W145 2287592-1 – Bvwg Entscheidung

W145 2287592-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daniela HUBER-HENSELER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , SVNR XXXX , vertreten durch XXXX , gegen den Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt, Hauptstelle Wien, vom 23.01.2024, GZ XXXX , wegen Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes gemäß § 18a iVm § 669 Abs. 3 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird teilweise stattgegeben und festgestellt, dass XXXX ab 01.11.2023 zur Selbstversicherung in der Pensionsversicherung nach § 18a ASVG in Verbindung mit § 669 Abs. 3 ASVG berechtigt ist.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid vom 23.01.2024, AZ: XXXX , hat die Pensionsversicherungsanstalt (im Folgenden: „belangte Behörde“, „PVA“) den Antrag von Frau XXXX (im Folgenden: „Beschwerdeführerin“) vom 24.07.2023 auf Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes, ihrer Tochter XXXX , geboren am XXXX 2019, abgelehnt.

Begründend wurde nach Wiedergabe der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen ausgeführt, dass im Falle der Beschwerdeführerin die nachstehend ausgeführten Ablehnungs- bzw. Ausschließungsgründe vorlägen. Es liege kein Bezug einer erhöhten Familienbeihilfe im Sinne des § 8 Abs. 4 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 vor. Es würden Zeiten einer Teilversicherung in der Pensionsversicherung nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. a bis c oder g ASVG bzw. einer Ersatzzeit nach § 227 Abs. 1 Z 3 bis 6 oder nach § 227a ASVG vorliegen. Aufgrund des fachärztlichen Begutachtungsergebnisses werde die Arbeitskraft durch die Pflege ihres Kindes nicht überwiegend beansprucht (Diagnose: Infantile Zerebralparese, linksbetont, wenig bis mittelgradig ausgeprägt). Die Ausfallserscheinungen durch die Zerebralparese seien gering bis mäßig ausgeprägt und würden keiner ständigen Hilfe und besonderen Pflege des behinderten Kindes bedürfen. Es sei somit die Berechtigung zur Selbstversicherung gemäß § 18a ASVG nicht gegeben und der Antrag der Beschwerdeführerin daher abzulehnen.

2. Mit Schriftsatz vom 15.02.2024 erhob die rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführerin Beschwerde. Sie brachte zusammengefasst vor, dass die minderjährige Tochter der Beschwerdeführerin aufgrund einer im Jahr 2021 diagnostizierten spastischen Hemiparese links, dem in einer MRT-Untersuchung vom 21.12.2021 bestätigten status post hyoxämische-hämorrhagische Encephalopathie sowie aufgrund der durch die bestehenden Einschränkungen hervorgerufenen Zerebralparese auf die ständige Hilfe und Pflege ihrer Mutter, der Beschwerdeführerin, angewiesen sei.

Weiters brachte die Beschwerdeführerin vor, dass der seitens der PVA unrichtigerweise herangezogene Ausschlusstatbestand des § 18a Abs. 2 Z 3 ASVG – wonach eine Selbstversicherung auch für jene Zeit ausgeschlossen sei, in der eine Teilversicherung in der Pensionsversicherung nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. a bis c oder g ASVG bzw. eine Ersatzzeit gemäß § 227 Abs. 1 Z 3 bis 6 oder § 227a vorliegt - mit dem „Start-Up-Förderungsgesetz“ (BGBl. I Nr. 200/2023) aufgehoben worden sei. Da dieser Gesetzesbeschluss bereits am 31.12.2023 kundgemacht worden sei, stütze sich der angefochtene Bescheid vom 23.01.2024 auf eine gesetzliche Grundlage, die zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung nicht mehr in Kraft gewesen sei.

Überdies sei die von der PVA angeführte Begründung des fehlenden Bezuges erhöhter Familienbeihilfe nach § 8 Abs. 4 ASVG schlichtweg falsch, da die Beschwerdeführerin erhöhte Familienbeihilfe aufgrund der festgestellten erheblichen Behinderung beziehe.

Ferner sei von der PVA nicht berücksichtigt worden, dass die Arbeitskraft der Beschwerdeführerin durch die Pflege ihrer minderjährigen Tochter überwiegend beansprucht werde. Insbesondere seien bei der fachärztlichen Untersuchung die tatsächlich bestehenden Einschränkungen der Tochter nicht erhoben bzw. nicht ausreichend gewürdigt worden. So habe sich die Ärztin bei der Begutachtung lediglich wenige Minuten Zeit genommen und die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Befunde nicht umfassend berücksichtigt. Die von der Tochter am Untersuchungstag getragene Orthese sei nicht begutachtet worden. Das im Auftrag der PVA eingeholte ärztliche Gutachten der Sachverständigen vom 16.01.2024 weise aus Sicht der Beschwerdeführerin die näher ausgeführten Mängel auf, welche die Krankengeschichte, die derzeitige Therapie, die Darstellung des Betreuungsaufwandes, die mitgebrachten Befunde und die ärztliche Beurteilung betreffen.

In Punkt 1. a) des Gutachtens werde ausgeführt, dass die minderjährige Tochter kein Pflegegeld beziehe und dies abgelehnt worden sei. Tatsächlich sei aber mit der Sachverständigen erörtert worden, dass der Antrag auf Pflegegeld deshalb abgelehnt worden sei, weil die Tochter bei der Antragstellung erst 1,5 Jahre alt gewesen sei und Pflegegeldanträge unter drei Jahren grundsätzlich nicht bewilligt werden würden.

Die Ausführungen unter Punkt 1. c) des Gutachtens, wonach die Tochter keine Therapien benötigen würde, sei ebenfalls unzutreffend: Tatsächlich würden neben dem 23-stündigen Tragen der Ringorthese wöchentliche Physiotherapien sowie für vier Wochen im Jahr eine Intensivtherapie in einem Rehabilitationszentrum sowie tägliche häusliche Therapieeinheiten in der Dauer bis zu drei Stunden in Anspruch genommen.

Die Darstellung, wonach die Tochter der Beschwerdeführerin keine Therapie absolvieren würde, stehe in aktenwidrigem Widerspruch zu der unter 1. d) angeführten Aufstellung des Betreuungsaufwandes, welchem tägliche Übungen, wöchentliche Physio- und Ergotherapien sowie der vierwöchige Rehabilitationsaufenthalt zu entnehmen seien. Daher sei das Gutachten bereits in sich selbst widersprüchlich. Der massive Betreuungsaufwand im Zusammenhang mit der mehrmals pro Jahr erforderlichen Neuanpassung bzw. Kontrolle der Ringorthese seien ebenfalls nicht als Betreuungsaufwand der Beschwerdeführerin angeführt.

Weiters habe die Sachverständige lediglich zwei der zahlreichen von der Beschwerdeführerin zur Untersuchung mitgebrachten Befunde unter Punkt 2. des Gutachtens berücksichtigt.

Die Sachverständige habe der Tochter bei der Untersuchung lediglich beide Hände einmal umgedreht und sie angesehen sowie den Kniesehnenreflex durch ein einmaliges Klopfen mit dem „Untersuchungshammer“ geprüft. Die von der Tochter getragene Orthese sei nicht angesehen worden. Trotz des beschriebenen Schielens seien die Augen der Tochter durch die Sachverständige nicht untersucht worden, da diese sinngemäß „nichts erkennen“ habe können.

Die Beschwerdeführerin sei aufgrund der körperlichen Einschränkungen ihrer Tochter und der angeführten Termine, Kontrollen und Therapien nicht dazu in der Lage, einer Vollzeitbeschäftigung nachzugehen.

Entgegen der Annahme der Sachverständigen sei die Tochter auch beim Körperhaltungswechsel auf fremde Hilfe angewiesen. So benötige sie Unterstützung beim Stiegensteigen aber auch am Spielplatz (zB auf der Rutsche und auf der Schaukel), beim Ein- und Aussteigen aus dem Kindersitz sowie beim Drehen, Springen und Balancieren. Aus diesem Grund sei sie auch auf intensive Aufsicht und Betreuung bei zahlreichen Verrichtungen des täglichen Lebens angewiesen.

Die Tochter sei aber auch auf psychische Unterstützung angewiesen, da sie durch ihr zunehmendes Alter zu verstehen beginne, dass sie „anders“ sei. Sie hadere schwer damit, dass sie nicht laufen und klettern könne wie andere Kinder, da sie durch ihre Orthese erheblich eingeschränkt sei. Diese Situation stelle für die Tochter sowie für die Beschwerdeführerin eine starke Belastung dar.

Darüber hinaus sei – entgegen der Einschätzung der Sachverständigen – mit gehäuften Erkrankungen und dadurch bedingten Verhinderungen der Betreuungsperson zu rechnen.

Zusammengefasst weise das Gutachten vom 16.01.2024 eine Vielzahl an Widersprüchen auf und gebe nicht den tatsächlichen Gesundheitszustand sowie das erforderliche Ausmaß an notwendiger Betreuung wieder. Daher hätte die PVA dieses Gutachten nicht dem angefochtenen Bescheid zugrunde legen dürfen und es sei damit der Beweisantrag auf Beiziehung eines medizinischen Sachverständigen von der PVA de facto übergangen worden. Bei richtiger Beurteilung hätte die Sachverständige zum Ergebnis gelangen müssen, dass die Tochter der Beschwerdeführerin auf ständige bzw. mehrmals in der Woche regelmäßige persönliche Hilfe sowie besondere Pflege angewiesen sei.

Die Behörde sei verpflichtet, für die Durchführung aller zur Klarstellung des Sachverhaltes erforderlichen Beweise zu sorgen und auf das Parteivorbringen einzugehen. Sie könne sich daher nicht über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge ohne Ermittlungen und Begründung hinwegsetzen (Hinweis auf VwGH-Rechtsprechung ua VwGH 05.12.1952, 2559/50).

Die PVA habe die Beschwerdeführerin ferner dadurch in ihren Rechten verletzt, als dass diese keine umfassende fachärztliche Begutachtung der Tochter veranlasst und die erheblichen körperlichen Einschränkungen nicht berücksichtigt habe. Ferner dadurch, dass keine weiteren Erhebungen zur Feststellung der von der Beschwerdeführerin bezogenen erhöhten Familienbeihilfe durchgeführt worden seien und daher nicht für die Durchführung aller zur Klarstellung des Sachverhaltes erforderlichen Beweise gesorgt worden sei. Abschließend sei der Bescheid auch dadurch mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet, dass ihm eine nicht mehr in Geltung befindliche Rechtsgrundlage § 18a Abs. 2 Z 3 ASVG) zugrunde gelegt worden sei.

Die Beschwerdeführerin stelle vor diesem Hintergrund den Antrag auf Beiziehung eines medizinischen Sachverständigen aus dem Fachbereich der Neurochirurgie sowie der gehobenen Pflegewissenschaften zum Beweis dafür, dass die Arbeitskraft der Beschwerdeführerin durch die bei der Tochter vorliegenden körperlichen Einschränkungen überwiegend für deren Pflege beansprucht werde.

