Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Mag. a Nussbaumer Hinterauer sowie Hofrat Mag. Cede, Hofrätin Dr. Holzinger, Hofrätin Mag. Dr. Pieler und Hofrätin Mag. Dr. Kusznier als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Karger, LL.M., MA, über die Revision des A, vertreten durch Mag. Alexander Ebner, Rechtsanwalt in Wien, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Juni 2023, W129 2251311 1/4E, betreffend Anrechnung von Umkleide und Rüstzeiten auf die Dienstzeit (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion Wien), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der Revisionswerber steht seit 1. Oktober 2022 in einem öffentlich rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund und war davor Exekutivbeamter der Verwendungsgruppe E2b.
2 Mit Schreiben vom 29. September 2021, verbessert am 8. Dezember 2021, stellte der Revisionswerber folgende Anträge: „1. Das Umkleiden einschließlich dem Ausrüsten als Dienstzeit/ARBEITSZEIT (‚Rüstzeit‘) anzuerkennen (30 Minuten), 2. Die seit 2018 bis zu einer zukünftigen Entscheidung erfolgten Rüstzeiten (die im Rahmen einer ev. positiven Feststellung durch die Rechnungsstelle der Landespolizeidirektion Wien zu berechnen wären) als Überstunden abzugelten, 3. Die anschließend zu erbringenden Rüstzeiten finanziell oder zeitmäßig abzugelten.“
3 Zur Begründung seiner Anträge bezog sich der Revisionswerber auf nicht näher bezeichnete Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH), wonach in Bezug auf die Definition von Arbeitszeit auf das Kriterium der Fremdbestimmung abzustellen sei. Zudem führte er Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (OGH) zur Anerkennung von Umkleidezeiten als Arbeitszeit an. Auf seine Person bezogen führte er aus, seinen Dienst bei der Landesverkehrsabteilung/Wasserpolizei zu versehen. Daraus resultierend seien nicht im Vorhinein bestimmbare Anforderungen an die zu tragenden Uniformsorten gegeben; somit könne er auch nicht eine Uniformsorte bereits zu Hause anlegen.
4 Mit Bescheid der belangten Behörde vom 10. Jänner 2022 wurden der Antrag auf Anerkennung der Umkleidezeiten einschließlich des Ausrüstens als Dienstzeit („Rüstzeit“) im Ausmaß von 30 Minuten sowie der Antrag auf Abgeltung der seit 2018 bis zur gegenständlichen Entscheidung erfolgten „Rüstzeiten“ als Überstunden abgewiesen (Spruchpunkte 1. und 2.). Unter Spruchpunkt 3. stellte die belangte Behörde „unter Bezug auf Ihren Antrag vom 01.10.2021, konkretisiert am 08.12.2021, künftig Rüstzeiten finanziell oder zeitmäßig abzugelten“, fest, dass dem Revisionswerber „eine Aufwandsentschädigung gemäß § 2 Z 2 der 200. Verordnung des Bundesministers für Inneres: Festsetzung einer pauschalierten Aufwandsentschädigung für die Wachebeamten vom 30.06.2005, BGBl. II Nr. 200/2005“ gebühre.
5 Begründend stellte die belangte Behörde fest, der Revisionswerber gehöre der Verwendungsgruppe E2b an und sei der Landesverkehrsabteilung, Polizeiinspektion Handelskai/Wasserpolizei zur Dienstleistung zugewiesen. Er versehe seinen Dienst in Uniform und lege diese mitsamt der weiteren Ausrüstung wie insbesondere dem Waffengurt vor dem Dienst an. In ihrer rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde aus, es finde sich keine gesetzliche Deckung dafür, das Umkleiden bzw Ausrüsten pauschal als dreißigminütige Dienstzeit anzuerkennen, weshalb die Anträge zu Punkt 1. und 2. abzuweisen seien. Zur Feststellung in Bezug auf Punkt 3. des Antrags des Revisionswerbers auf Abgeltung künftig geleisteter „Rüstzeiten“ führte die belangte Behörde aus, dass den besonderen Belastungen bzw Aufwendungen durch im Gehaltsgesetz 1956 (GehG) geregelte Zulagen, wie etwa jene für wachespezifische Belastungen oder besondere Gefährdung Rechnung getragen werde. Darüber hinaus gebühre den Wachebeamten eine pauschalierte monatliche Aufwandsentschädigung gemäß der im Spruch des Bescheides genannten Verordnung BGBl. II Nr. 200/2005, welche die vom Revisionswerber vorgebrachten Aufwände umfasse.
