IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christopher MERSCH als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Thomas MIKULA, MBA als Beisitzer und die Richterin Dr. Susanne PFANNER als Beisitzerin über die Beschwerde des XXXX vertreten durch die Niederhuber&Partner Rechtsanwälte GmbH, gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria vom XXXX , zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. Nach Einleitung eines Verfahrens zur Feststellung von Rechtsverletzungen sprach die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid vom XXXX aus, dass die beschwerdeführende Partei am 31.03.2023 im bundesweiten Hörfunkprogramm „ XXXX “ die Bestimmung des § 14 Abs. 1 Satz 2 ORF-G idF BGBl. I Nr. 84/2022 dadurch verletzt habe, dass um ca. 07:58:56 Uhr nach einem Werbespot, auf den ein redaktioneller Hinweis auf ein Gewinnspiel gefolgt habe, kein Trennmittel ausgestrahlt worden sei (Spruchpunkt 1.a.), und die Bestimmung des § 17 Abs. 1 Z 2 ORF-G idF BGBl. I Nr. 84/2022 dadurch verletzt habe, dass mit der von ca. 07:06:36 bis ca. 07:59:20 ausgestrahlten Sendung „ XXXX “ eine von der XXXX durch die Zurverfügungstellung des Preisgeldes für ein Gewinnspiel gesponserte Sendung ausgestrahlt worden sei, ohne dass diese Sendung am Anfang oder Ende als gesponsert gekennzeichnet worden sei (Spruchpunkt 1.b.). Zudem trug die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei die Veröffentlichung ihrer Entscheidung unter näher bezeichneten Voraussetzungen (Spruchpunkt 2.) und die Erbringung eines entsprechenden Nachweises auf (Spruchpunkt 3.).
2. Gegen Spruchpunkt 1.b. dieses Bescheides sowie dessen weitere Spruchpunkte 2. und 3., soweit sie sich auf Spruchpunkt 1.b. beziehen, richtet sich die vorliegende Beschwerde der beschwerdeführenden Partei vom 22.04.2024. Begründend führte sie darin im Wesentlichen aus, dass es sich bei der gegenständlichen Sendung nicht um Sponsoring iSd ORF-G handle, weil darin kein Beitrag zur Finanzierung einer Sendung mit dem Ziel zu erblicken sei, den Namen, die Marke, das Erscheinungsbild, die Tätigkeit oder die Leistungen des Unternehmens zu fördern.
Des Weiteren sei für die Prüfung des Elements der Entgeltlichkeit ein objektiver Maßstab anzulegen. Maßgeblich sei, ob es sich um eine Erwähnung oder Darstellung einer Ware, Marke oder ähnlichem handle, für die nach der Verkehrsauffassung üblicherweise ein Entgelt erfolge. Es gebe in der Ankündigung des Gewinnspiels keine Hinweise auf die Produkte, Marke oder das Unternehmen und der Zuhörer müsse nach der allgemeinen Verkehrsauffassung nicht davon ausgehen, dass sich hinter der genannten Ausstrahlung ein bestimmtes Sponsoring verberge. Aufgrund der langjährigen und regelmäßigen Ausstrahlung der Sendung „ XXXX “ könne der Zuhörer diese als eigenständiges bzw. unabhängiges Format identifizieren.
Zudem müsse sich für die Einordnung als Sponsoring ein wirtschaftlicher Vorteil ergeben. Die Vereinbarung mit „ XXXX “ beinhalte zwar einen wirtschaftlichen Vorteil, dieser sei aber im Zeitraum von 22. bis 29.03.2023 und am 17.04.2023 bereits abgegolten worden. Die gegenständliche Sendung fiele nicht in diesen Zeitraum.
Auch sei das zur Verfügung gestellte Preisgeld kein Beitrag zur Finanzierung, weil es im Rahmen des Gewinnspiels an eine dritte Person weitergereicht werden solle und ihr selbst damit nicht zugutekomme oder ihren Umsatz beeinflusse. Das Preisgeld sei auch kein essentieller Bestandteil um eine Sendung auf die Beine zu stellen.