Das Bundesverwaltungsgericht möge in Stattgebung der Beschwerde den Bescheid der PVA dahingehend abändern, dass dem Antrag der Beschwerdeführerin vom 24.07.2023 auf Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten ihres behinderten Kindes vollinhaltlich stattgegeben werde. Weiters wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

An Urkunden legte die Beschwerdeführerin jeweils in Kopie neben dem angefochtenen Bescheid eine Bestätigung über den Bezug erhöhter Familienbeihilfe, das BGBl. I Nr. 200/2023 zum Start-Up-Förderungsgesetz, ein ärztliches Gutachten (Befund) von Dr. XXXX vom 03.03.2022, einen MRT-Befund vom 21.12.2021, ein Konvolut an Krankenunterlagen des LKH Graz sowie ein ärztliches Gutachten von Dr. XXXX vom 16.01.2024 bei.

3. Einlangend am 01.03.2024 legte die PVA die verfahrensgegenständliche Rechtssache dem Bundesverwaltungsgericht vor und erstattete eine mit 27.02.2024 datierte Äußerung zum Vorbringen der Beschwerdeführerin.

Die PVA führte aus, dass für die Tochter der Beschwerdeführerin ab 01.10.2021 erhöhte Familienbeihilfe bezogen worden sei und daher die Selbstversicherung frühestens ab diesem Zeitpunkt (§ 18a Abs. 5 ASVG) bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen in Betracht käme.

Darüber hinaus liege von September 2019 bis Oktober 2023 ein Ausschlussgrund nach § 18a Abs. 1 Z 3 ASVG vor, zumal in diesem Zeitraum Wochengeld, Arbeitslosengeld und Notstandshilfe bezogen worden sei bzw. Zeiten der Kindererziehung gespeichert seien. Die nunmehr seit 01.01.2024 geltende Rechtslage sei auf Sachverhalte bis 31.12.2023 nicht rückwirkend anwendbar.

Hinsichtlich des Zeitraumes ab 01.11.2023 bis zu Beginn der allgemeinen Schulpflicht sei § 18a Abs. 3 Z 1 ASVG maßgeblich. Habe das Kind das Alter für den Beginn der allgemeinen Schulpflicht noch nicht erreicht, liege eine überwiegende Beanspruchung der Arbeitskraft dann vor, wenn es ständiger persönlicher Hilfe und Pflege bedarf.

Im anstaltsärztlichen Gutachten sei im Hinblick auf die behinderungsbedingte Erforderlichkeit festgehalten worden, dass ständige (regelmäßige) persönliche Hilfe und besondere Pflege beim An- und Auskleiden, bei der Körperreinigung, bei der Inkontinenzversorgung, bei der Verrichtung der Notdurft, für die Schulwegbegleitung (Kindergarten), für die Begleitung zu notwendigen Therapien / ärztlichen Kontrollen, für die Bewältigung des Tagesablaufes und für notwendige Entwicklungsförderungen notwendig seien.

Anlässlich der anstaltsärztlichen Untersuchung am 16.01.2024 sei als Hauptdiagnose eine infantile Zerebralparese, linksbetont, gering bis mittelgradig ausgeprägt, diagnostiziert worden. Die Ausfallserscheinungen seien nur gering bis mäßig ausgeprägt und auch durch die Versorgung mit Hilfsmitteln und die Therapien gut kompensiert. Das Kind sei gut kontaktfähig und könne auch normal im Kindergarten mit anderen Kindern betreut werden. Die benötigte Hilfe übersteige die – für gesunde Kinder desselben Alters erforderliche Unterstützung – nur geringfügig.

Es sei der Mutter möglich einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, derzeit arbeite sie 30 Wochenstunden. Angemerkt werde in diesem Zusammenhang, dass die Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit seit Mai 2022 vorliege. Es sei davon auszugehen, dass aufgrund der Ausfallserscheinungen durch die Zerebralparese von keinem durchschnittlichen Pflegebedarf von zumindest 21 Stunden wöchentlich bzw. mindestens 90 Stunden monatlich auszugehen gewesen sei. Die PVA beantragte, der Beschwerde keine Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid zu bestätigen.

4. Nach Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichts vom 01.03.2024 an die PVA, die fehlende Beschwerde nachzureichen, wurde diese samt Beilagen mit Schreiben der PVA vom 01.03.2024 (eingelangt am 06.03.2024) an das Bundesverwaltungsgericht übermittelt.

5. Die mit 27.02.2024 datierte Äußerung der belangten Behörde wurde der Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.03.2024 übermittelt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die Beschwerdeführerin stellte am 24.07.2023 einen rückwirkenden Antrag auf Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege ihrer am XXXX 2019 geborenen behinderten Tochter XXXX .

1.2. Seit Oktober 2021 besteht für die Tochter ein Anspruch auf erhöhte Familienbeihilfe.

1.3. Die Beschwerdeführerin hat ihren Wohnsitz im Inland und lebt mit ihrer Tochter in einem gemeinsamen Haushalt.

1.4. Die im XXXX 2019 geborene Tochter der Beschwerdeführerin besucht einen Kindergarten und unterliegt nicht der allgemeinen Schulpflicht.

1.5. Die Beschwerdeführerin bezog von 30.08.2019 bis 20.12.2019 Wochengeld. Von XXXX .2019 bis 20.12.2019 hatte die Beschwerdeführerin Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld. Von 21.12.2019 bis 11.02.2022 bezog sie pauschales Kinderbetreuungsgeld. Von 12.02.2022 bis 11.04.2022 stand die Beschwerdeführerin im Bezug von Arbeitslosengeld und von 12.04.2022 bis 01.05.2022 im Bezug von Notstandshilfe. Seit 02.05.2022 übt die Beschwerdeführerin eine vollversicherungspflichtige Beschäftigung im Ausmaß von 30 Wochenstunden aus. Von 01.11.2019 bis 31.10.2023 liegen Zeiten der Kindererziehung vor.

1.6. Die Tochter der Beschwerdeführerin leidet an einer infantilen Zerebralparese, linksbetont, gering bis mittelgradig ausgeprägt (ICD-10: G80.9).

Behinderungsbedingt ist ständige (regelmäßige) persönliche Hilfe und besondere Pflege beim An- und Auskleiden, bei der Körperreinigung, bei der Inkontinenzversorgung, bei der Verrichtung der Notdurft, für die Schulwegbegleitung (Kindergarten), für die Begleitung zu notwendigen Therapien und ärztlichen Kontrollen, für die Bewältigung des Tagesablaufs, für das Anlegen der Orthese und für die Durchführung regelmäßiger physikalischer Übungen erforderlich.

Bei Unterbleiben dieser Pflegeleistungen wäre die Tochter der Beschwerdeführerin im Verhältnis zu einem ähnlich behinderten, jedoch betreuten Kind benachteiligt oder gefährdet. Mit einer Besserung der Behinderung im Sinne einer zunehmenden Selbständigkeit ist nicht zu rechnen.

2. Beweiswürdigung:

Die Ausführungen zum Verfahrensgang und zu den Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belangten Behörde und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichts.

2.1. Die Feststellungen zum Datum des Antrages der Beschwerdeführerin auf Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege ihrer behinderten Tochter beruhen auf dem Antrag, dem ärztlichen Gutachten zum Antrag auf Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes gemäß § 18a ASVG (Erstuntersuchung) vom 16.01.2024 (S. 1) sowie auf den diesbezüglich übereinstimmenden Angaben der PVA (vgl. Bescheid S. 1; Äußerung vom 27.02.2024, s. 2) und der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde, S. 4).

2.2. Die Feststellungen zum Bezug erhöhter Familienbeihilfe können auf die Mitteilung über den Bezug der Familienbeihilfe des Finanzamts Österreich vom 12.02.2024 gestützt werden, demnach von Oktober 2021 bis Mai 2027 erhöhte Familienbeihilfe gewährt werde.

Festzuhalten ist, dass die PVA in ihrer mit 27.02.2024 datierten Äußerung (S. 3) abweichend vom verfahrensgegenständlichen Bescheid, in dem seitens der PVA festgehalten wurde, es liege kein Bezug einer erhöhten Familienbeihilfe iSd § 8 Abs. 4 FLAG 1967 vor, ausführte, für die Tochter der Beschwerdeführerin sei ab 01.01.2021 erhöhte Familienbeihilfe bezogen worden und daher käme die Selbstversicherung frühestens ab diesem Zeitpunkt bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen in Betracht.

2.3. Die Feststellungen zum Wohnsitz der Beschwerdeführerin und ihrer Tochter fußen auf dem eingeholten ZMR-Auszug vom 01.03.2024.

2.4. Die Feststellung, dass die Tochter der Beschwerdeführerin nicht der allgemeinen Schulpflicht unterliegt und in den Kindergarten geht, kann dem ärztlichen Gutachten vom 16.01.2024 entnommen werden (S. 2 und S. 3). Im Gutachten wird etwa ausgeführt, dass die Tochter der Beschwerdeführerin gut kontaktfähig sei und im Kindergarten mit anderen Kindern betreut werden könne (S. 3).

2.5. Die Feststellungen zum Bezug von Wochengeld, Kinderbetreuungsgeld, Arbeitslosengeld, Notstandshilfe, zur Ausübung einer vollversicherungspflichtigen Beschäftigung sowie zum Vorliegen von Zeiten der Kindererziehung fußen auf einem Auszug aus den Katasterdaten (Unverdichtete Basisdaten) vom 26.02.2024.

Dass die Beschwerdeführerin eine vollversicherungspflichtige Beschäftigung ausübt, kann ebenfalls den Katasterdaten entnommen werden. Die Anzahl der diesbezüglichen Wochenstunden ergibt sich aus der – seitens der Beschwerdeführerin diesbezüglich nicht monierten – Äußerung der PVA vom 27.02.2024 sowie aus dem Gutachten vom 16.01.2024 S. 3).

2.6. Die Feststellungen dazu, dass die Tochter der Beschwerdeführerin an infantiler Zerebralparese leidet, sowie zum Ausmaß der behinderungsbedingt erforderlichen persönlichen Hilfe und besonderen Pflege ergeben sich aus dem von der belangten Behörde eingeholten, auf einer persönlichen Untersuchung basierenden ärztlichen Gutachten zum Antrag auf Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes gemäß § 18a ASVG vom 16.01.2024.

Das Bundesverwaltungsgericht erachtet das Gutachten vom 16.01.2024 grundsätzlich für schlüssig, nachvollziehbar und vollständig und dieses wurde auch von der belangten Behörde nicht beanstandet. Es wird der gegenständlichen Entscheidung in freier Beweiswürdigung zugrunde gelegt.