6 In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde brachte der Revisionswerber unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des OGH zur Anerkennung von Umkleidezeiten als Dienstzeit sowie nicht näher bezeichnete Rechtsprechung des EuGH vor, dass auch Umkleidezeiten samt allenfalls erforderlicher Wegzeiten als Arbeitszeit zu vergüten seien, wenn der Arbeitnehmer zum Tragen einer Dienstkleidung verpflichtet sei. Er sei als Exekutivbeamter zum Tragen einer Uniform verpflichtet. Aus seiner Tätigkeit bei der Landesverkehrsabteilung/Wasserpolizei resultierten verschiedenste Anforderungen an die zu tragenden Uniformsorten. Da es keine „überlappende Dienstplanung“ gebe, müsse er vor Beginn der Dienstzeit aufrüsten und nach dem Ende der Dienstzeit abrüsten. Im Sinne der vom Dienstgeber geforderten Aufrechterhaltung einer durchgehenden Einsatzbereitschaft ergebe sich eine konkludent angeordnete Mehrdienstleistung, welche jedoch weder finanziell noch in zeitlicher Form abgegolten werde. Bei der pauschalierten Aufwandsentschädigung handle es sich lediglich um eine „Ersatzleistung für berufliche Ausgaben“. Es würden daher die Anträge gestellt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und den angefochtenen Bescheid dahin abzuändern, dass dem Antrag vollinhaltlich stattgegeben werde.
7 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde mit der Maßgabe, dass der Spruch wie folgt zu lauten habe, ab: „Ihre Anträge vom 01.10.2021, konkretisiert am 08.12.2021, betreffend Anerkennung von ‚Rüstzeiten‘ als Dienstzeit bzw. betreffend (rückwirkende) Abgeltung von ‚Rüstzeiten‘ als ‚Überstunden‘ werden abgewiesen.“ Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig.
8 Das Verwaltungsgericht stellte wie folgt fest: „Der Beschwerdeführer stand als Exekutivbeamter der Verwendungsgruppe E2b in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und befindet sich seit 01.10.2022 im Ruhestand. Seine letzte Dienststelle war die Landespolizeidirektion Wien. Der Beschwerdeführer versah seinen Dienst in Uniform, die er vor bzw. nach seinem Dienst an bzw. ablegte.“ Diese Feststellungen ergäben sich aus der Aktenlage und seien unstrittig.
9In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, der Revisionswerber unterliege als Beamter nicht dem Arbeitszeitgesetz (AZG), weshalb die Rechtsprechung des OGH dazu nicht maßgeblich sei. Aus der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (im Folgenden RL 2003/88/EG) könne die Anerkennung von „Rüstzeiten“ nicht abgeleitet werden, weil sich diese nicht auf lohn und gehaltsrechtliche Fragen beziehe. Soweit der Revisionswerber auf das Urteil des EuGH vom 10. September 2015 in der Rechtssache C 266/14, Tyco Integrated Security SL , verweise, sei auszuführen, dass dieses für den vorliegenden Fall nicht einschlägig sei, weil es darin um die Anerkennung von Fahrzeiten als Arbeitszeit gehe. Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Berücksichtigung nicht ausdrücklich angeordneter Mehrdienstleistungen sei zudem äußerst restriktiv. Vor diesem Hintergrund biete das BeamtenDienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), insbesondere § 47a BDG 1979, keine Grundlage für die Anerkennung von „Rüstzeiten“ als Dienstzeit. Die mit den „Rüstzeiten“ verbundenen Erschwernisse des Exekutivdienstes seien jedenfalls durch die Wachdienstzulage gemäß § 81 GehG und die Vergütung für besondere Gefährdung gemäß § 82 GehG abgegolten. Unter „Belastung“ sei auch das sorgfältige Anlegen der Uniform, der Bewaffnung und der Ausrüstungsgegenstände zu verstehen. Es begegne keinen Bedenken, wenn ein Exekutivbeamter bereits vor Dienstantritt für eine ordnungsgemäße „Adjustierung“, Bewaffnung und Ausrüstung Sorge zu tragen und diese erst nach Erfüllung der im Dienstplan vorgesehenen Dienstzeiten abzulegen habe.
10Die Zulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht mit dem Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu, inwieweit „Rüstzeiten“ als Teil der regelmäßigen Wochendienstzeit im Sinne des § 47a BDG 1979 zu werten seien.
11 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis abzuändern und den Anträgen des Revisionswerbers stattzugeben, in eventu das angefochtene Erkenntnis aufzuheben. Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die Abweisung der Revision beantragte.