Hinsichtlich der Nennung von „ XXXX “ auf der XXXX -Homepage brachte die beschwerdeführende Partei vor, dass die Definition von Sponsoring im Rahmen des ORF-G zwar auch Ausstrahlungen im Radio erfasse, dieses sich aber nach dem Wortlaut im Zusammenhalt mit § 17 Abs. 1 ORF-G (arg „Sendungen“) nicht auf das – nicht aus Sendungen bestehende – sonstige Online-Angebot der beschwerdeführenden Partei beziehe.
3. Mit Schreiben vom 04.06.2024 legte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde vor. Im Begleitschreiben zur Beschwerdevorlage führte sie aus, dass „ XXXX “ durch die Zurverfügungstellung des Preisgeldes in der Höhe von EUR XXXX ,– einen Beitrag zur Finanzierung der gegenständlichen Sendung „ XXXX “ geleistet habe. Der Beitrag könne nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch in der Ersparnis von Aufwendungen liegen, die der Mediendiensteanbieter sonst selbst hätte aufwenden müssen. Dies treffe auf das gegenständliche Gewinnspiel zu. Dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, dass das Preisgeld zur Gänze an eine dritte Person weitergereicht worden sei, hielt die belangte Behörde entgegen, dass diese Weiterreichung nur aufgrund der Zurverfügungstellung des Preisgeldes durch „ XXXX “ möglich sei und die beschwerdeführende Partei dafür sonst eigene Mittel hätte aufbringen müssen.
Für das Vorliegen von Sponsoring iSd § 1a Z 11 ORF-G sei es auch nicht erforderlich sei, dass dieses erst eine Sendung ermöglichen müsse.
Mit dem Verweis der beschwerdeführenden Partei darauf, dass nach dem Vertrag mit „ XXXX “ der Baranteil von EUR XXXX klar vom Preisgeld in der gegenständlichen Vereinbarung getrennt sei, teile sie die Ansicht der belangten Behörde, dass es sich bei dem Preisgeld um eine eigenständige Sachleistung handle. Bei der über das Entgelt für die 31-fachen Nennungen von „ XXXX “ als preisstiftendes Unternehmen hinausgehenden hier alleine verfahrensgegenständlichen Durchführung des Gewinnspiels ohne Namensnennung handle es sich um Sponsoring iSd § 1a Z 11 ORF-G, weil durch die Zurverfügungstellung des Preisgeldes ein Beitrag zur Finanzierung geleistet worden sei.
4. Im Rahmen eines Parteiengehörs vom 04.10.2024 erstattete die beschwerdeführende Partei innerhalb offener Frist mit Schriftsatz vom 25.10.2024 eine Stellungnahme zu dem Begleitschreiben der belangten Behörde vom 04.06.2024. Darin führte die beschwerdeführende Partei neben Verweisen auf die Beschwerde im Wesentlichen aus, dass es sich beim Preisgeld nicht um einen Beitrag zur Finanzierung iSd § 1a Z 11 ORF-G handle, da diese Sendung als konkrete redaktionell gestaltete Tonfolge auch ohne Zurverfügungstellung des Preisgelds in dieser Form ausgestrahlt worden wäre. Das Preisgeld wäre für die gewählte redaktionelle Gestaltung des Werkes nicht essentiell gewesen. Zur Entgeltlichkeit führte die beschwerdeführende Partei weiters aus, dass die nach dem objektiven Maßstab relevante Verkehrsauffassung fallkonkret nicht dafür spreche, dass es sich bei der Sendung im hier verfahrensgegenständlichen Zeitraum um eine entgeltliche bzw. gesponserte Sendung handle und den Zuhörern zumindest als Teilmenge des relevanten Verkehrskreises bei der Beurteilung der Entgeltlichkeit Relevanz zukomme.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Am 31.03.2023 wurde im Hörfunkprogramm „ XXXX “ ab 06:00 Uhr die Sendung „ XXXX “ ausgestrahlt. ln der Sendestunde zwischen ca. 07:06:36 und ca. 07:59:20 Uhr folgte nach der Ausstrahlung eines Musikstücks um ca. 07:55:15 Uhr ein an seinem Beginn mit einem „Pling“ getrennter Werbeblock.