2.6.1. Festzuhalten ist, dass die im Gutachten angeführte Diagnose „ICD-10: G80.9“ in Übereinstimmung mit dem darin angeführten Befund vom 03.03.2022 steht (vgl. ICD-10 BMSGPK 2024 – Systematisches Verzeichnis, Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme, 10. Revision – BMSGPK-Version 2024+ 1. Jänner 2024, https://www.sozialministerium.at/dam/jcr:64beeaa0-ec63-4864-a954-0ee1beb9e5c8/ICD-10%20BMSGPK%202024+%20-%20SYSTEMATISCHES%20VERZEICHNIS.pdf, abgerufen am 11.03.2024). Der Umstand, wonach die Tochter der Beschwerdeführerin an einer infantilen Zerebralparese (linksbetont, gering bis mittelgradig ausgeprägt) leidet, wird demnach im ärztlichen Gutachten vom 16.01.2024, auf welches sich auch der angefochtene Bescheid stützt, in Punkt 7. a) und in Punkt 8. ausdrücklich bestätigt bzw. ausgeführt und ist unbestritten.

2.6.2. Dass hinsichtlich der Tochter behinderungsbedingt ständige (regelmäßige) persönliche Hilfe und besondere Pflege beim An- und Auskleiden, bei der Körperreinigung, bei der Inkontinenzversorgung, bei der Verrichtung der Notdurft, für die Schulwegbegleitung (Kindergarten), für die Begleitung zu notwendigen Therapien und ärztlichen Kontrollen, für die Bewältigung des Tagesablaufs, für das Anlegen der Orthese und für die Durchführung regelmäßiger physikalischer Übungen erforderlich ist, wird im Gutachten entsprechend angeführt (vgl. Gutachten, S. 3).

Diese Auflistung behinderungsbedingt erforderlicher Pflege- bzw. Betreuungsmaßnahmen erscheint aufgrund ihres Detailgrades und der Diagnose in Zusammenschau mit dem Beschwerdevorbringen nachvollziehbar. Angesichts dessen wirkt demgegenüber die im Gutachten unter Punkt 9. b) ersichtliche Verneinung des Erfordernisses ständiger persönlicher Hilfe bzw. besonderer Pflege (Gutachten, S. 4) nicht stringent, weshalb diese Verneinung einer Feststellung nicht zugänglich ist.

Die Feststellung, dass die Tochter der Beschwerdeführerin bei Unterbleiben dieser Pflegeleistung im Verhältnis zu einem ähnlich behinderten, jedoch betreuten Kind benachteiligt oder gefährdet (gewesen) wäre, fußt ebenfalls auf dem Gutachten vom 16.01.2024 (Gutachten, S. 4). Die seitens der Gutachterin unter Punkt 9. d) vorgenommene Bejahung dieser – hypothetisch angenommenen – Benachteiligung steht im Einklang mit dem unter Punkt 8. angeführten behinderungsbedingten Erfordernis ständiger (regelmäßiger) persönlicher Hilfe und besonderer Pflege bzw. mit der dortigen Auflistung entsprechend erforderlicher Pflege- bzw. Betreuungsmaßnahmen als auch mit der ebenfalls in Punkt 8. des Gutachtens festgehaltenen Ausführung, dass die benötigte Hilfe – wenn lt. Gutachterin auch nur geringfügig – die für gesunde Kinder desselben Alters erforderliche Unterstützung übersteige.

Die Feststellung, dass mit einer Besserung der Behinderung im Sinne einer zunehmenden Selbständigkeit nicht zu rechnen ist, beruht auf der entsprechenden Stellungnahme in Punkt 9. e) des Gutachtens (Gutachten, S. 4), welche sich mit der gutachterlichen Ausführung in Punkt 8, der zufolge eine vollständige Normalisierung nicht zu erwarten sei, deckt (Gutachten, S. 3).

2.6.2. In Anbetracht des dem ärztlichen Gutachten vom 16.01.2024 Widersprüche vorhaltenden Beschwerdevorbringens ist auf die entsprechende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, der zufolge einem schlüssigen Sachverständigengutachten mit bloßen Behauptungen, ohne Argumentation auf gleicher fachlicher Ebene, in tauglicher Art und Weise nicht entgegengetreten werden kann. Ein von einem tauglichen Sachverständigen erstelltes, mit den Erfahrungen des Lebens und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch stehendes Gutachten kann in seiner Beweiskraft nur durch ein gleichwertiges Gutachten bekämpft werden (vgl. die in Walter/Thienel I [2. Auflage] unter E 238 und E 245 zu § 52 AVG zitierte Judikatur) [vgl. 31.01.2019, Ra 2018/16/0216].

Sofern die Beschwerdeführerin vorbringt, in Punkt 1. a) des Gutachtens werde ausgeführt, die minderjährige Tochter beziehe kein Pflegegeld und dies sei abgelehnt worden (vgl. Gutachten vom 16.01.2024, S. 1), tatsächlich sei aber mit der Sachverständigen erörtert worden, dass der Antrag auf Pflegegeld deshalb abgelehnt worden sei, weil die Tochter bei der Antragstellung erst 1,5 Jahre alt gewesen sei und Pflegegeldanträge unter drei Jahren grundsätzlich nicht bewilligt werden würden, ist zwar festzuhalten, dass über die bei der Untersuchung im Rahmen der Gutachtenserstellung am 16.01.2024 seitens der Beschwerdeführerin getätigten Angaben nicht zur Gänze übereinstimmende Darstellungen vorliegen. Hieraus ist für das erkennende Gericht jedoch nicht ersichtlich, warum dadurch die Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit des Gutachtens belastet wäre.

Im Bundespflegegeldgesetz (BGBl. Nr. 110/1993) bzw. in der darauf fußenden Kinder-Einstufungsverordnung – Kinder-EinstV (BGBl. II Nr. 236/2016) findet das Beschwerdevorbringen, Pflegegeldanträge unter drei Jahren würden grundsätzlich nicht bewilligt werden, – soweit ersichtlich – keine Deckung.

Das diesbezügliche Beschwerdevorbringen erscheint vielmehr in sich unschlüssig, da die im XXXX 2019 geborene Tochter der Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Untersuchung am 16.01.2024 über vier Jahre alt war und somit – entgegen dem eigenen Vorbringen – ein entsprechendes Pflegegeld-Ansuchen somit einer Bewilligung durchaus zugänglich wäre.

Weiters wird im Zusammenhang mit einem allfälligen Pflegegeldbezug auf die Rechtsprechung des VwGH verwiesen, der zufolge – da es auf die Pflegemöglichkeit durch Dritte für die Berechtigung zur Selbstversicherung in der Pensionsversicherung gemäß § 18a ASVG nicht ankommt – auch die Frage des Bezuges von Pflegegeld in diesem Zusammenhang ohne rechtliche Relevanz ist. Angesichts der Kriterien des § 18a Abs. 3 ASVG wird der Bezug von Pflegegeld in den meisten Fällen gegeben sein (vgl. VwGH 21.09.1999, 99/08/0053).

Soweit seitens der Beschwerdeführerin vorgebracht wird, die Ausführungen unter Punkt 1. c) des Gutachtens, wonach die Tochter keine Therapien benötigen würde, sei ebenfalls unzutreffend und tatsächlich würden neben dem 23-stündigen Tragen der Ringorthese wöchentliche Physiotherapien sowie für vier Wochen im Jahr eine Intensivtherapie in einem Rehabilitationszentrum sowie tägliche häusliche Therapieeinheiten in der Dauer von bis zu drei Stunden in Anspruch genommen werden, ist festzuhalten, dass im Gutachten unter Punkt 1. d) sehr wohl auf diese von der Beschwerdeführerin angesprochenen Punkte eingegangen wird. So wird im Gutachten ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin mit der Tochter aufgrund der Spastik vor allem im linken Bein täglich Übungen machen müsse. Die Tochter habe auch einmal in der Woche eine Therapie (Physio-/Ergotherapie), zu der die Beschwerdeführerin mit ihr hinfahren müsse. Die Beschwerdeführerin müsse ihre Tochter auch täglich die Orthese anlegen und sie vier Wochen im Jahr zur Rehabilitation begleiten (vgl. Gutachten vom 16.01.2024, S. 1-2). Auch in Punkt 8. wird auf die Therapien Bezug genommen. Demnach seien die Ausfallserscheinungen durch die Zerebralparese […] durch die Versorgung mit Hilfsmitteln und die Therapien gut kompensiert.

Sofern die Beschwerdeführerin vorbringt, die Darstellung, wonach die Tochter der Beschwerdeführerin keine Therapie absolvieren würde, stehe in aktenwidrigem Widerspruch zu der unter 1. d) angeführten Aufstellung des Betreuungsaufwandes, welchem tägliche Übungen, wöchentliche Physio- und Ergotherapien sowie der vierwöchige Rehabilitationsaufenthalt zu entnehmen seien und das Gutachten sei daher bereits in sich selbst widersprüchlich, ist darauf zu verweisen, dass im Zusammenhang eines solchen ärztlichen Gutachtens wie dem vorliegenden unter „Derzeitige Therapie“ grundsätzlich eine medikamentöse Therapie – und etwa keine Physiotherapie – zu verstehen ist (vgl. Wehringer, Fallbeispiel Pflegegeldgutachten DAG 2023/4, Heft 1 / 2023, S. 11). Ein Widerspruch ist somit nicht zu erkennen.

Im Hinblick auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach der massive Betreuungsaufwand im Zusammenhang mit der mehrmals pro Jahr erforderlichen Neuanpassung bzw. Kontrolle der Ringorthese ebenfalls nicht als Betreuungsaufwand der Beschwerdeführerin angeführt seien, ist darauf hinzuweisen, dass im Gutachten eine ständige (regelmäßige) persönliche Hilfe und besondere Pflege für die Begleitung zu notwendigen Therapien und ärztlichen Kontrollen sowie für das Anlegen der Orthese für erforderlich erachtet wurde (vgl. Gutachten vom 16.01.2024, S. 3). Es ist somit nicht ersichtlich, dass der im Beschwerdevorbringen monierte Betreuungsaufwand im Gutachten nicht Berücksichtigung finden würde.

Sofern die Beschwerdeführerin ausführt, die Sachverständige habe lediglich zwei der zahlreichen von der Beschwerdeführerin zur Untersuchung mitgebrachten Befunde unter Punkt 2. (richtig „Punkt 4.“) des Gutachtens berücksichtigt, ist festzuhalten, dass für das erkennende Gericht nicht erkennbar ist, welche konkreten Befunde der Gutachterin vorgelegt, aber nicht in das Gutachten Eingang gefunden hätten, sowie welche konkreten Änderungen sich durch diese – der Ansicht der Beschwerdeführerin nach – nicht berücksichtigten Befunde im Gutachten ergeben hätten sollen.

Sofern die Beschwerdeführerin vorbringt, die Sachverständige habe der Tochter bei der Untersuchung lediglich beide Hände einmal umgedreht und sie angesehen sowie den Kniesehnenreflex durch ein einmaliges Klopfen mit dem „Untersuchungshammer“ geprüft und die von der Tochter getragene Orthese sei nicht angesehen worden, ist festzuhalten, dass diese bloße, ohne Beifügung etwa eines ärztlichen Befundes getroffene Feststellung im Beschwerdevorbringen nicht geeignet ist, die gewählte Methodik bzw. die Schlüssigkeit des Gutachtens in Zweifel zu ziehen.

