Erkenntnis vom gleichen Tag hob der Verwaltungsgerichtshof mit Ra 2023/02/0178-9 auch das Straferkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts zu 2266457-1 gegen den ehemaligen Geschäftsführer der BF auf. Gegen das zu 2266457-1 erneut ergangene Straferkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.06.2024 (dem Beschuldigten zugestellt am 01.07.2024) erhob der ehemalige Geschäftsführer am 12.08.2024 eine außerordentliche Revision, welche mit 08.05.2025 durch Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs zurückgewiesen wurde.
I.13. Am 24.05.2024 erstattete die BF dazu ein ergänzendes Vorbringen, welches der belangten Behörde zur Stellungnahme übermittelt wurde.
I.14. Am 10.06.2024 langte eine Stellungnahme der FMA beim Bundesverwaltungsgericht ein. In dieser replizierte die FMA auf das ergänzende Vorbringen der BF.
I.15. Mit Schriftsatz vom 04.09.2024 brachte die BF ein weiteres ergänzendes Vorbringen ein, das der belangten Behörde übermittelt wurde und auf welches diese mittels Stellungnahme vom 09.10.2024 replizierte.
Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen
Zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis durch Einsicht in den Verwaltungsakt der FMA und den Gerichtsakt sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 07.03.2023 vor dem BVwG erhoben.
II. Feststellungen
Mit VwGH-Erkenntnis zu Ra 2023/02/0178-12 vom 15.02.2024 hob dieser das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts zu W158 2240383-2/25E wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes auf.
Die BF beendete mit 31.12.2023 sämtliche Genussrechtsverträge und zahlte sämtliche Gelder inklusive der vereinbarten Erlöse an die Genussrechtsberechtigten zurück.
III. Beweiswürdigung
Die erfolgte Rückführung sämtlicher Gelder gründet sich auf die durch die BF vorgelegten Nachweise (Beilagen ./2 und ./3) im Verfahren W158 2298045-1, die vom Bundesverwaltungsgericht als glaubwürdig erachtet werden. Dies insbesondere deswegen, da es sich um eine eidesstattliche Erklärung und um eine Bestätigung eines Rechtsanwaltes handelt. Weiters teilte die FMA mit Stellungnahme vom 09.10.2024 im Verfahren W158 2298045-1 mit, dass aus ihrer Sicht der rechtmäßige Zustand durch die Rückführung sämtlicher Gelder hergestellt wurde. Die FMA verwies in ihrer letzten Stellungnahme vom 09.10.2024 im gegenständlichen Verfahren selbst auf die im Verfahren W 158 2298045-1 ergangene Stellungnahme. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher insgesamt keinen Anlass, an der Rückführung der Gelder zu zweifeln.
IV. Rechtliche Beurteilung
Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG entscheiden die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Es ist daher gemäß § 22 Abs. 2a FMABG ein Senat zur Entscheidung berufen.
V.1. Zu Spruchpunkt A) I.)
V.1.1. Maßgebliche Rechtslage:
Gemäß § 22d Abs. 1 FMABG hat die FMA bei einem Verdacht der Übertretung unter anderem des § 60 Abs. 1 Z 1 AIFMG unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens die den verdächtigen Geschäftsbetrieb ausübenden Unternehmen mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der FMA zu bestimmenden Frist aufzufordern. Kommt ein aufgefordertes Unternehmen dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die FMA mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes, zu verfügen.
Aus § 5 Abs. 2 zweiter Satz VVG folgt, dass mit jeder Androhung einer Zwangsstrafe dem Verpflichteten eine angemessene Frist zur Erfüllung der Verpflichtung einzuräumen ist (Paritionsfrist). Die Einräumung dieser Frist zielt darauf ab, dem Verpflichteten die Möglichkeit zu geben, durch Nachholung der versäumten Handlung der Vollstreckung zu entgehen (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2002, Zl. 2001/11/0281). Das Ende der gemäß § 5 Abs. 2 VVG gesetzten Frist bezeichnet jenen Zeitpunkt, bis zu dem der Verpflichtete seiner Verpflichtung spätestens hätte nachkommen müssen, um der Anordnung der angedrohten Zwangsstrafe durch Vollstreckung zu entgehen (vgl. hiezu die hg. Erkenntnisse vom 6. März 1973, Zl. 1538/72, VwSlg. 8378 A/1973, sowie das hg. Erkenntnis vom 23. Februar 2001, Zl. 2001/06/0006).