1.2. Nach einem Werbespot für „ XXXX “ folgte um ca. 07:58:56 Uhr nahtlos ein Hinweis für das „ XXXX Gewinnspiel“. Dieser begann mit einem Klingelton, nach dem eine weibliche Stimme ausführte: „Es klingelt, Nummer unbekannt. Rangehen? Aber hallo! Diesen Frühling gibt´s XXXX Euro zu gewinnen. Mit nur einem Anruf. Und so geht’s. Anmelden auf der ‚ XXXX ‘-Homepage. Richtig abheben. ‚Ich höre XXXX ‘. Geld zählen. XXXX Euro gewinnen, wenn du richtig abhebst.“
1.3. Unmittelbar anschließend folgte um 07:59:20 Uhr ein akustisches Trennmittel („Pling“) und ein Werbespot für „ XXXX “. Auf diesen folgten Nachrichten.
1.4. Um ca. 07:13:09 Uhr wurde folgendes Gewinnspiel ausgestrahlt: „Jetzt läutet es gleich irgendwo in Österreich und wenn er oder sie abhebt, geht’s um XXXX Euro. Ein Anruf, XXXX Euro. Sie müssen nur richtig abheben. Wer hat sich richtig angemeldet hat auf der ‚ XXXX ‘-Homepage (…). Immer abheben mit: ‚Ich höre XXXX ‘.“
1.5. Daran anschließend riefen die Moderatoren einen Zuhörer an. Dieser meldete sich nicht – wie gefordert – mit „Ich höre XXXX “.
1.6. Die Sendestunde des „ XXXX “ von ca. 07:06:36 bis ca. 07:59:20 Uhr folgt bzw. wird gefolgt von Nachrichten, Wetter und Verkehrsinformationen jeweils zur vollen Stunde. Sie beginnt mit der Begrüßung der Zuhörer durch die Moderatoren und besteht im Wesentlichen aus Musik sowie aus vereinzelten redaktionellen Beiträgen.
1.7. Nach den Gewinnspielbedingungen unter XXXX waren bei erwähntem Gewinnspiel „20.000 Euro von XXXX und XXXX “ zu gewinnen.
Das Preisgeld in der Höhe von EUR XXXX ,– wurde von der XXXX zur Verfügung gestellt. Diese ist eine Versandhandelsgruppe mit Sitz in Salzburg und Teil der „ XXXX “. Sie betreibt unter anderem den Online-Shop „ XXXX “. Das Preisgeld wurde zusätzlich zu eigens vergüteten Namensnennungen von „ XXXX “ im Hörfunkprogramm „ XXXX “ und im Online-Angebot der beschwerdeführenden Partei vereinbart.
1.8. Weder zu Beginn noch am Ende der Sendestunde von ca. 07:06:36 bis ca. 07:59:20 Uhr wird ein Sponsor- oder Produktplatzierungshinweis ausgestrahlt.