Zum Beschwerdevorbringen, trotz des beschriebenen Schielens seien die Augen der Tochter durch die Sachverständige nicht untersucht worden, da diese sinngemäß „nichts erkennen“ habe können, ist auszuführen, dass der Gutachterin zufolge bei der Tochter laut Befunden leichter Strabismus vorliege, dieser aber von der Gutachterin derzeit nicht gesehen werden könne (vgl. Gutachten, S. 2). Dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten Befund vom 03.03.2022 nach sei bei der Tochter Strabismus divergens o.s. gegeben, das Kind fixiere mit beiden Augen, schaue gut nach und der Visus erscheine normal (vgl. Befund vom 03.03.2022, S. 2). Die Darstellung im Gutachten steht somit im Wesentlichen im Einklang mit dem Befund vom 03.02.2022 und ist somit nachvollziehbar.

Betreffend die Ausführung im Beschwerdevorbringen, entgegen der Annahme der Sachverständigen sei die Tochter auch beim Körperhaltungswechsel auf fremde Hilfe angewiesen, sie benötige Unterstützung beim Stiegensteigen, am Spielplatz (zB auf der Rutsche und auf der Schaukel), beim Ein- und Aussteigen aus dem Kindersitz sowie beim Drehen, Springen und Balancieren, weshalb sie auch auf intensive Aufsicht und Betreuung bei zahlreichen Verrichtungen des täglichen Lebens angewiesen sei, ist festzuhalten, dass diese Behauptung seitens der Beschwerdeführerin nicht durch entsprechende Nachweise, wie etwa einen ärztlichen Befund, gestützt und dem Gutachten somit nicht auf gleicher fachlicher Ebene, in tauglicher Art und Weise entgegen getreten wird.

Auch das Vorbringen, wonach die Tochter auf psychische Unterstützung angewiesen sei, da sie durch ihr zunehmendes Alter zu verstehen beginne, dass sie „anders“ sei, und diese Situation für die Tochter sowie für die Beschwerdeführerin eine starke Belastung darstelle, wird seitens der Beschwerdeführerin nicht durch die Vorlage eines entsprechenden medizinischen Befundes untermauert, der geeignet wäre, die im Gutachten getroffene Feststellung, für psychische Unterstützung und für notwendige Entwicklungsförderungen sei keine ständige (regelmäßige) persönliche Hilfe und besondere Pflege erforderlich, in Zweifel zu ziehen. Ebenso verhält es sich mit der Behauptung im Beschwerdevorbringen, es sei – entgegen der Einschätzung der Sachverständigen – mit gehäuften Erkrankungen und dadurch bedingten Verhinderungen der Betreuungsperson zu rechnen.

Der zusammenfassenden Aussage in der Beschwerde, das Gutachten vom 16.01.2024 weise eine Vielzahl an Widersprüchen auf und gebe nicht den tatsächlichen Gesundheitszustand sowie das erforderliche Ausmaß an notwendiger Betreuung wieder, wird somit – wie aufgezeigt – insbesondere mangels Stringenz des Vorbringens und mangels Vorlage eines gleichwertigen Gutachtens, welches dem ärztlichen Gutachten vom 16.01.2024 auf gleicher fachlicher Ebene entgegentreten würde, seitens des erkennenden Gerichts nicht gefolgt.

2.7. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag, oder wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Nach der Rechtsprechung des EGMR kann eine mündliche Verhandlung in Verfahren gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK unterbleiben, wenn besondere beziehungsweise außergewöhnliche Umstände dies rechtfertigen (vgl. EGMR 05.09.2002, Speil/Österreich, Appl. 42057/98, VwGH 17.09.2009, 2008/07/0015). Derartige außergewöhnliche Umstände hat der EGMR etwa bei Entscheidungen über sozialversicherungsrechtliche Ansprüche, die ausschließlich rechtliche oder in hohem Maße technische Fragen aufwerfen, als gegeben erachtet. Hier kann das Gericht unter Berücksichtigung der Anforderungen an die Verfahrensökonomie und Effektivität von einer mündlichen Verhandlung absehen, wenn der Fall auf Grundlage der Akten und schriftlichen Stellungnahmen der Parteien als angemessen entschieden werden kann (vgl. EGMR 12.11.2002, Fall Döry, Appl. 28.394/95, Z. 37 ff.; EGMR 8.2.2005, Fall Miller Appl. 55.853/00).

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und der Entfall der mündlichen Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1985, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Abl. Nr. 83 vom 30.03.2010, S. 389 entgegenstehen. Im gegenständlichen Fall ergab sich klar aus der Aktenlage, dass von einer mündlichen Erörterung keine weitere Klärung der Rechtssache mehr zu erwarten war und sich der Sachverhalt als hinreichend geklärt darstellte. Die belangte Behörde führte ein ordnungsgemäßes Beweisverfahren durch. Der Sachverhalt war weder in wesentlichen Punkten ergänzungsbedürftig noch erschien er in entscheidenden Punkten als nicht richtig. Es wurden keine Rechts- und Tatfragen aufgeworfen, deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte (vgl. ua VwGH 18.06.2012, B 155/12, wonach eine mündliche Verhandlung unterbleiben kann, wenn der Sachverhalt unbestritten und die Rechtsfrage von keiner besonderen Komplexität ist).

Dem Entfall der mündlichen Verhandlung stehen weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat – vorliegend die Pensionsversicherungsanstalt.

§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

In Ermangelung einer entsprechenden Anordnung der Senatszuständigkeit liegt im gegenständlichen Fall Einzelrichterzuständigkeit vor.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: „Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.“

Die zentrale Regelung der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Die vorliegend relevanten Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:

„§ 28 (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.“

Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.

3.3. Vorliegend gelangen folgende maßgebende Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 zur Anwendung, in der Fassung BGBl. I Nr. 217/2022 (in Kraft von 01.01.2023 bis 31.12.2023):

„Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes

§ 18a. (1) Personen, die ein behindertes Kind, für das erhöhte Familienbeihilfe im Sinne des § 8 Abs. 4 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376, gewährt wird, unter überwiegender Beanspruchung ihrer Arbeitskraft in häuslicher Umgebung pflegen, können sich, solange sie während dieses Zeitraumes ihren Wohnsitz im Inland haben, längstens jedoch bis zur Vollendung des 40. Lebensjahres des Kindes, in der Pensionsversicherung selbstversichern. Der gemeinsame Haushalt besteht weiter, wenn sich das behinderte Kind nur zeitweilig wegen Heilbehandlung außerhalb der Hausgemeinschaft aufhält. Eine Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes kann jeweils nur für eine Person bestehen.

(2) Die Selbstversicherung ist ausgeschlossen

1. für die Zeit, in der ein bescheidmäßig zuerkannter Anspruch auf eine monatlich wiederkehrende Geldleistung aus einer eigenen gesetzlichen Pensionsversicherung besteht;

2. für die Zeit einer Ausnahme von der Vollversicherung nach § 5 Abs. 1 Z 3 oder des Bezuges eines Ruhegenusses auf Grund eines der dort genannten Dienstverhältnisse;

3. für die Zeit des Vorliegens einer Teilpflichtversicherung nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. a bis c oder g bzw. einer Ersatzzeit nach § 227 Abs. 1 Z 3 bis 6 oder nach § 227a;

4. für die Zeit, in der eine Selbstversicherung nach Abs. 1 bereits auf Grund eines anderen Pflegefalles besteht oder eine Selbstversicherung nach § 18b vorliegt.

(3) Eine überwiegende Beanspruchung der Arbeitskraft im Sinne des Abs. 1 wird jedenfalls dann angenommen, wenn und so lange das behinderte Kind

1. das Alter für den Beginn der allgemeinen Schulpflicht (§ 2 des Schulpflichtgesetzes 1985, BGBl. Nr. 76/1985) noch nicht erreicht hat und ständiger persönlicher Hilfe und besonderer Pflege bedarf,

2. während der Dauer der allgemeinen Schulpflicht wegen Schulunfähigkeit (§ 15 des Schulpflichtgesetzes 1985) entweder von der allgemeinen Schulpflicht befreit ist oder ständiger persönlicher Hilfe und besonderer Pflege bedarf,

3. nach Vollendung der allgemeinen Schulpflicht und vor Vollendung des 40. Lebensjahres dauernd bettlägrig ist oder ständiger persönlicher Hilfe und besonderer Pflege bedarf.

(4) Die Selbstversicherung ist in dem Zweig der Pensionsversicherung nach diesem Bundesgesetz zulässig, in dem der (die) Versicherungsberechtigte zuletzt Versicherungszeiten erworben hat. Werden keine Versicherungszeiten in der Pensionsversicherung nach diesem Bundesgesetz nachgewiesen oder richtet sich deren Zuordnung nach der ersten nachfolgenden Versicherungszeit, so ist die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung der Angestellten zulässig.

(5) Die Selbstversicherung beginnt mit dem Zeitpunkt, den der (die) Versicherte wählt, frühestens mit dem Monatsersten, ab dem die erhöhte Familienbeihilfe (Abs. 1) gewährt wird, spätestens jedoch mit dem Monatsersten, der auf die Antragstellung folgt.

(6) Die Selbstversicherung endet mit dem Ende des Kalendermonates,

1. in dem die erhöhte Familienbeihilfe oder eine sonstige Voraussetzung (Abs. 1) weggefallen ist,

2. in dem der (die) Versicherte seinen (ihren) Austritt erklärt hat.

Ab dem erstmaligen Beginn der Selbstversicherung (Abs. 5) gelten die Voraussetzungen bis zum Ablauf des nächstfolgenden Kalenderjahres als erfüllt; in weiterer Folge hat der Versicherungsträger jeweils jährlich einmal festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Selbstversicherung nach Abs. 1 gegeben sind. Der Versicherte ist verpflichtet, den Wegfall der erhöhten Familienbeihilfe dem Träger der Pensionsversicherung binnen zwei Wochen anzuzeigen.

(7) Das Ende der Selbstversicherung steht hinsichtlich der Berechtigung zur Weiterversicherung in der Pensionsversicherung dem Ausscheiden aus der Pflichtversicherung im Sinne des § 17 Abs. 1 Z 1 lit. a gleich.“

in der Fassung BGBl. I Nr. 200/2023:

„Schlussbestimmungen zu Art. 5 des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 200/2023

§ 792. (1) […]

(2) […]

(3) § 18a Abs. 2 Z 3 tritt mit Ablauf des 31. Dezember 2023 außer Kraft.

(4) […]“

in der Fassung BGBl. I Nr. 200/2023 (in Kraft seit 01.01.2024):

„Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes“

§ 18a. (1) […]

(2) Die Selbstversicherung ist ausgeschlossen

1. für die Zeit, in der ein bescheidmäßig zuerkannter Anspruch auf eine monatlich wiederkehrende Geldleistung aus einer eigenen gesetzlichen Pensionsversicherung besteht;

2. für die Zeit einer Ausnahme von der Vollversicherung nach § 5 Abs. 1 Z 3 oder des Bezuges eines Ruhegenusses auf Grund eines der dort genannten Dienstverhältnisse;

(Anm.: Z 3 aufgehoben durch Art. 5 Z 1, BGBl. I Nr. 200/2023)

4. für die Zeit, in der eine Selbstversicherung nach Abs. 1 bereits auf Grund eines anderen Pflegefalles besteht oder eine Selbstversicherung nach § 18b vorliegt.