12 In ihrer Revisionsbeantwortung führte die belangte Behörde fallbezogen aus, es sei zwischen dem Anlegen der Uniform und dem Anlegen anderer Ausrüstungsgegenstände zu unterscheiden. In der Praxis träten Exekutivbeamte ihren Dienst an ihrer Dienststelle uniformiert an, legten die weiteren Ausrüstungsgegenstände aber erst nach Dienstantritt nach Kenntnisnahme ihrer konkreten Diensteinteilung je nach Bedarf an. Die Waffenverwahrungsschränke und Spinde seien räumlich von den Umkleideräumen getrennt. Die vom Revisionswerber ins Treffen geführte Rechtsprechung des EuGH und des OGH sei vorliegend nicht maßgeblich, weil beim bloßen Anlegen der Uniform von keinen „größeren Zwängen“ die Rede sein könne und das Tragen der Uniform am Arbeitsweg nicht unzumutbar sei.
13 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
14Der Revisionswerber bringt zur Begründung der Zulässigkeit der Revision vor, es gebe noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob und inwieweit „Rüstzeiten“ als Teil der regelmäßigen Wochendienstzeit im Sinne des § 47a BDG 1979 zu werten seien. Zudem verstoße das Bundesverwaltungsgericht mit seiner Entscheidung gegen die RL 2003/88/EG, weil es die „Rüstzeit“ nicht als Dienstzeit werte, obwohl die Richtlinie dies laut verbindlicher Auslegung durch den EuGH gebiete. Schließlich werde angeregt, der Verwaltungsgerichtshof möge gemäß Art. 267 AEUV und § 38b VwGG einen Antrag auf Vorabentscheidung zur Frage, ob es sich bei der „Rüstzeit“ um Arbeits /Dienstzeit im Sinne der RL 2003/88/EG handle, an den EuGH stellen.
15 Die Revision erweist sich als zulässig; sie ist auch berechtigt.
16§ 47a BDG 1979, BGBl. Nr. 333/1979 idF BGBl. I Nr. 96/2007, lautet wie folgt:
„Dienstzeit
Begriffsbestimmungen
§ 47a. Im Sinne dieses Abschnittes ist:
1. Dienstzeit die Zeit
a) der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden (dienstplanmäßige Dienstzeit),
b) einer Dienststellenbereitschaft,
c) eines Journaldienstes und
d) der Mehrdienstleistung,
2. Mehrdienstleistung
a) die Überstunden,
b) jene Teile des Journaldienstes, während derer der Beamte verpflichtet ist, seiner dienstlichen Tätigkeit nachzugehen,
c) die über die dienstplanmäßige Dienstzeit hinaus geleisteten dienstlichen Tätigkeiten, die gemäß § 49 Abs. 2 im selben Kalendervierteljahr im Verhältnis 1 : 1 durch Freizeit ausgeglichen werden,
3. Tagesdienstzeit die Dienstzeit innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraumes von 24 Stunden und
4. Wochendienstzeit die Dienstzeit innerhalb eines Zeitraumes von Montag bis einschließlich Sonntag.“
17 Die Verordnung der Bundesministerin für Inneres über das Tragen von Uniformen und die Verpflichtung zur Ausweisleistung, BGBl. II Nr. 203/2005, lautet auszugsweise wie folgt:
„ § 1. Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes des Bundesministeriums für Inneres sind verpflichtet, im Dienst die amtlich zugewiesene oder mit Zustimmung des Bundesministeriums für Inneres beschaffte Dienstkleidung (Uniform) und die zur Verfügung gestellten Ausrüstungsgegenstände zu tragen.
§ 2. (1) Anderen Bediensteten kann in Fällen, in denen sie als Repräsentanten des Bundesministeriums für Inneres mit Außenwirksamkeit auftreten und eine dienstliche Notwendigkeit gegeben ist, vom Bundesministerium für Inneres im Einzelfall das Tragen der Repräsentationsuniform gestattet werden.
(2) Die in Abs. 1 genannten Bediensteten sind in den von der Trageermächtigung umfassten Obliegenheiten zum Tragen der Uniform verpflichtet.
§ 3. (1) Die Verpflichtung nach §§ 1 und 2 entfällt, wenn
1. das Bundesministerium für Inneres für einen bestimmten Personenkreis oder für bestimmte Verwendungen anordnet, dass Zivilkleidung zu tragen ist oder getragen werden kann,
2. eine Organisationseinheit der Bundespolizei für bestimmte begründete Fälle eine Verfügung nach Z 1 setzt,
3. eine dringende Amtshandlung die Notwendigkeit zum Tragen der Zivilkleidung erfordert und die Zustimmung des Leiters der jeweiligen Organisationseinheit nicht eingeholt werden kann.