2. Beweiswürdigung:
Die getroffenen Feststellungen beruhen auf der Einsicht in das Audiomaterial zur gegenständlichen Sendung und auf der vorliegenden, diesbezüglich außer Zweifel stehenden Aktenlage.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu A)
3.1. Rechtslage
3.1.1. Die gegenständlich relevanten Bestimmungen des KommAustria-Gesetztes (KOG), BGBl. I Nr. 32/2001 idF BGBl. I Nr. 6/2024 lauten auszugsweise:
„Aufgaben und Ziele der KommAustria
§ 2. (1) Die Verwaltungsführung und Besorgung der Regulierungsaufgaben im Sinne des § 1 Abs. 1 umfasst die der KommAustria durch gesonderte bundesgesetzliche Vorschriften zugewiesenen Aufgaben, insbesondere:
[…]
7. Beobachtung der Einhaltung der Bestimmungen des 3. Abschnitts des ORF-Gesetzes sowie der werberechtlichen Bestimmungen der §§ 9 bis 9b und 18 ORF-G durch den Österreichischen Rundfunk und seine Tochtergesellschaften sowie der Einhaltung der Bestimmungen der § 31 bis 35 Abs. 1, § 36 Abs. 1 und 2, §§ 37 und 38 sowie 42 bis 45 AMD-G und der §§ 19 und 20 PrR-G durch private Rundfunkveranstalter und Mediendiensteanbieter. Zur Erfüllung dieser Aufgabe hat die KommAustria in regelmäßigen, zumindest aber monatlichen Abständen bei allen Rundfunkveranstaltern und Mediendiensteanbietern Auswertungen von Sendungen und Mediendiensten, die kommerzielle Kommunikation beinhalten, durchzuführen. Im Fall des Österreichischen Rundfunks sind auch die Online-Angebote erfasst. Binnen vier Wochen, gerechnet vom Zeitpunkt der Ausstrahlung der Sendung oder der Bereitstellung, hat die Regulierungsbehörde jene Sachverhalte, bei denen der begründete Verdacht einer Verletzung der genannten Bestimmungen vorliegt, von Amts wegen weiter zu verfolgen,
[…]“
3.1.2. Die gegenständlich relevanten Bestimmungen des ORF-Gesetzes (ORF-G), BGBl. Nr. 379/1948 idF BGBl. I Nr. 116/2023 lauten auszugsweise:
„Begriffsbestimmungen
§ 1a Im Sinne dieses Gesetzes bezeichnet
[…]
11. ‚Sponsoring‘, wenn ein nicht im Bereich der Bereitstellung von audiovisuellen Mediendiensten, in der Produktion von audiovisuellen Werken oder von Hörfunkprogrammen oder -sendungen tätiges öffentliches oder privates Unternehmen einen Beitrag zur Finanzierung solcher Werke mit dem Ziel leistet, den Namen, die Marke, das Erscheinungsbild, die Tätigkeit oder die Leistungen des Unternehmens zu fördern;
[…]
Sponsoring
§ 17. (1) Gesponserte Sendungen müssen folgenden Anforderungen genügen:
[…]
2. Sie sind durch den Namen oder das Firmenemblem oder ein anderes Symbol des Sponsors, etwa einen Hinweis auf seine Produkte oder Dienstleistungen oder ein entsprechendes unterscheidungskräftiges Zeichen am Anfang oder am Ende eindeutig als gesponserte Sendung zu kennzeichnen (Sponsorhinweise). Sponsorhinweise während einer Sendung sind unzulässig. Das Verbot von Sponsorhinweisen während einer Sendung gilt nicht für die Einblendung von Hinweisen während der Übertragung von Veranstaltungen sowie während deren Wiederholung oder zeitversetzter Ausstrahlung, sofern der Österreichische Rundfunk und seine Tochtergesellschaften keinen Einfluss auf die Platzierung der Hinweise haben und hierfür weder unmittelbar noch mittelbar ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung erhalten.
[…]
Regulierungsbehörde
§ 35. (1) Die Aufsicht des Bundes über den Österreichischen Rundfunk beschränkt sich auf eine Aufsicht nach Maßgabe dieses Bundesgesetzes, unbeschadet der Prüfung durch den Rechnungshof. Die Rechtsaufsicht obliegt der Regulierungsbehörde. Ferner entscheidet die Regulierungsbehörde über Einsprüche gemäß § 33 Abs. 6.
(2) Der Regulierungsbehörde obliegt auch die Rechtsaufsicht über die Tätigkeit der Tochtergesellschaften des Österreichischen Rundfunks im Hinblick auf die Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes.
(3) Regulierungsbehörde im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, soweit nicht Abweichendes bestimmt wird, die KommAustria.
