Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident MMag. Maislinger sowie die Hofräte Mag. Berger, Dr. Terlitza, Dr. Hammerl und Dr. Kalteis als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Dr. inSchimpfhuber, über die Revision der Landespolizeidirektion Salzburg gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom 27. Jänner 2025, 405-11/466/1/3-2025, betreffend Übertretung des FPG (mitbeteiligte Partei: R A, vertreten durch Mag. Annamaria Lechthaler, Rechtsanwältin in Innsbruck), zu Recht erkannt:
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Der Bund hat dem Mitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
1 Der Mitbeteiligte, ein Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, reiste am 24. Jänner 2024 als Lenker eines Reisebusses von Bosnien und Herzegowina kommend mit Ziel Deutschland über die slowenische Grenze in das Bundesgebiet ein.
2 Im Zuge dieser Fahrt wurde der Mitbeteiligte durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes kontrolliert. Dabei wurde festgestellt, dass er Inhaber eines biometrischen bosnischen Reisepasses sei und damit nur für einen Aufenthalt von bis zu 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen von der Visumpflicht befreit sei. Bei der Kontrolle sei aber festgestellt worden, dass sich der Mitbeteiligte in den vorangegangenen 180 Tagen insgesamt an 114 Tagen im Schengen-Raum aufgehalten habe. Der Mitbeteiligte erfülle auch sonst keine der in § 31 Abs. 1 FPG normierten Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet.
3 Dem folgend wurde dem Mitbeteiligten mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Salzburg (Amtsrevisionswerberin) vom 19. September 2024 zur Last gelegt, er habe sich am 24. Jänner 2024 zu einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten. Der Mitbeteiligte habe dadurch § 120 Abs. 1a FPG iVm § 31 Abs. 1 und Abs. 1a FPG verletzt und es wurde über ihn gemäß § 120 Abs. 1a FPG eine Geldstrafe in der Höhe von 500 EUR (Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage und 19 Stunden) verhängt und ausgesprochen, dass er einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten habe. Weiters wurde die gemäß § 37a Abs. 1 VStG eingehobene vorläufige Sicherheitsleistung in der Höhe von 500 EUR gemäß § 37 Abs. 5 VStG für verfallen erklärt und zur Deckung der Geldstrafe und der Verfahrenskosten herangezogen.
4 Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Mitbeteiligte Beschwerde. Dieser wurde vom Landesverwaltungsgericht Salzburg (Verwaltungsgericht) mit dem hier angefochtenen Erkenntnis Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt. Unter einem sprach das Verwaltungsgericht aus, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.
5 Soweit für das Revisionsverfahren relevant begründet das Verwaltungsgericht seine Entscheidung im Wesentlichen damit, dass der „Aufenthalt“ eines Fremden von der „Durchreise“ für Zwecke der Bestrafung nach § 120 Abs. 1a FPG zu unterscheiden sei. Nach § 2 Abs. 4 Z 3 FPG sei die Durchreise „das Durchqueren des Bundesgebietes samt den hierfür unerlässlichen Unterbrechungen“. Diese Differenzierung finde sich auch in § 120 FPG. So sei die Förderung der rechtswidrigen Einreise oder Durchreise eines Fremden in oder durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder eines Nachbarstaates Österreichs ein Verwaltungsstraftatbestand gemäß § 120 Abs. 3 Z 1 FPG. Dahingegen ahnde der dem Mitbeteiligten zur Last gelegte § 120 Abs. 1a FPG den unrechtmäßigen Aufenthalt eines Fremden, nicht aber dessen Durchreise.
6 Es sei daher auch hier die Durchreise vom Aufenthalt abzugrenzen. Zudem sei auch die unrechtmäßige Einreise vom unrechtmäßigen Aufenthalt abzugrenzen, weil diese nach § 120 FPG verschiedene Straftatbestände mit unterschiedlichem Strafmaß darstellten.
7 Im Ergebnis vertrat das Verwaltungsgericht die Ansicht, dass sich der Mitbeteiligte auf Durchreise durch das Bundesgebiet befunden habe und hier nicht aufhältig im Sinn des § 120 Abs. 1a FPG gewesen sei. Damit sei dieser Straftatbestand nicht erfüllt. Ob der Mitbeteiligte den Straftatbestand der unrechtmäßigen Einreise gemäß § 120 Abs. 1 FPG erfüllt habe, könne dahingestellt bleiben, weil das Verwaltungsgericht nicht berechtigt sei, den Tatvorwurf des behördlichen Verwaltungsstrafverfahrens auszutauschen.
8 Da nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes bereits auf Grund der Aktenlage festgestanden sei, dass das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben sei, entfiele die vom Mitbeteiligten beantragte mündliche Verhandlung.
9 Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof sei zulässig, weil Rechtsprechung zur Frage fehle, ob eine Durchreise, also das bloße Durchqueren des Bundesgebietes, einen unrechtmäßigen Aufenthalt darstelle.