(2) Wird nach Abs. 1 Z 2 für mehr als 3 Monate das Tragen von Zivilkleidung angeordnet, ist hiefür auch die Zustimmung der obersten Dienstbehörde einzuholen.
§ 4. (1) Die in Uniform Dienst versehenden Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes des Bundesministeriums für Inneres haben entsprechend der Bestimmungen der Richtlinienverordnung die Dienstnummer bekannt zu geben und sich auf Verlangen mit dem Dienstausweis auszuweisen.
(2) Bei der Dienstverrichtung in Zivilkleidung haben sich die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes des Bundesministeriums für Inneres mit dem Dienstabzeichen (Kokarde) oder mit dem Dienstausweis bzw. auf Verlangen jedenfalls mit dem Dienstausweis auszuweisen.
(3) Eine Ausweisleistung nach Abs. 1 und 2 kann unterbleiben, sofern dadurch die Erfüllung der Aufgabe oder der Zweck des Einschreitens gefährdet ist.
§ 5. (1) Außerhalb des Dienstes darf die vom Bundesministerium für Inneres festgelegte Dienstkleidung (Uniform) von den unter § 1 angeführten Bediensteten nur dann getragen werden, wenn keine Gefährdung dienstlicher Interessen zu erwarten ist.
(2) Die Berechtigung nach Abs. 1 gilt jedenfalls nicht:
1. wenn im Hinblick auf Zeit, Ort oder Anlass dienstliche Interessen oder das Ansehen der Exekutive gefährdet werden könnten,
2.bei Dienstbefreiungen, Dienstfreistellungen oder Außerdienststellungen im Sinne der Bestimmungen der §§ 17 bis 19, 78a bis 79 BDG 1979 oder 29g bis 29i VBG 1948,
3. wenn eine Nebenbeschäftigung ausgeübt wird,
4. vor Gericht oder einer Verwaltungsbehörde, ausgenommen als Zeuge über dienstliche Wahrnehmungen,
5. während der Dauer einer Suspendierung,
6. außer Dienst bei Teilnahme an politischen oder sonstigen öffentlichen Kundgebungen,
7.für die Dauer eines Karenzurlaubes gemäß §§ 75 bis 75c BDG 1979, §§ 29b bis e VBG 1948 sowie einer Karenz nach §§ 15 bis 15g Mutterschutzgesetz und §§ 2 bis 7c Väter Karenzgesetz,
8. bei Dienstzuteilungen zu Behörden oder Dienststellen außerhalb des Bundesministeriums für Inneres
(3) Die Berechtigung nach Abs. 1 kann überdies in sonstigen begründeten Einzelfällen eingeschränkt oder auch aufgehoben werden.
(4) Außerhalb des Dienstes darf die Repräsentationsuniform von den unter § 2 angeführten Bediensteten unter den in § 6 festgelegten Voraussetzungen getragen werden.
§ 6. ...“
18 Die 200. Verordnung der Bundesministerin für Inneres über die Festsetzung einer pauschalierten Aufwandsentschädigung für die Wachebeamten, BGBl. II Nr. 200/2005, lautet auszugsweise wie folgt:
„Auf Grund des § 20 in Verbindung mit § 15 Abs. 2 Gehaltsgesetz 1956, BGBl. Nr. 54, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 23/2005, wird mit Zustimmung des Bundeskanzlers verordnet:
§ 1. Den Wachebeamten des Wachkörpers Bundespolizei gebührt eine pauschalierte monatliche Aufwandsentschädigung nach Maßgabe des § 2.
§ 2. Die pauschalierte Aufwandsentschädigung beträgt:
1. für Beamte der Verwendungsgruppen E1 und W1 ........................ 18,9 Euro
2. für Beamte der Verwendungsgruppen E2a, E2b und E2c sowie der Verwendungsgruppen W2 und W3, soweit diese nicht unter Z 3 und 4 fallen ............................................................................................... 21,1 Euro
3. ...“
19§ 81 GehG, BGBl. Nr. 54/1956 idF BGBl. I Nr. 205/2022, lautet auszugsweise wie folgt:
„ Wachdienstzulage
§ 81. (1) Dem Beamten des Exekutivdienstes gebührt,
1. solange er im Exekutivdienst verwendet wird,
2. wenn er infolge eines im Exekutivdienst erlittenen Dienstunfalles nicht mehr in diesem Dienst verwendet werden kann, eine ruhegenußfähige Wachdienstzulage.