Rechtsaufsicht
§ 36. (1) Die Regulierungsbehörde entscheidet neben den anderen in diesem Bundesgesetz und im KommAustria-Gesetz genannten Fällen – soweit dafür nicht eine andere Verwaltungsbehörde oder ein Gericht zuständig ist – über die Verletzung von Bestimmungen dieses Bundesgesetzes mit Ausnahme der Bestimmungen des 5a. Abschnittes oder über die Verletzung des Umfangs eines Angebotskonzepts einschließlich allfälliger nach § 6b Abs. 2 erteilten Auflagen
1. auf Grund von Beschwerden
a. einer Person, die durch eine Rechtsverletzung unmittelbar geschädigt zu sein behauptet;
b. einer Person, die für ihren Hauptwohnsitz den ORF-Beitrag entrichtet oder vom ORF-Beitrag befreit ist, sofern die Beschwerde von mindestens 120 solchen Personen oder Personen, die mit einer zur Entrichtung des ORF-Beitrags verpflichteten oder davon befreiten Person an derselben Adresse im gemeinsamen Haushalt leben, unterstützt wird sowie
c. eines Unternehmens, dessen rechtliche oder wirtschaftliche Interessen durch die behauptete Verletzung berührt werden.
2. auf Antrag
a. des Bundes oder eines Landes;
b. des Publikumsrates;
c. von mindestens einem Drittel der Mitglieder des Stiftungsrates;
d. des Vereins für Konsumenteninformation oder einer gesetzlichen Interessenvertretung, soweit in einem audiovisuellen Mediendienst oder im Online-Angebot eine Verletzung der Bestimmungen der § 13 Abs. 1, 2, 3, 4 erster Satz, 5 und 6, § 14 Abs. 1, und 5 vorletzter und letzter Satz, oder der §§ 15, 16 und 17 Abs. 1 bis 3 behauptet wird;
e. soweit eine Verletzung der in lit. d genannten Bestimmungen in Fernsehprogrammen behauptet wird, auch einer der im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften von der Europäischen Kommission gemäß Artikel 4 Abs. 3 der Richtlinie 98/27/EG über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen, ABl. Nr. L 166 vom 11.6.1998 S. 51, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2006/123/EG, ABl. Nr. L 376 vom 27.12.2006 S. 36, veröffentlichten Stellen und Organisationen eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union, sofern
1. die von dieser Einrichtung geschützten Interessen in diesem Mitgliedstaat beeinträchtigt werden und
2. der in der Veröffentlichung angegebene Zweck der Einrichtung die Antragstellung rechtfertigt.
3. von Amts wegen
a. soweit der begründete Verdacht besteht, dass gemäß § 3 Abs. 5 Z 2 bereitgestellte Angebote oder gemäß § 3 Abs. 8 veranstaltete Programme nicht dem durch die §§ 4b bis 4f und die Angebotskonzepte (§ 5a), einschließlich allfälliger nach § 6b Abs. 2 erteilter Auflagen, gezogenen Rahmen entsprechen;
b. auf Grundlage von Prüfungsberichten gemäß § 40 Abs. 6, soweit der begründete Verdacht einer Verletzung der Bestimmungen der §§ 8a, 31 Abs. 17a, 31c und 39 bis 39b besteht.
(2) Die Unterstützung einer Beschwerde gemäß Abs. 1 Z 1 lit. b ist durch eine Unterschriftenliste nachzuweisen, aus der die Identität der Personen, die die Beschwerde unterstützen, festgestellt werden kann.
(3) Beschwerden sind innerhalb von sechs Wochen, Anträge sind innerhalb von sechs Monaten, gerechnet vom Zeitpunkt der behaupteten Verletzung dieses Bundesgesetzes, einzubringen. Offensichtlich unbegründete Beschwerden und Anträge sind ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.
(4) Der Österreichische Rundfunk hat von allen seinen Sendungen und Online-Angeboten Aufzeichnungen herzustellen und diese mindestens zehn Wochen aufzubewahren. Im Falle einer Aufforderung der Regulierungsbehörde hat er dieser die gewünschten Aufzeichnungen zur Verfügung zu stellen. Überdies hat er jeder Person, die daran ein rechtliches Interesse darzutun vermag, Einsicht in die Aufzeichnungen zu gewähren.