Die Verhängung der Zwangsstrafe ist eine Vollstreckungsverfügung. Auf das Vollstreckungsverfahren sind gemäß § 10 Abs. 1 VVG, soweit sich aus dem VVG nicht anderes ergibt, der I. Teil, hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung die §§ 58 Abs. 1 und 61 und der 2. und 3. Abschnitt des IV. Teiles des AVG sinngemäß anzuwenden. Derartige Zwangsstrafen sind keine Strafen im Sinne des VStG, dieses ist auf das diesbezügliche Verfahren daher nicht anzuwenden (VwGH 30.03.2016, Ra 2016/09/0022).
§ 5 Verwaltungsvollstreckungsgesetz, BGBl. 53/1991 in der Fassung BGBl. I 3/2008 lautet:
„(1) Die Verpflichtung zu einer Duldung oder Unterlassung oder zu einer Handlung, die sich wegen ihrer eigentümlichen Beschaffenheit nicht durch einen Dritten bewerkstelligen läßt, wird dadurch vollstreckt, daß der Verpflichtete von der Vollstreckungsbehörde durch Geldstrafen oder durch Haft zur Erfüllung seiner Pflicht angehalten wird.
(2) Die Vollstreckung hat mit der Androhung des für den Fall des Zuwiderhandelns oder der Säumnis zur Anwendung kommenden Nachteiles zu beginnen. Das angedrohte Zwangsmittel ist beim ersten Zuwiderhandeln oder nach fruchtlosem Ablauf der für die Vornahme der Handlung gesetzten Frist sofort zu vollziehen. Gleichzeitig ist für den Fall der Wiederholung oder des weiteren Verzuges ein stets schärferes Zwangsmittel anzudrohen. Ein angedrohtes Zwangsmittel ist nicht mehr zu vollziehen, sobald der Verpflichtung entsprochen ist.
(3) Die Zwangsmittel dürfen in jedem einzelnen Fall an Geld den Betrag von 726 Euro, an Haft die Dauer von vier Wochen nicht übersteigen.
(4) Die Vollstreckung durch Geldstrafen als Zwangsmittel ist auch gegen juristische Personen mit Ausnahme der Körperschaften des öffentlichen Rechts und eingetragene Personengesellschaften zulässig."
§ 26a Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz, BGBl. I. 97/2001 in der bis 02.01.2018 geltenden Fassung BGBl. I 48/2006 lautete:
„Für die Vollstreckung eines Bescheides nach diesem Bundesgesetz tritt an die Stelle des im § 5 Abs. 3 VVG vorgesehenen Betrages von 726 Euro der Betrag von 30 000 Euro."
Zur Vollstreckung ihrer eigenen Bescheide ist nach § 22 Abs. 1 FMABG mit Ausnahme von Verwaltungsstrafbescheiden die FMA selbst zuständig.
Nach § 5 Abs. 2 letzter Satz VVG ist ein angedrohtes Zwangsmittel nicht mehr zu vollziehen, sobald der Verpflichtung entsprochen ist.
Nach der hg. Rechtsprechung (vgl. nur das Erkenntnis vom 18. Februar 1999, Zl. 98/07/0015, mwN) gehört zur Vollziehung des angedrohten Zwangsmittels im Sinne dieses Satzes des § 5 Abs. 2 VVG auch der Akt der Vollstreckung einer bereits verhängten Zwangsstrafe, welche im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen dieses Satzes ebenso unzulässig wird. Dadurch unterscheidet sich die hier anzuwendende Rechtslage etwa von den Zwangsstrafen nach § 283 UGB, nach dessen Abs. 4 eine verhängte Zwangsstrafe auch dann zu vollstrecken ist, wenn die bestraften Personen ihrer Pflicht nachkommen oder deren Erfüllung unmöglich geworden ist.
Wegen des ausschließlichen Beugecharakters von Zwangsstrafen nach dem VVG ist deren Verhängung und Vollzug nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs unzulässig, sobald die Leistung erbracht oder ihre Erbringung gegenstandlos geworden bzw. unmöglich ist, weil dann die Erreichung des mit der Zwangsstrafe letztlich verfolgten Zieles nicht mehr möglich oder nicht mehr verpflichtend ist. Der Vollstreckungsvorgang bei der Zwangsstrafe besteht aus der Androhung der Zwangsstrafe, deren bescheidmäßiger Verhängung („Vollstreckungsverfügung“) und der Vollstreckung als faktischer Amtshandlung (VwGH, 21.11.2018, Ra 2017/17/0255).