(2) Die Wachdienstzulage beträgt
...“
20§ 82 GehG, BGBl. Nr. 54/1956 idF BGBl. I Nr. 153/2020, lautet auszugsweise wie folgt:
„ Vergütung für besondere Gefährdung
§ 82. (1) Dem exekutivdienstfähigen Beamten des Exekutivdienstes gebührt für die mit seiner dienstplanmäßigen Tätigkeit verbundene besondere Gefährdung an Stelle der im § 19b vorgesehenen Nebengebühr eine monatliche Vergütung von 7,30% des Referenzbetrages gemäß § 3 Abs. 4, soweit nicht für seine Verwendung gemäß Abs. 3 ein höheres Ausmaß festgesetzt ist.
(2) ...“
21 Art. 1 und 2 RL 2003/88/EG lauten auszugsweise wie folgt:
„Artikel 1
Gegenstand und Anwendungsbereich
(1) Diese Richtlinie enthält Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeitszeitgestaltung.
(2) Gegenstand dieser Richtlinie sind
a) die täglichen und wöchentlichen Mindestruhezeiten, der Mindestjahresurlaub, die Ruhepausen und die wöchentliche Höchstarbeitszeit sowie
b) bestimmte Aspekte der Nacht und der Schichtarbeit sowie des Arbeitsrhythmus.
(3) Diese Richtlinie gilt unbeschadet ihrer Artikel 14, 17, 18 und 19 für alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche im Sinne des Artikels 2 der Richtlinie 89/391/EWG.
...“
„Artikel 2
Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieser Richtlinie sind:
1. Arbeitszeit: jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt;
2. Ruhezeit: jede Zeitspanne außerhalb der Arbeitszeit;
3. ...“
22 Wie aus den Materialien zur 1. BDGNovelle 1997, BGBl. I Nr. 61, ErläutRV 631 BlgNR 20. GP, 64, hervorgeht, sollte mit den durch diese Novelle eingeführten §§ 47a und 48a bis 48f BDG 1979 die Umsetzung der auf Art. 118a EGV gestützten Richtlinie über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung vom 23. November 1993 (93/104/EG, publiziert in ABl. Nr. L 307/18 vom 13. Dezember 1993 [nunmehr: RL 2003/88/EG]) in das Dienstzeitrecht des Bundes erfolgen (vgl auch VwGH 25.3.2015, 2013/12/0176).
23 Der Revisionswerber brachte in seinem Antrag vom 8. Dezember 2021 unter Bezugnahme auf das Unionsrecht und Rechtsprechung des OGH vor, er versehe seinen Dienst bei der Landesverkehrsabteilung/Wasserpolizei. Vor Beginn der turnusmäßigen Dienstzeit bzw nach dem Ende müsse er auf bzw abrüsten. Dazu zählten das An und Ablegen der Uniform und des ballistischen Gilets, die Übernahme von Dienstutensilien, etc. Aufgrund der verschiedensten Anforderungen an die zu tragenden Uniformsorten (Landstreifendienst, Bootsstreifendienst) könne nicht im Vorhinein bestimmt werden, welche Uniformsorte zu tragen sein werde; deshalb sei es auch nicht möglich, eine Uniformsorte bereits zu Hause anzulegen. Nach dem Unionsrecht sei auf das Kriterium der Fremdbestimmung abzustellen; die „Rüstzeiten“ seien daher als „Arbeitszeit“ anzusehen.
24 Im vorliegenden Fall ist somit strittig, ob Vor und Nachbereitungshandlungen wie das Umkleiden und Ausrüsten eines Exekutivbeamten („Umkleide und Rüstzeit“) um in der Folge die laut herrschender Weisungslage wirksam zugewiesenen Arbeitsplatzaufgaben verrichten zu können zur Dienstzeit zählen.
25 Das Bundesverwaltungsgericht hat, indem es den Spruch des angefochtenen Bescheides in eine Abweisung des Antrags (somit aller drei Antragspunkte) abgeändert hat, meritorisch über die drei Punkte des verfahrenseinleitenden Antrags abgesprochen.
26 Jedenfalls in Ansehung der Antragspunkte 1. und 3. des verfahrenseinleitenden Anbringens des Revisionswerbers lässt sich jedoch die Zulässigkeit eines meritorischen Abspruchs nicht nachvollziehen.