Entscheidung
§ 37. (1) Die Entscheidung der Regulierungsbehörde besteht in der Feststellung, ob und durch welchen Sachverhalt eine Bestimmung dieses Bundesgesetzes verletzt worden ist.
(2) Wird von der Regulierungsbehörde eine Verletzung des ORF-Gesetzes durch eines der im § 19 genannten Organe festgestellt, die im Zeitpunkt dieser Feststellung noch andauert, dann kann die Regulierungsbehörde die Entscheidung des betreffenden Organs aufheben. Das betreffende Organ hat unverzüglich einen der Rechtsansicht der Regulierungsbehörde entsprechenden Zustand herzustellen; kommt das betreffende Organ dieser Verpflichtung nicht nach, dann kann die Regulierungsbehörde unter gleichzeitiger Verständigung des Stiftungsrates, erfolgt die Verletzung des ORF-Gesetzes jedoch durch den Stiftungsrat selbst, dann unter gleichzeitiger Verständigung der Bundesregierung das betreffende Kollegialorgan auflösen bzw. das betreffende Organ abberufen. In diesem Falle ist das betreffende Organ unverzüglich nach diesem Bundesgesetz neu zu bestellen.
(3) Die Regulierungsbehörde hat über Beschwerden und Anträge ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber innerhalb von sechs Monaten, gerechnet vom Zeitpunkt des Einlangens, zu entscheiden.
(4) Die Regulierungsbehörde kann auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung erkennen und dem Österreichischen Rundfunk oder einer Tochtergesellschaft auftragen, wann, in welcher Form und in welchem Programm oder in welchem Online-Angebot diese Veröffentlichung zu erfolgen hat.“
3.2. Erwägungen
Gemäß § 2 Abs. 1 Z 7 KOG iVm §§ 35, 36 und 37 ORF-G gehört zu den Aufgaben der belangten Behörde unter anderem die Beobachtung der Einhaltung der Bestimmungen des 3. Abschnitts des ORF-Gesetzes. Zur Erfüllung dieser Aufgabe hat die belangte Behörde in regelmäßigen, zumindest aber monatlichen Abständen bei allen Rundfunkveranstaltern und Mediendiensteanbietern Auswertungen von Sendungen und Mediendiensten, die kommerzielle Kommunikation beinhalten, durchzuführen und binnen vier Wochen ab Ausstrahlung der Sendung oder Bereitstellung jene Sachverhalte, bei denen der begründete Verdacht einer Verletzung der genannten Bestimmungen vorliegt, von Amts wegen weiter zu verfolgen. Die belangte Behörde hat im Rahmen dieser Aufgabe am 31.03.2023 das Hörfunkprogramm der beschwerdeführenden Partei ausgewertet und aufgrund eines begründeten Verdachts weiterverfolgt.
Die belangte Behörde stellte im gegenständlichen Bescheid unter anderem fest, dass die beschwerdeführende Partei am 31.03.2023 im bundesweiten Hörfunkprogramm „ XXXX “ die Bestimmung des § 17 Abs. 1 Z 2 ORF-G verletzt hat, indem mit der von ca. 07:06:36 bis ca. 07:59:20 Uhr ausgestrahlten Sendung „ XXXX “ eine von der XXXX durch die Zurverfügungstellung des Preisgeldes für ein Gewinnspiel gesponserte Sendung ausgestrahlt wurde, ohne dass diese an ihrem Anfang oder Ende als gesponsert gekennzeichnet wurde.