(3) - (7) […]“

in der Fassung BGBl. I Nr. 100/2018:

„Sonstige Teilversicherung

§ 8. (1) Nur in den nachstehend angeführten Versicherungen sind überdies auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (teilversichert):

1. in der Krankenversicherung […]

2. in der Pensionsversicherung

a) Personen, die Wochengeld beziehen oder deren Anspruch auf Wochengeld ruht;

b) Personen, die eine Geldleistung nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609, nach dem Sonderunterstützungsgesetz (SUG), BGBl. Nr. 642/1973 oder nach dem Überbrückungshilfengesetz (ÜHG), BGBl. Nr. 174/1963, oder eine Beihilfe zur Deckung des Lebensunterhaltes nach dem Arbeitsmarktservicegesetz (AMSG), BGBl. Nr. 313/1994, rechtmäßig beziehen, wenn sie nicht nach § 4 Abs. 1 Z 8 pflichtversichert sind, oder Notstandshilfe oder erweiterte Überbrückungshilfe ausschließlich wegen Anrechnung des Einkommens des Partners oder der Partnerin nicht beziehen oder deren Anspruch auf Arbeitslosengeld ausschließlich nach § 16 Abs. 1 lit. l AlVG ruht;

c) die BezieherInnen von Krankengeld, Rehabilitationsgeld und Wiedereingliederungsgeld;

d) – f) […]

g) Personen, die ihr Kind (§ 227a Abs. 2) in den ersten 48 Kalendermonaten nach der Geburt oder im Fall einer Mehrlingsgeburt ihre Kinder in den ersten 60 Kalendermonaten nach der Geburt tatsächlich und überwiegend im Sinne des § 227a Abs. 4 bis 6 im Inland erziehen, wenn sie zuletzt nach diesem Bundesgesetz pensionsversichert oder noch nicht pensionsversichert waren;

h – k) […]

3. – 5. […]

(1a) – (6) […]“

in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2010:

„Ersatzzeiten aus der Zeit nach dem 31. Dezember 1955 und vor dem 1. Jänner 2005

§ 227. (1) Als Ersatzzeiten aus der Zeit nach dem 31. Dezember 1955 und vor dem 1. Jänner 2005 gelten:

1. - 2. […]

3. in dem Zweige der Pensionsversicherung, in dem die letzte vorangegangene Beitragszeit vorliegt, die Zeiten, während derer eine Versicherte Wochengeld bezog oder während derer dieser Anspruch ruhte;

(Anm.: Z 4 aufgehoben durch BGBl. Nr. 20/1994)

5. in dem Zweig der Pensionsversicherung, in dem die letzte vorangegangene Beitragszeit vorliegt, die Zeiten, während deren die versicherte Person nach dem 31. Dezember 1970 wegen Arbeitslosigkeit eine Geldleistung aus der Arbeitslosenversicherung nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1958, BGBl. Nr. 199, oder nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977, BGBl. Nr. 609, oder Überbrückungshilfe oder erweiterte Überbrückungshilfe nach dem Überbrückungshilfengesetz, BGBl. Nr. 174/1963, oder Sonderunterstützung nach dem Sonderunterstützungsgesetz, BGBl. Nr. 642/1973, rechtmäßig bezog bzw. die Zeiten, während deren der Anspruch auf Arbeitslosengeld ausschließlich nach § 16 Abs. 1 lit. l AlVG geruht hat; ferner die Zeiten, während derer der Versicherte nach Vollendung des 45. Lebensjahres Weiterbildungsgeld nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 rechtmäßig bezog; ferner Zeiten des Ausschlusses vom Bezug der Notstandshilfe nach § 34 AlVG und nach dem 31. Dezember 2003 liegende Zeiten des Bezuges einer Beihilfe zur Deckung des Lebensunterhaltes nach § 35 AMSG;

6. in dem Zweig der Pensionsversicherung, in dem die letzte vorangegangene Beitragszeit vorliegt, die Zeiten, während derer der Versicherte nach dem 31. Dezember 1970 Krankengeld bezog;

7. – 11. […]

(2) – (5) […]“

in der Fassung BGBl. I Nr. 49/2017:

„Ersatzzeiten für Zeiten der Kindererziehung aus der Zeit nach dem 31. Dezember 1955 und vor dem 1. Jänner 2005

§ 227a. (1) Als Ersatzzeiten aus der Zeit nach dem 31. Dezember 1955 und vor dem 1. Jänner 2005 gelten überdies in dem Zweig der Pensionsversicherung, in dem die letzte vorangegangene Beitragszeit bzw. beim Fehlen einer solchen, in dem die erste nachfolgende Beitragszeit vorliegt, bei einer (einem) Versicherten, die (der) ihr (sein) Kind (Abs. 2) tatsächlich und überwiegend erzogen hat, die Zeit dieser Erziehung im Inland im Ausmaß von höchstens 48 Kalendermonaten, gezählt ab der Geburt des Kindes. Im Fall einer Mehrlingsgeburt verlängert sich diese Frist auf 60 Kalendermonate.

(2) Als Kind im Sinne des Abs. 1 gelten:

1. die Kinder der versicherten Person;

(Anm.: Z 2 und 3 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 86/2013)

4. – 6. […]

(3) […]

(4) Anspruch für ein und dasselbe Kind besteht in den jeweiligen Zeiträumen nur für die Person, die das Kind tatsächlich und überwiegend erzogen hat. Für die Zuordnung zum jeweiligen Elternteil gelten die Abs. 5, 6 und 7.

(5) Für den Elternteil,

1. der im maßgeblichen Zeitraum Kinderbetreuungsgeld, Karenzgeld, Sondernotstandshilfe oder eine Leistung nach dem Betriebshilfegesetz bezogen hat, oder

2. der im maßgeblichen Zeitraum nicht der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterlag, während der andere Elternteil in der Pensionsversicherung pflichtversichert war,

besteht die Vermutung, daß er das Kind tatsächlich und überwiegend erzogen hat. Hinsichtlich der in Z 2 genannten Personen kann der Elternteil, der im maßgeblichen Zeitraum der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterlegen ist, diese Vermutung widerlegen.

(6) Waren beide Elternteile in der Pensionsversicherung pflichtversichert oder lag bei keinem der Elternteile eine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung bzw. ein Kinderbetreuungsgeldbezug oder Karenzgeldbezug vor oder bezogen beide Elternteile Kinderbetreuungsgeld oder Karenzgeld (Karenzgeld bei Teilzeitbeschäftigung), besteht die Vermutung, daß die weibliche Versicherte das Kind tatsächlich und überwiegend erzogen hat. Diese Vermutung kann widerlegt werden.

(Anm.: Abs. 7 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 145/2003)

(8) […]“

in der Fassung BGBl. I Nr. 125/2017:

„Schlussbestimmungen zu Art. 5 des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 3/2013 (78. Novelle)

§ 669. (1) – (2) […]

(3) Die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung nach § 18a kann auf Antrag von Personen, die irgendwann in der Zeit seit dem 1. Jänner 1988 die zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Voraussetzungen für diese Selbstversicherung erfüllt haben, nachträglich beansprucht werden, und zwar für alle oder einzelne Monate, längstens jedoch für 120 Monate, in denen die genannten Voraussetzungen vorlagen. § 18 Abs. 2 ist sinngemäß anzuwenden.

(4) – (8) […]“

und in der Fassung BGBl. I Nr. 125/2017:

„Weitere Schlussbestimmungen zu Art. 1 des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 125/2017

§ 707a. (1) Die §§ 330b samt Überschrift und 669 Abs. 3 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 125/2017 treten mit 1. Jänner 2018 in Kraft.

(2) […]“

Zu A) Teilweise Stattgabe der Beschwerde

3.4. Zum verfahrensgegenständlichen Zeitraum und zur anzuwendenden Rechtslage:

Mit BGBl. I Nr. 200/2023 wurde in § 18a Abs. 2 ASVG, in welchem die Gründe für einen Ausschluss der Selbstversicherung angeführt sind, die Ziffer 3 mit der Wortfolge „für die Zeit des Vorliegens einer Teilpflichtversicherung nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. a bis c oder g bzw. einer Ersatzzeit nach § 227 Abs. 1 Z 3 bis 6 oder nach § 227a;“ mit Ablauf des 31.12.2023 (vgl. § 792 Abs. 3 ASVG) aufgehoben.

Im Bericht des Finanzausschusses (11408 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Bundesrates, S. 3) wird hierzu ausgeführt:

„Nach § 18a Abs. 2 Z 3 ASVG ist derzeit die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für die Pflege eines behinderten Kindes für Zeiten einer Teilpflichtversicherung nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. a bis c oder g ASVG ausgeschlossen. Diese Teilpflichtversicherungen in der Pensionsversicherung betreffen Zeiten des Bezuges von Wochen- und Krankengeld, von Arbeitslosengeld und anderen Leistungen aufgrund arbeitsrechtlicher Materien sowie Kindererziehungszeiten. Ebenso ist die genannte Selbstversicherung für entsprechende Ersatzzeiten aufgrund dieser Leistungsbezüge und infolge Kindererziehung ausgeschlossen (diese Ersatzzeiten gelten nur mehr für Personen, die vor 1955 geboren sind).

In der korrespondierenden Regelung für die Pflege naher Angehöriger nach § 18b ASVG ist keine derartige Einschränkung der Selbstversicherung bei der Pflege naher Angehöriger vorgesehen, d. h. diese Selbstversicherung bleibt auch bei Bezug einer der genannten Leistungen bzw. bei Teilpflichtversicherung aufgrund Kindererziehung bestehen und erhöht damit die Gutschrift im Pensionskonto.

Aus Gründen des Gleichklangs der beiden Regelungen soll daher auch in § 18a ASVG die Ausnahme von der Selbstversicherung bei den erwähnten Leistungsbezügen bzw. bei Teilpflichtversicherung aufgrund Kindererziehung aufgehoben werden.“

Da der verfahrensgegenständliche rückwirkende Antrag der Beschwerdeführerin am 24.07.2023 gestellt wurde, ist zu prüfen, ob bzw. für welche Zeiträume die bis zum Ablauf des 31.12.2023 in Kraft stehende Rechtslage und ob bzw. wenn ja für welche Zeiträume die ab dem 01.01.2024 in Kraft stehende Rechtslage anzuwenden ist.