27 Sollte etwa (abgesehen von der Frage, ob es sich dabei um ein unzulässiges Leistungsbegehren handelte) Punkt 3. des verfahrenseinleitenden Antrags, wie dies anhand einer Zusammenschau mit dem Wortlaut des Antragspunktes 2. nahezuliegen scheint (dieser zielt auf den Zeitraum „bis zu einer zukünftigen Entscheidung“ ab, während der Antragspunkt 3. auf „die anschließend zu erbringenden Rüstzeiten“ abzielt), so gemeint sein, dass dieses Begehren des Revisionswerbers auf Ansprüche für zukünftige Zeiträume bezogen war, die erst nach der Entscheidung im Verfahren entstünden (wovon auch das Verwaltungsgericht ausgegangen sein dürfte, weil es in der Entscheidungsbegründung von einer „zukünftigen“ Abgeltung spricht), bestünde schon darin ein Grund für die Unzulässigkeit dieses Teil Begehrens (zur Unzulässigkeit abstrakter zukunftsgerichteter Feststellungsbegehren zB VwGH 14.5.2004, 2000/12/0272; zur Pflicht der Behörde, im Zweifelsfall auf eine entsprechende Antragsklarstellung hinzuwirken, vgl VwGH 28.3.2008, 2005/12/0011).
28Auch in Ansehung des Antragspunktes 1. lässt sich die dem angefochtenen Erkenntnis zugrunde liegende Annahme der Antragszulässigkeit nicht ohne Weiteres nachvollziehen, zumal eine strittige Rechtsfrage (hier: der Qualifikation bestimmter Zeitspannen als „Dienstzeit“) nicht abgesondert feststellungsfähig ist, wenn über diese im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens (wie etwa jenem über die Gebührlichkeit einer Überstundenvergütung), entschieden werden kann (vgl zB VwGH 22.5.2012, 2011/12/0181; 24.9.2024, Ra 2023/12/0024; dazu, dass ein ohne rechtliches Interesse gestelltes oder keiner abgesonderten Feststellung zugängliches Feststellungsbegehren zurückzuweisen wäre, vgl etwa VwGH 19.10.1994, 94/12/0206; 13.9.2002, 99/12/0149; 14.5.2004, 2000/12/0272; 24.9.2024, Ra 2023/12/0044). Dass sich die (abgesonderte) Feststellungsfähigkeit vorliegend anders darstellen würde, wurde vom Verwaltungsgericht nicht ausgeführt.
29 Zu dem erfolgten Abspruch über den Antragspunkt 2. ist zunächst darauf hinzuweisen, dass auf unionsrechtlicher Ebene mit der RL 2003/88/EG Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeitszeitgestaltung normiert werden, welche für private und öffentliche Tätigkeitsbereiche zur Anwendung gelangen (Art. 1 Abs. 1 und 3 RL 2003/88/EG).
30 Nach der Rechtsprechung des EuGH ist das Recht eines jeden Arbeitnehmers auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit und auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten nicht nur eine Regel des Sozialrechts der Union, die besondere Bedeutung hat, sondern auch in Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), der nach Art. 6 Abs. 1 EUV der gleiche rechtliche Rang wie den Verträgen zukommt, ausdrücklich verbürgt. Die Bestimmungen der RL 2003/88/EG, insbesondere ihre Art. 3, 5 und 6, konkretisieren dieses Grundrecht und sind daher in dessen Licht auszulegen (vgl EuGH 14.5.2019, C 55/18, Deutsche Bank SAE , Rn 30 f, mwN).
31 Beim Verständnis des innerstaatlichen Begriffs „Dienstzeit“ ist auf den Begriff „Arbeitszeit“ iSd Art. 2 Z 1 RL 2003/88/EG Bedacht zu nehmen und es ist eine Auslegung anhand des Unionsrechts geboten. Nach der Rechtsprechung des EuGH dürfen die Begriffe Arbeitszeit und Ruhezeit nicht nach Maßgabe der Vorschriften der Regelungen der verschiedenen Mitgliedstaaten ausgelegt werden. Sie stellen vielmehr unionsrechtliche Begriffe dar, die anhand objektiver Merkmale unter Berücksichtigung des Regelungszusammenhangs und des Zweckes der Richtlinie zu bestimmen sind, der darin besteht, Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeitszeitgestaltung der Arbeitnehmer aufzustellen (vgl EuGH 1.12.2005, C 14/04, Dellas , Rn 44, zur inhaltsgleichen Bestimmung des Art. 2 Z 1 der Vorgängerrichtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung). Die Bestimmungen der RL 2003/88/EG dürfen nicht auf Kosten der Rechte, die dem Arbeitnehmer nach dieser Richtlinie zustehen, restriktiv ausgelegt werden (vgl EuGH 14.5.2019, C 55/18, Deutsche Bank SAE , Rn 32, mwN).