Begründend führte die belangte Behörde aus, dass die gegenständliche Sendung nur aufgrund des Beitrags zur Finanzierung des preisstiftenden Unternehmens erfolgen könne und daher Sponsoring iSd § 1a Z 11 ORF-G vorliege. Hinsichtlich des Vorbringens der beschwerdeführenden Partei, dass der, mit dem Vertrag zwischen ihr und „ XXXX “ für die Produktplatzierungen, vereinbarte Betrag für eine bestimmte Anzahl an Nennungen des Unternehmens, bereits abgegolten sei und ein darüber hinaus gehender Beitrag zur Finanzierung einer Sendung nicht gegeben sei, hält die belangte Behörde entgegen, dass in dem Vertrag einerseits das Entgelt für die Namensnennung von „ XXXX “ im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Gewinnspiel und andererseits auch die Zurverfügungstellung eines Preisgeldes iHv EUR XXXX vereinbart wäre. Dass die Ankündigung des Gewinnspiels ohne Nennung des preisstiftenden Unternehmens rein redaktionellen Gründen geschuldet sei, mag für die belangte Behörde stimmen, ändere aber nichts an der Tatsache, dass die Durchführung des Gewinnspiels in dieser Art und Weise nur durch die Zurverfügungstellung des Preisgelds von „ XXXX “ möglich gewesen sei.
Dagegen brachte die beschwerdeführende Partei vor, dass es für die Einordnung als Sponsoring auf einen objektiven Maßstab ankomme und darauf, ob es sich um eine Erwähnung oder Darstellung handle, die nach Verkehrsauffassung üblicherweise gegen Entgelt erfolge. Ein Zuhörer müsse im gegenständlichen Fall nicht davon ausgehen, dass sich hinter der Sendung ein bestimmtes Sponsoring verberge, weil die Sendung „ XXXX “ aufgrund ihrer langjährigen und regelmäßigen Ausstrahlung als eigenständiges bzw. unabhängiges Format identifiziert werde. Des Weiteren ergebe sich für die beschwerdeführende Partei kein wirtschaftlicher Vorteil, weil das Preisgeld einer dritten Person weitergereicht werde. Das Preisgeld sei auch kein essentieller Bestandteil um eine Sendung auf die Beine zu stellen. Bezüglich der Online-Ausweisung des Gewinnspiels im Zusammenhang mit „ XXXX “ brachte sie vor, dass sich die Definition von Sponsoring im Rahmen des ORF-G nicht auf das Online-Angebot beziehe und das Unternehmen zudem in keiner Weise seine Marke oder Produkte beworben bzw. sich selbst in ein den Kunden beeinflussendes, positives Licht gerückt hätte.
Gemäß § 17 Abs. 1 Z 2 ORF-G sind gesponserte Sendungen durch den Namen oder das Firmenemblem oder ein anderes Symbol des Sponsors, etwa einen Hinweis auf seine Produkte oder Dienstleistungen oder ein entsprechendes unterscheidungskräftiges Zeichen am Anfang oder am Ende eindeutig als gesponserte Sendung zu kennzeichnen (Sponsorhinweis).
Im voliegenden Fall ist das Preisgeld als Beitrag zur Finanzierung im Sinne des § 1a Z 11 ORF-G und der fehlende Hinweis auf den Sponsor als Verletzung der Bestimmung des § 17 Abs. 1 Z 2 ORF-G zu sehen.
Nach der Rechtsprechung des VwGH ist das Wesensmerkmal von Sponsoring die Leistung eines Beitrags zur Finanzierung von audiovisuellen Werken mit dem Ziel, dieses Unternehmen zu fördern. Der Beitrag zur Finanzierung muss nicht in Geld bestehen, vielmehr erfüllt auch die Ersparnis von Aufwendungen, etwa von Produktionskosten, die der Gesponserte ansonsten selbst hätte aufbringen müssen, den Tatbestand (vgl. VwGH 21.06.2021, Ra 2020/03/0109). Die Zurverfügungstellung eines Preisgeldes stellt eine solche Ersparnis von Aufwendungen dar, weil die beschwerdeführende Partei dieses selbst zu Verfügung hätte stellen müssen, um ein Gewinnspiel in dieser Form durchführen zu können. Dasselbe trifft auf die Weiterreichung des Preisgeldes an die dritte Person zu. Wenn dieses nicht von „ XXXX “ zur Verfügung gestellt worden wäre, hätte die beschwerdeführende Partei dafür eigene Mittel aufwenden müssen, womit ihr Vermögen negativ beeinflusst geworden wäre.