Wie der Verwaltungsgerichtshof – ausgehend vom Erkenntnis eines verstärkten Senats vom 4. Mai 1977, 898/75, VwSlg 9315 A/1977 – in ständiger Rechtsprechung vertritt, hat die Rechtsmittelbehörde bzw. das Verwaltungsgericht im Allgemeinen das im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheids bzw. Erkenntnisses geltende Recht anzuwenden (vgl. VwGH 19.12.2018, Ra 2015/08/0098 mwN). Eine andere Betrachtungsweise ist dann geboten, wenn der Gesetzgeber in einer Übergangsbestimmung zum Ausdruck bringt, dass auf anhängige Verfahren noch das bisher geltende Gesetz anzuwenden ist, oder wenn darüber abzusprechen ist, was an einem bestimmten Stichtag oder in einem konkreten Zeitraum rechtens gewesen ist (vgl. VwGH 19.2.1991, 90/08/0177; 19.2.1991, 89/08/0210). Für die Beurteilung einer Pflichtversicherung ist [...] das ASVG in der im jeweiligen zu beurteilenden Zeitraum [...] in Geltung stehenden Fassung, somit zeitraumbezogen anzuwenden. Dies betrifft allerdings nur die materiell die Pflichtversicherung regelnden Bestimmungen, nicht jedoch jene Bestimmungen, die das einzuhaltende Verfahren regeln (vgl. VwGH 19.2.1991, 90/08/0177; 24.01.2006, 2003/08/0231; 26.11.2008, 2006/08/0346) [vgl. VwGH 12.11.2020, Ra 2020/08/0098].

§ 707a ASVG sieht das Inkrafttreten des § 669 Abs. 3 ASVG in der Fassung BGBl. I Nr. 125/2017 mit 1. Jänner 2018 ohne Übergangsregelung vor. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass eine solche aus anderen Bestimmungen abzuleiten wäre bzw. dass diesbezüglich eine Rechtslücke bestünde (vgl. VwGH 05.06.2019, Ra 2019/08/0051).

Gemäß § 669 Abs. 3 erster Satz ASVG kann die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung nach § 18a ASVG auf Antrag von Personen, die irgendwann in der Zeit seit dem 1. Jänner 1988 die zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Voraussetzungen für diese Selbstversicherung erfüllt haben, nachträglich beansprucht werden, und zwar für alle oder einzelne Monate, längstens jedoch für 120 Monate, in denen die genannten Voraussetzungen vorlagen.

§ 669 Abs. 3 ASVG in der genannten Fassung stellt darauf ab, dass die betreffenden Personen die zum Zeitpunkt ihrer Antragstellung geltenden Voraussetzungen für diese Selbstversicherung erfüllen müssen. Auf die im zu erwerbenden Zeitraum der betreffenden Selbstversicherung früher in Geltung gestandenen Voraussetzungen für eine Selbstversicherung kommt es gemäß § 669 Abs. 3 ASVG nicht an (vgl. VwGH 05.06.2019, Ra 2019/08/0051).

Da die Beschwerdeführerin den verfahrensgegenständlichen Antrag am 24.07.2023 eingebracht hat, ist für den Zeitraum bis 31.12.2023 die Bestimmung des § 18a ASVG in der Fassung BGBl. I Nr. 217/2022 (in Kraft von 01.01.2023 bis 31.12.2023) anzuwenden.

Für den Zeitraum ab 01.01.2024 ist die Bestimmung des § 18a ASVG in der ab 01.01.2024 in Kraft stehenden Fassung BGBl. I Nr. 200/2023 anzuwenden (vgl. idZh die vergleichbare Ausgangssituation bei Wegfall des Ausschlussgrundes des 18a Abs. 2 Abs. 2 Z 1 idF BGBl. I Nr. 132/2005 durch BGBl. I Nr. 2/2015; siehe hierzu ua BVwG 13.11.2020, W167 2129548-1).

3.5. Zur Gewährung erhöhter Familienbeihilfe iSd § 8 Abs. 4 Familienlastenausgleichsgesetz

Wie festgestellt besteht seit Oktober 2021 für die Tochter der Beschwerdeführerin ein Anspruch auf erhöhte Familienbeihilfe.

Gemäß § 18a Abs. 1 erster Satz ASVG ist eine Voraussetzung für die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes der Bezug erhöhter Familienbeihilfe im Sinne des § 8 Abs. 4 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967.

Gemäß § § 18a Abs. 5 ASVG beginnt die Selbstversicherung mit dem Zeitpunkt, den der (die) Versicherte wählt, frühestens mit dem Monatsersten, ab dem die erhöhte Familienbeihilfe (Abs. 1) gewährt wird, spätestens jedoch mit dem Monatsersten, der auf die Antragstellung folgt.

Da seit Oktober 2021 für die Tochter erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird, kann die Selbstversicherung iSd § § 18a Abs. 5 ASVG somit frühestens ab 01.10.2021 bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen in Betracht kommen.

3.6. Zum Vorliegen eines Ausschlussgrundes iSd § 18 Abs. 2 Z 3 ASVG idF BGBl. I Nr. 217/2022

Die PVA führte im angefochtenen Bescheid aus, es liegen Zeiten einer Teilversicherung in der Pensionsversicherung nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. a bis c oder g ASVG bzw. einer Ersatzzeit nach § 227 Abs. 1 Z 3 bis 6 ASVG oder nach § 227a ASVG vor. In der Äußerung vom 27.02.2024 konkretisierte die PVA diese Ausführung dahingehend, dass von September 2019 bis Oktober 2023 ein Ausschlussgrund nach § 18a Abs. 1 Z 3 ASVG vorliege, zumal in diesem Zeitraum Wochengeld, Arbeitslosengeld und Notstandshilfe bezogen worden sei bzw. Zeiten der Kindererziehung gespeichert seien.

Demgegenüber brachte die Beschwerdeführerin vor, dass sich der angefochtene Bescheid vom 23.01.2024 aufgrund der Aufhebung des Ausschlusstatbestandes des § 18a Abs. 2 Z 3 ASVG durch BGBl. I Nr. 200/2023 („Start-Up-Förderungsgesetz“) auf eine gesetzliche Grundlage stützt, die zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung nicht mehr in Kraft gewesen sei.

Die Beschwerdeführerin brachte den verfahrensgegenständlichen Antrag am 24.07.2023 ein, weshalb – wie ausgeführt – für den Zeitraum bis 31.12.2023 die Bestimmung des § 18a ASVG in der Fassung BGBl. I Nr. 217/2022 (in Kraft von 01.01.2023 bis 31.12.2023) anzuwenden sei.

Gemäß § 18 Abs. 2 Z 3 ASVG idF BGBl. I Nr. 217/2022 (in Kraft von 01.01.2023 bis 31.12.2023) ist die Selbstversicherung für die Zeit des Vorliegens einer Teilpflichtversicherung nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. a bis c oder g ASVG bzw. einer Ersatzzeit nach § 227 Abs. 1 Z 3 bis 6 ASVG oder nach § 227a ASVG ausgeschlossen.

Der zur Novelle BGBl. I Nr. 217/2022 ergangene Ausschussbericht (vgl. 1827 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XXVII. GP, S. 1) lautet auszugsweise:

„Wie die Weiterversicherung in der Pensionsversicherung nach § 17 ASVG soll auch die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes nach § 18a ASVG bzw. naher Angehöriger nach § 18b ASVG ausgeschlossen sein, wenn bereits eine monatlich wiederkehrende Geldleistung aus eigener Pensionsversicherung gebührt, wie zum Beispiel eine Alters-, Invaliditäts-, Berufsunfähigkeits- oder Erwerbsunfähigkeitspension. Da sich der Leistungsfall der gesetzlichen Pensionsversicherung in diesen Fällen bereits verwirklicht hat, ist eine freiwillige Versicherung nicht mehr erforderlich.

Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung 10 ObS 102/22f vom 13. September 2022 unter Hinweis auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. Ro 2020/08/0004), nach der eine Selbstversicherung nach § 18b ASVG auch neben dem Bezug einer Alterspension zulässig ist, festgestellt, dass für Zeiten einer solchen Selbstversicherung ein besonderer Höherversicherungsbetrag nach § 248c ASVG zusteht. Dies ergebe sich aus einer planwidrigen Gesetzeslücke. Durch die vorgeschlagene Maßnahme soll nun die Selbstversicherung nach § 18a bzw. nach § 18b ASVG in diesen Fällen ausdrücklich ausgeschlossen werden.

Darüber hinaus soll klargestellt werden, dass eine mehrfache Selbstversicherung nach § 18a bzw. nach § 18b ASVG nicht zulässig ist, wenn eine Person gleichzeitig mehrere Angehörige pflegt, die die Voraussetzungen nach § 18a Abs. 1 bzw. nach § 18b Abs. 1 ASVG erfüllen. Die Selbstversicherung soll jeweils nur auf Grund eines (einzigen) Pflegefalles zulässig sein (keine Kumulation bei Vorliegen mehrerer Pflegefälle).

Ebenso wird klargestellt, dass eine Selbstversicherung nach § 18b ASVG neben einer Selbstversicherung nach § 18a ASVG (bzw. vice versa) ausgeschlossen ist, zumal die Erwerbstätigkeit aus Gründen der Pflege nur einmal aufgegeben bzw. eingeschränkt wird. Daraus soll nur die Möglichkeit einer (einzigen) begünstigenden Selbstversicherung resultieren.“

Gemäß § 8 Abs. 1 Z 2 ASVG sind in der Pensionsversicherung

a) Personen, die Wochengeld beziehen oder deren Anspruch auf Wochengeld ruht,

b) Personen, die eine Geldleistung nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609, […] rechtmäßig beziehen, wenn sie nicht nach § 4 Abs. 1 Z 8 pflichtversichert sind, oder Notstandshilfe oder erweiterte Überbrückungshilfe ausschließlich wegen Anrechnung des Einkommens des Partners oder der Partnerin nicht beziehen oder deren Anspruch auf Arbeitslosengeld ausschließlich nach § 16 Abs. 1 lit. l AlVG ruht,

c) die BezieherInnen von Krankengeld, Rehabilitationsgeld und Wiedereingliederungsgeld sowie

g) Personen, die ihr Kind (§ 227a Abs. 2) in den ersten 48 Kalendermonaten nach der Geburt oder im Fall einer Mehrlingsgeburt ihre Kinder in den ersten 60 Kalendermonaten nach der Geburt tatsächlich und überwiegend im Sinne des § 227a Abs. 4 bis 6 im Inland erziehen, wenn sie zuletzt nach diesem Bundesgesetz pensionsversichert oder noch nicht pensionsversichert waren,

teilversichert.

Da die Beschwerdeführerin – wie festgestellt – im Zeitraum von 30.08.2019 bis 20.12.2019 Wochengeld, von 21.12.2019 bis 11.02.2022 pauschales Kinderbetreuungsgeld sowie von 12.02.2022 bis 11.04.2022 Arbeitslosengeld und von 12.04.2022 bis 01.05.2022 Notstandshilfe bezogen hat und von 01.11.2019 bis 31.10.2023 Zeiten der Kindererziehung gegeben sind, ist die Selbstversicherung für diese Zeiträume des Vorliegens einer Teilpflichtversicherung im Sinne des § 8 Abs. 1 Z 2 ASVG gemäß § 18 Abs. 2 Z 3 ASVG idF BGBl. I Nr. 217/2022 ausgeschlossen.

Zu prüfen ist somit, ob ab 01.11.2023 bis laufend eine Berechtigung zur Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes besteht.