32 Wie sich aus dem Urteil des EuGH vom 10. September 2015 in der Rechtssache C 266/14, Tyco Integrated Security SL, Rn 26, ergibt, sieht die RL 2003/88/EG keine Zwischenkategorie zwischen den Arbeitszeiten und den Ruhezeiten vor (vgl auch EuGH 21.2.2018, C 518/15, Matzak , Rn 55, wonach die Begriffe „Arbeitszeit“ und „Ruhezeit“ einander ausschließen).
33 Für die Qualifikation einer Zeitspanne als „Arbeitszeit“ iSd Art. 2 Z 1 RL 2003/88/EG stellte der EuGH Kriterien zu den „drei Bestandteilen“ des unionsrechtlichen Begriffs der „Arbeitszeit“ auf, welche kumulativ vorliegen müssen (vgl dazu EuGH 10.9.2015, C 266/14, Tyco Integrated Security SL , Rn 30 ff, sowie die berichtigte Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf die RL 2003/88/EG, 26.4.2023, ABl. Nr. C 143/8, S 26 ff).
34 Der erste Bestandteil , wonach der Arbeitnehmer arbeiten muss, ist als räumliches Kriterium zu betrachten (vgl implizit EuGH 3.10.2000, C 303/98, Simap , Rn 48), wobei im Falle eines Arbeitnehmers ohne festen Arbeitsort auch Fahrzeiten dazu zählen können (vgl EuGH 10.9.2015, C 266/14, Tyco Integrated Security SL , Rn 43 ff). Unter „Arbeitszeit“ iSd des Art. 2 RL 2003/88/EG fällt unter Umständen auch eine Situation, in der ein Arbeitnehmer verpflichtet ist, die Zeit des Rufbereitschaftsdienstes zu Hause zu verbringen, für seinen Arbeitgeber verfügbar zu sein und sich innerhalb von acht Minuten an seinem Arbeitsplatz einfinden zu können, weil damit objektiv die Möglichkeiten des Arbeitnehmers eingeschränkt werden, sich seinen persönlichen und sozialen Interessen zu widmen (vgl EuGH 21.2.2018, C 518/15, Matzak , Rn 63 ff). Im Zusammenhang mit Bereitschaftsdiensten ist dem EuGH zufolge die Intensität der Einschränkung des Arbeitnehmers ein wesentliches Kriterium für die Einordnung einer Zeitspanne als Arbeitszeit. So sprach er in seinem Urteil vom 9. März 2021, C 344/19, Radiotelevizija Slovenija , Rn 37 f, aus, dass unter den Begriff „Arbeitszeit“ iSd RL 2003/88/EG sämtliche Bereitschaftszeiten einschließlich Rufbereitschaften fallen, während derer dem Arbeitnehmer Einschränkungen von solcher Art auferlegt werden, dass sie seine Möglichkeit, während der Bereitschaftszeiten die Zeit, in der seine beruflichen Leistungen nicht in Anspruch genommen werden, frei zu gestalten und sie seinen eigenen Interessen zu widmen, objektiv gesehen ganz erheblich beeinträchtigen. Umgekehrt stellt, wenn die dem Arbeitnehmer während einer bestimmten Bereitschaftszeit auferlegten Einschränkungen keinen solchen Intensitätsgrad erreichen und es ihm erlauben, über seine Zeit zu verfügen und sich ohne größere Einschränkungen seinen eigenen Interessen zu widmen, nur die Zeit, die auf die gegebenenfalls während eines solchen Zeitraums tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung entfällt, „Arbeitszeit“ für die Zwecke der Anwendung der RL 2003/88/EG dar.