V.1.2. Die erstmals im Verfahren zu W158 2298045-1 vorgelegten Unterlagen machen, wie festgestellt, deutlich, dass durch die Rückführung der durch die BF verwalteten Gelder der auferlegten Unterlassung der unerlaubten Verwaltung eines AIF gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 AIFMG entsprochen wurde. Die BF beendete mit 31.12.2023 sämtliche Genussrechtsverträge und zahlte sämtliche Gelder inklusive der vereinbarten Erlöse an die Genussrechtsberechtigten zurück. Damit wurde der Unterlassungsaufforderung unter Spruchpunkt 1 des Bescheides vollinhaltlich entsprochen, wodurch auch den restlichen Spruchpunkten des angefochtenen Bescheides die Grundlage entzogen wurde.
Eine Vollziehung eines angedrohten Zwangsmittels sowie die Vollstreckung einer bereits verhängten Zwangsstrafe wäre nach ständiger Rechtsprechung jedenfalls unzulässig, da das verfolgte Ziel erreicht ist (VwGH 30.10.1953, 2275/51; VwGH 20.03.2009, 2009/17/0033; VwGH 30.03.2017, Ra 2015/07/0171).
V.I.3. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. den Beschluss vom 18. Februar 1999, Zl. 98/07/0015) ist nur derjenige legitimiert, gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben, dessen Rechtstellung je nachdem eine verschiedene ist, ob der Bescheid einer Verwaltungsbehörde aufrecht bleibt oder aufgehoben wird, weil der Verwaltungsgerichtshof zu einer lediglich abstrakttheoretischen Prüfung der Gesetzmäßigkeit bekämpfter Bescheide nicht berufen ist. Auf eine solche abstrakt-theoretische Prüfung der Gesetzmäßigkeit des angefochtenen Bescheides liefe jedoch die meritorische Erledigung der vorliegenden Beschwerde hinaus, weil dieser keine Auswirkungen auf die Rechtstellung der beschwerdeführenden Partei mehr ausüben würde. Die Beschwerde war somit gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen (VwGH, 20.03.2009, 2009/17/0033).
Weiters beurteilte der Verwaltungsgerichtshof, dass eine Beschwerde, die sich gegen die Verhängung einer Zwangsstrafe nach § 5 VVG richtet, mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung zurückzuweisen ist, wenn vor Einbringung der Beschwerde dem behördlichen Auftrag, dem die Verhängung der Zwangsstrafe dient, vollinhaltlich entsprochen wurde (hier: Abgabe eines Führerscheines) (VwSlg 10418 A/1981).
Die Argumentation des Verwaltungsgerichtshofs zur Beschwerdelegitimation knüpft somit stets an die Rechtsposition des Beschwerdeführers an, und zwar ist eine Beschwerde nur dann zulässig, wenn der angefochtene Bescheid die Rechtsposition der Partei verändert. Andernfalls ist sie als unzulässig zurückzuweisen.
Fallgegenständlich ist die Rechtsposition der BF nach Auffassung des Gerichts in vergleichbarer Weise zu beurteilen. Angesichts der nachgewiesenen vollständigen Rückzahlungen der eingezahlten Geldbeträge und damit erfolgten Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes ist der Grund für die Unterlassungsaufforderung (Spruchpunkt 1.), den Nachweis durch Vorlage geeigneter Unterlagen (Spruchpunkt 2.), die Androhung eines Zwangsmittels (Spruchpunkt 3.), den Antrag der BF auf Akteneinsicht (Spruchpunkt 4.) sowie den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung (Spruchpunkt 5.) zur Gänze weggefallen. Der angefochtene Bescheid ist nicht mehr vollstreckbar und vermag daher die BF auch nicht länger in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten zu beeinträchtigen, da er keinerlei Auswirkungen mehr auf diese entfaltet. Dies auch insbesondere unter Berücksichtigung der Rechtsprechung, wonach der Androhung einer Zwangsstrafe kein Bescheidcharakter zukommt (so VwGH am 27.04.1999, Zl. 99/05/0081, mit Hinweis auf E 17.10.1983, 83/10/0244), weshalb auch im Hinblick darauf kein Rechtsschutzinteresse der BF an einer Rechtsverfolgung bestehen kann.
Somit ist aus Sicht des erkennenden Gerichts aufgrund der einschlägigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs davon auszugehen, dass die fallgegenständliche Beschwerde betreffend die Unterlassungsaufforderung in Spruchpunkt 1. und die darauf basierenden übrigen Spruchpunkte 2. bis 5. zurückzuweisen ist, da dem behördlichen Auftrag bereits entsprochen wurde, der angefochtene Bescheid keine Auswirkungen auf die BF hat und somit das Rechtsschutzinteresse weggefallen ist.
Die Beschwerde war daher als unzulässig zurückzuweisen.
V.2. Zu Spruchpunkt B)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Rückverweise