Hinsichtlich des Vorbringens, dass das Preisgeld nicht essentieller Bestandteil für die Ausstrahlung der Sendung gewesen wäre, folgt das Bundesverwaltungsgericht der Ansicht der belangten Behörde: Für das Vorliegen von Sponsoring ist nicht erforderlich, dass dieses erst eine Sendung ermöglichen muss. Die klare Trennung der beiden Leistungen im Vertrag zwischen der beschwerdeführenden Partei und „ XXXX “, auf die in der Beschwerde ausdrücklich hingewiesen wird (Beschwerde, S. 7 und 11), spricht auch dafür, dass die Zurverfügungstellung des Preisgeldes eine eigenständige Sachleistung ist.
Der Ansicht der beschwerdeführenden Partei in der Stellungnahme vom 25.10.2024, dass diese konkrete redaktionell gestaltete Tonfolge auch ohne Zurverfügungstellung des Preisgeldes in dieser Form ausgestrahlt worden wäre, ist entgegenzuhalten, dass es sich bei diesem Teil der ausgestrahlten Sendung um die Ankündigung eines Gewinnspiels handelt. Ziel eines Gewinnspiels ist schon dem Wortlaut folgend ein Gewinn. Ohne diese Aussicht auf einen Gewinn bzw. das Preisgeld, wäre die Sendung nicht so gestaltet worden, da es kein Preisgeld gegeben hätte. Das Gewinnspiel steht in untrennbarem wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kooperation mit „ XXXX “ und die Zurverfügungstellung desselben war damit ausschlaggebend für die redaktionelle Gestaltung dieser konkreten Tonfolge.
Wenn die beschwerdeführende Partei in ihrer Stellungnahme argumentiert, aus dem zugrundeliegenden Sachverhalt ergebe sich keine Entgeltlichkeit, weil für die konkrete Ausstrahlung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum kein Entgelt vereinbart war, ist dem entgegenzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Beurteilung der Entgeltlichkeit kommerzieller Kommunikation grundsätzlich ein objektiver Maßstab anzuwenden ist; entscheidend ist also nicht die tatsächliche Vereinbarung eines Entgelts oder einer sonstigen Gegenleistung, sondern ob für die konkret zu beurteilende Ausstrahlung (Äußerung, Erwähnung oder Darstellung) nach dem üblichen Verkehrsgebrauch ein Beitrag zur Finanzierung zu leisten wäre (VwGH 21.06.2021, Ra 2020/03/0109 mwN).
Bezüglich der Online-Ausweisung des preisstiftenden Unternehmens auf der XXXX -Homepage wurde in der Begründung des Bescheides der belangten Behörde zur Verletzung des § 17 Abs. 1 Z 2 ORF-G die Nennung auf der XXXX -Homepage nicht erwähnt. Aus diesem Grund folgt das Bundesverwaltungsgericht der belangten Behörde, die angab, aus der Online-Ausweisung bloß abgeleitet zu haben, um welches preisstiftende Unternehmen es sich handelt, weil dieses mangels eines Sponsorhinweises aus dem Hörfunkprogramm nicht erkennbar war. Eine Verletzung im Online-Angebot der beschwerdeführenden Partei wurde nicht moniert.
Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:
Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG unterbleiben. Gemäß der gesetzlichen Vorgabe kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.
Die belangte Behörde hat den Sachverhalt vollständig ermittelt (s.o.). Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung hätte auch keine weitere Klärung der Rechtssache erwarten lassen, da wesentliche neue Umstände, die zu einer anderen Beurteilung geführt hätten, nicht hervorgekommen sind. Im Übrigen hat die beschwerdeführende Partei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt. Es bestand sohin keine Verhandlungspflicht (vgl. zB VwGH 26.04.2016, Ra 2016/03/0038; 18.02.2015, Ra 2015/03/0011).
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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