3.7. Zur Frage der überwiegenden Beanspruchung der Arbeitskraft:

3.7.1. Gemäß § 18a Abs. 1 erster Satz ASVG können sich Personen, die ein behindertes Kind, für das erhöhte Familienbeihilfe im Sinne des § 8 Abs. 4 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, gewährt wird, unter überwiegender Beanspruchung ihrer Arbeitskraft in häuslicher Umgebung pflegen, solange sie während dieses Zeitraumes ihren Wohnsitz im Inland haben, längstens jedoch bis zur Vollendung des 40. Lebensjahres des Kindes, in der Pensionsversicherung selbstversichern.

Gemäß § 18a Abs. 3 ASVG wird jedenfalls dann eine überwiegende Beanspruchung der Arbeitskraft im Sinne des Abs. 1 angenommen, wenn und so lange das behinderte Kind

1. das Alter für den Beginn der allgemeinen Schulpflicht (§ 2 des Schulpflichtgesetzes 1985, BGBl. Nr. 76/1985) noch nicht erreicht hat und ständiger persönlicher Hilfe und besonderer Pflege bedarf,

2. während der Dauer der allgemeinen Schulpflicht wegen Schulunfähigkeit (§ 15 des Schulpflichtgesetzes 1985) entweder von der allgemeinen Schulpflicht befreit ist oder ständiger persönlicher Hilfe und besonderer Pflege bedarf,

3. nach Vollendung der allgemeinen Schulpflicht und vor Vollendung des 40. Lebensjahres dauernd bettlägrig ist oder ständiger persönlicher Hilfe und besonderer Pflege bedarf.

Wie beweiswürdigend ausgeführt und festgestellt lebte und lebt die Beschwerdeführerin mit ihrer im XXXX 2019 geborenen, an einer infantilen Zerebralparese (ICD-10: G80.9) leidenden Tochter, für die von 01.10.2021 bis laufend ein Anspruch auf erhöhte Familienbeihilfe besteht und die das Alter für den Beginn der allgemeinen Schulpflicht noch nicht erreicht hat, in einem gemeinsamen, im Inland gelegenen Haushalt.

Für den Zeitraum von September 2019 bis einschließlich Oktober 2023 liegt aufgrund des Bezuges von Wochengeld, Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe und aufgrund von Kindererziehungszeiten ein Ausschlussgrund im Sinne des § 18 Abs. 2 Z 3 ASVG idF BGBl. I Nr. 217/2022 vor.

Es stellt sich nunmehr die Frage, ob die Arbeitskraft der Beschwerdeführerin, insbesondere im Zeitraum ab 01.11.2023, überwiegend beansprucht war bzw. ist.

3.7.2. Für die Bewilligung der Selbstversicherung nach § 18a ASVG bedarf es einer überwiegenden Beanspruchung der Arbeitskraft. Pfeil schreibt in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 18a ASVG RZ 7/1 – Rz 10, dass die Umschreibung des erforderlichen Ausmaßes der Beanspruchung der Arbeitskraft nach wie vor in § 18a Abs. 3 erfolgt (vgl. auch BVwG 11.07.2022, W145 2252075-2). Die dort getroffenen Regelungen sind allerdings nicht mehr taxativ zu verstehen (vgl. siehe zuletzt VwGH 17.10.2023, Ra 2021/08/0142), sondern formulieren gleichsam beispielhafte „Mindeststandards“ (arg „jedenfalls dann“), die – aber als solche wie bisher – als unwiderlegbare gesetzliche Vermutungen anzusehen sind. Dabei wird nach dem Alter des Kindes differenziert:

Hat dieses noch nicht das Alter für den Beginn der allgemeinen Schulpflicht (Vollendung des sechsten Lebensjahres, § 2 SchulpflichtG) erreicht, liegt eine überwiegende Beanspruchung der Arbeitskraft nur vor, wenn das Kinder ständiger persönlicher Hilfe und besonderer Pflege bedarf (Z 1). Ist das Kind nach seinem Alter grundsätzlich schulpflichtig, hat es also grundsätzlich das 15. Lebensjahr noch nicht vollendet (§ 3 SchulpflichtG), ist für die Begünstigung nach § 18a Abs. 3 Z 2 ebenfalls erforderlich, dass das Kind ständiger persönlicher Hilfe und besonderer Pflege bedarf oder aber wegen Schulunfähigkeit von der Schulpflicht befreit ist (§ 15 SchulpflichtG). Aus der hier vorgesehenen Alternative war schon bisher zu folgern, dass die grundsätzliche Fähigkeit, eine Schule zu besuchen, die gänzliche Beanspruchung der Arbeitskraft des betreffenden Elternteils nicht ausschließt (vgl. VwGH 21.09.1999, 99/08/0053, VwSlg 15.235 A; 16.11.2005, 2003/08/0261, SVSlg 52.985). Dies muss also umso mehr gelten, wenn nun nur mehr eine überwiegende Beanspruchung gefordert ist. Bei älteren Kindern, die (genau genommen: das Alter für) die allgemeine Schulpflicht vollendet haben (aber noch nicht älter als 40 sind, Rz 4) liegt nach § 18a Abs. 3 Z 3 eine überwiegende Beanspruchung der Arbeitskraft erneut vor, wenn das Kind ständiger persönlicher Hilfe und besonderer Pflege bedarf oder wenn es dauernd bettlägerig ist.

Für alle drei Fälle ist also (zumindest alternativ) ein Bedarf des Kindes nach ständiger persönlicher Hilfe und besondere Pflege gefordert. Diese Voraussetzung wird daher auch der Maßstab für die Beurteilung anderer als der in den drei Ziffern (arg „jedenfalls“) ausdrücklich genannten Situationen sein müssen.

Ihr Vorliegen festzustellen, ist wie schon bisher (vgl. VwGH 2003/08/0261, SVSlg 52.985; s. auch 17.12.1991, 89/08/0353) in erster Linie eine medizinische, die nicht ohne Zuhilfenahme eines Gutachtens einschlägiger Sachverständiger gelöst werden darf, in dem insbesondere zu klären ist, in welchen Belangen das Kind der persönlichen Hilfe und besonderen Pflege bedarf und ob bei Unterbleiben der Betreuung durch den pflegenden Elternteil das Kind im Verhältnis zu einem ähnlich behinderten Kind, dem diese Zuwendung zu Teil wurde, in seiner Entwicklung benachteiligt und gefährdet wäre.

Das Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz/BMSGPK, früher BMASK (zitiert nach Teschner/Pöltner, ASVG § 18 Ans. 1 aE) verweist dagegen auf den Grundsatz der freien Beweiswürdigung und die Verfahrensmaxime der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit (§§ 45 bzw. 39 Abs. 2 AVG), was wohl nur so verstanden werden kann, dass die Zulassung der begünstigten Selbstversicherung bei klarer Sachlage auch ohne (weitere) Sachverständige erfolgen kann.

Inhaltlich versteht der VwGH diese Bestimmung so, dass das Kind aufgrund seiner Behinderung zwar nicht körperlich hinfällig ist, aber aus anderen Gründen (insbesondere auch aufgrund einer geistigen Behinderung) rund um die Uhr einer intensiven persönlichen Betreuung bedarf, ohne die es gänzlich außerstande wäre, seinen Tagesablauf zu bewältigen (vgl. VwGH 21.09.1999, 99/08/0053, VwSlg 15.235 A; s. auch 17.12.1991, 89/08/0353).

Der Begriff „ständig“ findet sich in der ursprünglichen wie in der aktuellen Fassung aller drei Varianten des § 18a Abs. 3 und kann wohl – wegen der sachlichen Nähe zum Pflegegeld – nur iSd § 5 EinstV (BGBl II 1999/37) verstanden werden, wonach ständiger Pflegebedarf vorliegt, wenn dieser täglich oder zumindest mehrmals wöchentlich regelmäßig gegeben ist [vgl. auch Zehetner in Sonntag (Hrsg), ASVG14 (2023) § 18a Rz 8 mit Verweis auf 10 ObS 46/87].

Der in den einzelnen Sozialhilfegesetzen verwendete Begriff der "ständigen Hilfe und Wartung" ist einheitlich auszulegen, weil schon das Unterbleiben einzelner lebenswichtiger Verrichtungen den Hilfebedürftigen in seiner menschlichen Existenz bedrohen kann (vgl. VwGH 17.12.1991, 89/08/0353 mit Verweis auf 20.11.1985, 83/11/0141 VwSlg 11952 A/1985).

Vor diesem Hintergrund ist auch die Entscheidung des VwGH vom 16.11.2005, 2003/08/0261, SVSlg. 47.940, zu sehen, in der die Voraussetzungen für eine Begünstigung auch bei der Betreuung eines behinderten Menschen anerkannt wurde, die jeweils von Freitag – Nachmittag bis Montag-Früh, während der (13-wöchigen) Ferien und zwischendurch auch im Krankheitsfall erforderlich war: Demnach ist die Frage der Zumutbarkeit der Aufnahme einer Beschäftigung nicht nur nach der zeitlichen Dimension der Inanspruchnahme zu prüfen, sondern ist an der Schwere der Behinderung typisierend anzuknüpfen und das Ausmaß der (psychischen und physischen) Belastung der Pflegeperson als Reflexwirkung der Schwere der Behinderung zu verstehen: dieser Zusammenhang ist nur gelöst, wenn von einem gemeinsamen Haushalt nicht mehr gesprochen werden kann, womit Pflegeleistungen tatsächlich nur in einem untergeordneten Ausmaß persönlich erbracht werden.

Dieses Verständnis wird im Lichte der Ersetzung von „gänzlich“ durch „überwiegend“ nicht nur weiter maßgebend, sondern geradezu geboten sein. Anders als bisher schließt freilich nicht nur die (Möglichkeit zur) Ausübung einer geringfügigen Beschäftigung die Berechtigung zur Selbstversicherung nach § 18a nicht aus. Vielmehr ist eine solche neben jeder Beschäftigung möglich, die noch keine überwiegende Beanspruchung der Arbeitskraft der betreffenden Person zur Folge hat (vgl. auch VwGH 17.10.2023, Ra 2021/08/0142; RV 321 BlgNR 25. GP, S. 1 und 3 sowie Ausschussbericht 417 BlgNR 25. GP). Eine Pflichtversicherung aufgrund einer (oder mehrerer) Erwerbstätigkeit(en) im Ausmaß von insgesamt bis zu 20 Wochenstunden wird daher idR unproblematisch sein. Diese Sichtweise wird auch durch die Auslegung des Kriteriums „erheblicher Beanspruchung“ in § 18b Abs. 1 gestützt, die der VwGH ab einem durchschnittlichen Aufwand für die Pflege von zumindest 14 Stunden pro Woche annimmt [vgl. Pfeil in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 18a ASVG (Stand 1.7.2018, rdb.at), Rz 7/1 – Rz 10; siehe auch BVwG 11.07.2022, W145 2252075-2].