10 Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die ordentliche Revision der Amtsrevisionswerberin. Diese bringt zur Zulässigkeit der Revision vor, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehle, ob das bloße Durchqueren des Bundesgebietes samt den hierfür unerlässlichen Unterbrechungen einen unrechtmäßigen Aufenthalt iSd § 120 Abs. 1a FPG im Bundesgebiet darstellen könne, und dass diese Rechtsfrage für eine Vielzahl von Strafverfahren von Relevanz sei.
11 Nach Ansicht der Amtsrevisionswerberin stelle auch die Durchreise einen Aufenthalt dar, weil der durchreisende Fremde im Bundesgebiet faktisch und räumlich zugegen sei. Der Aufenthalt sei unrechtmäßig, wenn die Einreise des Fremden unrechtmäßig erfolgt sei. Der Begriff der „Einreise“ werde im Fremdenrecht nicht einheitlich verwendet. Einerseits sei damit ein Faktum, die tatsächliche Bewegung über die Grenze gemeint, andererseits werde damit die rechtliche Qualität des Beginns des Aufenthalts im Bundesgebiet ausgedrückt. Letzteres sei in Bezug auf § 120 Abs. 1 und 1a FPG der Fall.
12 Erfolge die Einreise nicht rechtmäßig, habe dies zur Folge, dass sich der Fremde unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Unabhängig von verschiedenen möglichen Abgrenzungen der Verwaltungsstraftatbestände gemäß § 120 Abs. 1 und 1a FPG habe sich der Mitbeteiligte im konkreten Fall mangels Vorliegens der Voraussetzungen für eine rechtmäßige Einreise im Bundesgebiet unrechtmäßig aufgehalten.
13 Die Amtsrevisionswerberin tritt auch der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts entgegen, der Umstand, dass der Mitbeteiligte keinen längeren Aufenthalt im Bundesgebiet beabsichtigt und sich auf dem Weg zu seiner Ausreise befunden habe, führe dazu, dass kein unrechtmäßiger Aufenthalt vorliege. Dazu verweist sie auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) zur Richtlinie 2008/115/EG (Rückführungsrichtlinie).
14 Abschließend bringt die Amtsrevisionswerberin vor, dass in Folge der Verkennung der Rechtslage das Verwaltungsgericht nicht von einem Entfall der beantragten mündlichen Verhandlung hätte ausgehen dürfen. Es liege somit auch ein Verstoß gegen die Verfahrensgarantien des Art. 6 EMRK und damit ein wesentlicher Verfahrensmangel vor.
15 Der Mitbeteiligte erstattete in dem vom Verwaltungsgericht eingeleiteten Vorverfahren eine Revisionsbeantwortung.
16 Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
17 Die Revision ist zulässig, aber nicht begründet.
18 § 2 Abs. 4 Z 1 bis 3 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 206/2021, lauten auszugsweise:
„Im Sinn dieses Bundesgesetzes ist
1. Fremder: wer die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt;
2. Einreise: das Betreten des Bundesgebietes;
2a. Ausreise: das Verlassen des Bundesgebietes;
3. Durchreise: das Durchqueren des Bundesgebietes samt den hiefür unerlässlichen Unterbrechungen;“
19 § 120 Abs. 1 und 1a FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 27/2020, lauten auszugsweise:
„§ 120. (1) Wer als Fremder nicht rechtmäßig in das Bundesgebiet einreist, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 100 Euro bis zu 1 000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, zu bestrafen. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 5 000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu drei Wochen, zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist. Die Verwaltungsübertretung gemäß erster Satz kann durch Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG in der Höhe von bis zu 200 Euro geahndet werden.
(1a) Wer als Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2 500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, zu bestrafen. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2 500 Euro bis zu 7 500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist. Die Verwaltungsübertretung gemäß erster Satz kann durch Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG in der Höhe von 500 Euro geahndet werden.“
20 Der Begriff der „Durchreise“ wurde mit dem FPG erstmals definiert. Nach den Gesetzesmaterialien war dies erforderlich, „weil auf Grund des Beitritts zum Schengener Vertragswerk die Schaffung eines Durchreisevisum notwendig [war], das nur zum Durchqueren des Bundesgebietes berechtigt“ (vgl. EB zum Fremdenrechtspaket 2005, RV 952 BlgNR 22. GP 76).
21 Der Begriff der „Durchreise“ findet sich im FPG an verschiedenen Stellen. Neben der Begriffsbestimmung in § 2 Abs. 4 Z 3 FPG findet sich dieser Begriff in § 80 FPG in Zusammenhang mit der Schubhaft und in den Strafbestimmungen des FPG in Bezug auf die Förderung der rechtswidrigen Einreise oder Durchreise von Fremden (§ 114 FPG [Schlepperei] und § 120 Abs. 3 Z 1 FPG).
22 Die Ausgestaltung der Verwaltungsstraftatbestände der nicht rechtmäßigen Einreise und des nicht rechtmäßigen Aufenthaltes in § 120 Abs. 1 und 1a FPG erfolgte mit dem Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011-FrÄG 2011, BGBl. I Nr. 38/2011. Damit reagierte der Gesetzgeber auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 9. März 2011, G 53/10, mit dem er die für beide Straftatbestände einheitlich geltende Mindeststrafe als verfassungswidrig aufhob. Diese Tatbestände seien-so der Verfassungsgerichtshof-auf unterschiedliche Sachverhalte und damit auf Verstöße „unterschiedlicher Gravität“ anzuwenden. Eine einheitliche Mindeststrafe für diese unterschiedlichen Tatbestände sei daher unsachlich.
23 Der Gesetzgeber reagierte auf dieses Erkenntnis damit, dass er die beiden Tatbestände in getrennten Absätzen regelte und Mindeststrafen in unterschiedlicher Höhe festlegte (vgl. zum FrÄG 2011, AB 1160 BlgNR 24. GP 10). Damit werde-so der Ausschussbericht-nun „eine Differenzierung unterschiedlichster Sachverhalte ermöglicht. Die Behörde kann nunmehr die Tatbestände der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Aufenthaltes in ihren unterschiedlichsten Ausprägungen hinsichtlich ihres Unrechtsgehaltes erfassen und dies berücksichtigen, um eine sachgerechte Bewertung jedes Einzelfalles vorzunehmen“.
24 Die Amtsrevisionswerberin macht geltend, dass für die Auslegung des Begriffs „des nicht rechtmäßigen Aufenthalts“ im Anwendungsbereich des FPG auch die Rechtsprechung des EuGH zur Rückführungsrichtlinie zu beachten sei.
25 Die Abgrenzung der Tatbestände des § 120 FPG hat aber entsprechend der Zielsetzung und der Systematik des FPG zu erfolgen. Für diese Abgrenzung ist zu beachten, dass nach dem Verfassungsgerichtshof die „nicht rechtmäßige Einreise“ und der „nicht rechtmäßige Aufenthalt“ Verstöße von unterschiedlicher Schwere sind. Ein rechtswidriger Aufenthalt kann nicht schon durch den Umstand der nicht rechtmäßigen Einreise verwirklicht werden, für den ein eigenständiger Verwaltungsstraftatbestand normiert ist.
26 Hierbei ist zu berücksichtigen, dass im FPG der Begriff des „Aufenthalts“ nicht definiert wird. In § 2 Abs. 4 Z 2 und 3 FPG werden aber die Begriffe der „Einreise“ und der „Durchreise“ definiert. Die Einreise ist demnach „das Betreten des Bundesgebietes“, und die Durchreise „das Durchqueren des Bundesgebietes samt den hierfür unerlässlichen Unterbrechungen“.
27 Nach diesem Maßstab ist die Abgrenzung der Verwaltungsstraftatbestände des § 120 Abs. 1 und 1a FPG vorzunehmen. Der Tatbestand der „nicht rechtmäßigen Einreise“ umfasst nicht nur das Betreten, sondern auch jenen Zeitraum des durch das Betreten unmittelbar ausgelösten Aufenthalts, der auf eine Durchreise gemäß § 2 Abs. 4 Z 3 FPG-samt den darin genannten hierfür unerlässlichen Unterbrechungen-entfällt (vgl. in diesem Sinn auch die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum Fremdenrechtspaket 2005, 952 BlgNR 22. GP 8: „Aufenthalt“ meint nicht die nur kurzfristige Anwesenheit eines Fremden im Bundesgebiet, während er sich etwa auf der Durchreise in einen anderen Staat befindet).
28 Somit lagen fallbezogen die Voraussetzungen für eine Bestrafung nach § 120 Abs. 1a FPG nicht vor.
29 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist Sache des Verwaltungsstrafverfahrens die dem Beschuldigten innerhalb der Verjährungsfrist zur Last gelegte Tat mit ihren wesentlichen Sachverhaltselementen, unabhängig von ihrer rechtlichen Beurteilung. Ein „Austausch der Tat“ durch das Verwaltungsgericht durch Heranziehung eines anderen als des ursprünglich der Bestrafung zugrunde gelegten Sachverhalts kommt nicht in Betracht (vgl. VwGH 28.1.2025, Ra 2024/09/0071, mwN). Die Amtsrevision macht nicht geltend, dass im vorliegenden Verfahren eine Bestrafung wegen nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet (§ 120 Abs. 1 FPG) zu prüfen gewesen wäre.
30 Die Revision rügt weiters, dass auf Basis der von ihr zu § 120 Abs. 1a FPG vertretenen Rechtsansicht die Voraussetzungen für das Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht vorgelegen seien. Dass aber vor dem Hintergrund der hier dargelegten materiellen Rechtslage eine mündliche Verhandlung geboten wäre, macht die Revision nicht geltend.
31 Die Revision war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
32 Von der Durchführung der beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG Abstand genommen werden.
33 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil eine Eingabengebühr für Revisionsbeantwortungen nicht vorgesehen ist.
Wien, am 20. Mai 2026
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