Aus den parlamentarischen Materialien (vgl. RV 321 BlgNR 25. GP; AB 417 BlgNR 25. GP) ergibt sich, dass es bei Erlassung des Sozialversicherungs-Anpassungsgesetzes 2015, BGBl. I Nr. 2/2015, die Absicht des Gesetzgebers war sicherzustellen, dass eine Erwerbstätigkeit der betreuenden Person einer Selbstversicherung für Zeiten der Betreuung eines behinderten Kindes (§ 18a ASVG) grundsätzlich nicht entgegensteht. Im Normtext wurde dies zum einen mittels Ersetzung des Erfordernisses der "gänzlichen" Beanspruchung der Arbeitskraft des/der Betreuenden durch eine Anknüpfung an die "überwiegende Beanspruchung" und zum anderen im Wege der Streichung des Ausschlusskriteriums nach § 18a Abs. 2 Z 1 ASVG zum Ausdruck gebracht. Dass zusätzlich auch beabsichtigt gewesen wäre, die in der gesetzlichen Umschreibung von Umfang und Art des objektiv bei einem Kind vorliegenden Betreuungsbedarfs zum Ausdruck kommende Abgrenzung des Kreises behinderter Kinder, für deren Betreuung die Selbstversicherung nach § 18a (Abs. 3) ASVG in Betracht kommen kann, in maßgeblicher Weise zu ändern bzw. auszuweiten, lassen diese Erläuterungen hingegen nicht erkennen. Aus dem Wortlaut des § 18a Abs. 3 ASVG folgt nichts Gegenteiliges. Wenngleich der Einleitungssatz dieses Absatzes die Aufzählung von Tatbeständen, bei deren Verwirklichung eine entsprechende (in der novellierten Fassung als "überwiegend" bezeichnete) Beanspruchung der Arbeitskraft vorliegt (Z 1 bis 3 des § 18a Abs. 3 ASVG), nunmehr mit dem Wort "jedenfalls" beginnt und die Aufzählung somit nicht mehr taxativ zu verstehen ist, ist weiterhin im Hinblick auf die objektive Betreuungsbedürftigkeit des betreuten Kindes von einem Betreuungsbedarf auszugehen, der dem Maßstab der "ständigen persönlichen Hilfe und besonderen Pflege" nach Umfang und Art jedenfalls gleichkommt (zur wertungsbestimmenden Funktion demonstrativ aufgezählter Merkmale für die Auslegung des von der Aufzählung begleiteten allgemeinen Begriffs vgl. zB VwGH 31.10.2000, 98/15/0140, mwN; 16.12.2004, 2004/11/0178). Dabei ist weiterhin zu ermitteln, ob eine entsprechende Betreuungstätigkeit erforderlich ist, die nicht notwendigerweise täglich, aber doch mehrmals in der Woche regelmäßige Pflegeleistungen erfordert (vgl. VwGH 17.10.2023, Ra 2021/08/0142).

3.7.3. Die belangte Behörde führte im angefochtenen Bescheid gestützt auf das ärztliche Gutachten vom 16.01.2024 aus, dass die Arbeitskraft der Beschwerdeführerin durch die Pflege ihres Kindes nicht überwiegend beansprucht werde, dass die Ausfallserscheinungen durch die Zerebralparese gering bis mäßig ausgeprägt seien und keine ständige Hilfe und besondere Pflege des behinderten Kindes begründen würden und dass somit die Berechtigung zur Selbstversicherung gemäß § 18a ASVG nicht gegeben sei.

Im Zuge der Beschwerdevorlage erstattete die belangte Behörde eine mit 27.02.2024 datierte Äußerung, in welcher sie auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.01.2017, Ro 2014/08/0084, nach welchem eine „überwiegende Beanspruchung“ der Arbeitskraft im Sinne des § 18a Abs. 1 iVm Abs. 3 ASVG bei einem durchschnittlichen Pflegeaufwand ab 21 Stunden wöchentlich bzw. ab 90 Stunden monatlich (entspricht mehr als der halben Normalarbeitszeit) anzunehmen sei, Bezug nahm und ausführte, dass hinsichtlich der Tochter der Beschwerdeführerin aufgrund der Ausfallserscheinungen durch die Zerebralparese von keinem durchschnittlichen Pflegebedarf von zumindest 21 Stunden wöchentlich bzw. mindestens 90 Stunden monatlich auszugehen gewesen sei.

Dabei übersieht die belangte Behörde jedoch, dass sich der VwGH in diesem Erkenntnis mit der Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege einer nahen Angehörigen nach § 18b ASVG auseinandersetzt und dabei ausdrücklich Folgendes festhält (siehe hierzu auch BVwG 22.09.2020, W229 2216766-2):

„Nur klarstellend ist festzuhalten, dass § 18a ASVG im gegebenen Zusammenhang nicht zur Auslegung herangezogen werden kann. In jener Bestimmung wurde zwar durch das Sozialversicherungs-Anpassungsgesetz - SVAG, BGBl. I Nr. 2/2015, eine „überwiegende“ (zuvor „gänzliche“) Beanspruchung der Arbeitskraft durch die Pflege eines behinderten Kindes vorgesehen. Die diesbezügliche Legaldefinition des § 18a Abs. 3 ASVG stellt jedoch – im Gegensatz zu § 18b ASVG – nicht (primär) auf eine zeitliche Inanspruchnahme durch die Pflege (hier: Anzahl der Pflegestunden), sondern auf speziell für behinderte Kinder zugeschnittene andere Kriterien ab.“

Die im zitierten Erkenntnis vorgenommene Auslegung der „überwiegenden Beanspruchung“ dient somit lediglich der Kontextualisierung des Begriffes der „erheblichen Beanspruchung“ nach § 18b ASVG.

Für die Beurteilung der überwiegenden Beanspruchung der Arbeitskraft ist es somit nicht ausreichend, allein auf ein etwaiges Stundenausmaß abzustellen, wie dies die belangte Behörde in der Äußerung vom 27.02.2024 getan hat. Zur Beurteilung der speziell für behinderte Kinder zugeschnittenen Kriterien ist vielmehr auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu der vor dem 01.01.2015 geltenden Fassung des § 18a ASVG (Kriterien der "gänzlichen Beanspruchung der Arbeitskraft") zurückzugreifen. Diese Judikatur ist auf die neue Rechtslage sinngemäß zu übertragen: Eine überwiegende Beanspruchung der Arbeitskraft im Sinne des § 18a Abs. 1 ASVG liegt somit auch dann vor, wenn ein schulpflichtiges behindertes Kind zwar die Schule besucht (also nicht wegen seiner Behinderung von der Schulpflicht befreit ist), aber dennoch unter Berücksichtigung des Alters und seiner spezifischen Behinderung die überwiegende Betreuung auch außerhalb der Zeit des Schulbesuches erforderlich ist und wenn bei Unterbleiben dieser Betreuung die Entwicklung des Kindes im Verhältnis zu einem ähnlich behinderten Kind, dem diese Zuwendung zuteil wird, benachteiligt oder gefährdet ist (vgl. VwGH 16.11.2005, 2003/08/0261 bezogen auf die alte Rechtslage). Diese Erwägungen zum Schulbesuch können wohl auf den Besuch eines Kindergartens – wie im vorliegenden Fall – übertragen werden.

Ständige Wartung und Hilfe könnte dabei im Falle eines täglichen Schulbesuches z.B. dann erforderlich sein, wenn wegen der mangelnden Kommunikationsfähigkeit des Kindes eine Begleitung auf dem Schulweg bzw. nach der Schule eine dauernde Beaufsichtigung und Zuwendung notwendig wäre. Sollte dies der Fall sein, käme die gesetzliche Vermutung zum Tragen, dass es der Beschwerdeführerin auch in der ihr verbleibenden freien Zeit (in der sich ihr Kind in der Schule befindet) kaum möglich gewesen wäre, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und dadurch für eine eigenständige Alterssicherung vorzusorgen [vgl. VwGH 17.12.1991, 89/08/0353; Zehetner in Sonntag (Hrsg), ASVG14 (2023) § 18a Rz 5; siehe auch BVwG 24.09.2020, W209 2228426-1 und 16.12.2021, W228 2243464-1].

3.7.4. Wie in den Feststellungen festgehalten leidet die Tochter der Beschwerdeführerin an einer infantilen Zerebralparese, linksbetont, gering bis mittelgradig ausgeprägt (ICD-10: G80.9).

Dem ärztlichen Gutachten vom 16.01.2024 nach benötigt die Tochter der Beschwerdeführerin behinderungsbedingt ständige (regelmäßige) persönliche Hilfe und besondere Pflege (Betreuung) beim An- und Auskleiden, bei der Körperreinigung, bei der Inkontinenzversorgung, bei der Verrichtung der Notdurft, für die Schulwegbegleitung, für die Begleitung zu notwendigen Therapien und ärztlichen Kontrollen, für die Bewältigung des Tagesablaufs, für das Anlegen der Orthese und für die Durchführung regelmäßiger physikalischer Übungen. Bei Unterbleiben dieser Betreuung wäre die Tochter der Beschwerdeführerin im Verhältnis zu einem ähnlich behinderten Kind, dem diese Zuwendung zuteilwird, benachteiligt oder gefährdet (gewesen).

Aus der den vorliegenden medizinischen Unterlagen, insbesondere dem ärztlichen Gutachten vom 16.01.2024 in Zusammenschau mit den vorgelegten medizinischen Befunden und der in der Beschwerde erfolgten Beschreibung der von der Beschwerdeführerin durchgeführten Tätigkeiten, kann geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin jedenfalls ab dem 01.11.2023, sohin dem Datum, ab dem kein Ausschlussgrund iSd § 18a Abs. 2 Z 3 ASVG idF BGBl. I Nr. 217/2022 mehr vorliegt, wenn nicht täglich, zumindest jedenfalls mehrmals wöchentlich Tätigkeiten und Pflegetätigkeiten verrichtete bzw. auch derzeit noch verrichtet.

Zwar besucht die Tochter der Beschwerdeführerin im verfahrensgegenständlichen Zeitraum einen Kindergarten und übt die Beschwerdeführerin seit Mai 2022 eine Beschäftigung im Ausmaß von 30 Wochenstunden aus. Die Tochter der Beschwerdeführerin ist dennoch auf ständige persönliche Hilfe und besondere Pflege ihrer Mutter angewiesen, da sie einer intensiven persönlichen Betreuung bedarf, ohne die sie gänzlich außerstande wäre, ihren Tagesablauf zu bewältigen.

Im Ergebnis stand bzw. steht weder der Kindergartenbesuch noch die Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin der Annahme entgegen, dass im Zeitraum ab 01.11.2023 bis laufend die Arbeitskraft der Beschwerdeführerin durch die Pflege ihrer an einer infantilen Zerebralparese leidenden Tochter überwiegend beansprucht war und ist, weil ein erhöhter Betreuungsaufwand bestand bzw. besteht.

Der Beschwerde war demnach teilweise stattzugeben und festzustellen, dass die Beschwerdeführerin ab 01.11.2023 zur Selbstversicherung in der Pensionsversicherung nach § 18a ASVG in Verbindung mit § 669 Abs. 3 ASVG berechtigt ist.

Aufgrund der obigen Erwägungen war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.