35 Der zweite Bestandteil des unionsrechtlichen Arbeitszeitbegriffs ist, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen muss. Dafür ist der Umstand entscheidend, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, sich an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufzuhalten und sich zu dessen Verfügung zu halten, um gegebenenfalls sofort seine Leistungen erbringen zu können. Ein Arbeitnehmer steht dann seinem Arbeitgeber zur Verfügung, wenn er sich in der Lage befindet, in der er rechtlich verpflichtet ist, den Anweisungen seines Arbeitgebers Folge zu leisten und seine Tätigkeit für ihn auszuführen. Es ist dagegen keine Arbeitszeit, wenn der Arbeitnehmer ohne größere Zwänge über seine Zeit verfügen und eigenen Interessen nachgehen kann (vgl dazu EuGH 10.9.2015, C 266/14, Tyco Integrated Security SL , Rn 35 ff, sowie Mazal , Umkleidezeit als Arbeitszeit, in Kietaibl/Schörghofer/Schrammel , Rechtswissenschaft und Rechtskunde [2014] 67, demzufolge der Bestandteil „zur Verfügung stehen“ zwei Aspekte beinhalte: zum einen bedeute es eine Verhaltenseinschränkung und zum anderen müsse das Verhalten des Arbeitnehmers zumindest zu einem Minimum auf das Wollen des Arbeitgebers zurückgeführt werden können.).
36 Der dritte Bestandteil besagt, dass ein Arbeitnehmer seine Tätigkeit auszuüben oder seine Aufgaben wahrzunehmen hat. Dazu zählen etwa auch Fahrzeiten von Arbeitnehmern ohne festen Arbeitsort zwischen ihrem Wohnort und den von ihnen zu betreuenden Kunden. Der EuGH führte dazu aus, solche Fahrten sind „das notwendige Mittel, damit diese Arbeitnehmer bei den Kunden technische Leistungen erbringen können. Diese Fahrten nicht zu berücksichtigen, liefe darauf hinaus, dass ein Arbeitgeber wie Tyco geltend machen könnte, dass nur die für die Tätigkeit der Installation und Wartung der Sicherheitssysteme aufgewandte Zeit unter den Begriff ‚Arbeitszeit‘ im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88 falle, was zur Folge hätte, dass dieser Begriff verfälscht und das Ziel des Schutzes der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer beeinträchtigt würde“ (EuGH 10.9.2015, C 266/14, Tyco Integrated Security SL , Rn 32). Die Intensität der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit oder dessen Leistung gehören nicht zu den wesentlichen Merkmalen des Begriffs „Arbeitszeit“ im Sinne von Art. 2 RL 2003/88/EG (vgl EuGH 1.12.2005, C 14/04, Dellas , Rn 43).
37 Insbesondere die Rechtsprechung des EuGH zum dritten Bestandteil des Arbeitszeitbegriffs ( Tätigkeit ausüben oder Aufgaben wahrnehmen ) ist fallbezogen maßgeblich. Demnach zählen etwa nicht nur die Tätigkeiten „Installation und Wartung“ als Arbeitszeit, sondern auch die Fahrten zu den Kunden, damit dort diese Leistungen erbracht werden können (EuGH 10.9.2015, C 266/14, Tyco Integrated Security SL , Rn 32). In vergleichbarer Weise entschied der OGH in Bezug auf Umkleidezeiten von Krankenpflegepersonal, dass nicht nur die „Kernarbeit“ zur Arbeitszeit zählt, sondern auch das aus hygienischen und rechtlichen Gründen vorgeschriebene Umkleiden in den Kliniken einschließlich der Wegzeiten innerhalb dieser (OGH 17.5.2018, 9 ObA 29/18g; vgl auch OGH 30.3.2022, 8 ObA 14/22z, wonach die Umkleidezeiten samt Wegzeiten einer Gesundheits und Krankenpflegerin abzugelten sind, nicht aber die Duschzeiten, weil diesbezüglich keine Fremdbestimmung vorliegt. Vgl weiters OGH 25.5.2020, 9 ObA 13/20g, mwN, wonach notwendige Umkleidezeiten zwar nicht „Kernarbeitsleistung“ sind, der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber aber in dem Sinn zur Verfügung steht, dass er dessen Anordnung Folge leistet. In diesem Sinn auch Holuschka , Die arbeitszeitrechtliche Beurteilung von Umkleidezeiten, in Köck/Niksova/Risak/Wolf , Liber Amicorum Wolfgang Mazal [2019] 23, der den dritten Bestandteil des Arbeitszeitbegriffs als „jedenfalls nicht auf die Kerntätigkeiten des Arbeitnehmers beschränkt“ ansieht).
38 Aus der Rechtsprechung des EuGH ergibt sich somit, dass auch Zeitspannen für Vor und Nachbereitungshandlungen bei Vorliegen der oben aufgezeigten Kriterien zur Dienstzeit zählen. Maßgeblich sind demnach räumliche Aspekte, die freie Verfügbarkeit eines Beamten über seine Zeit und die Frage, ob die in den zu beurteilenden Zeitspannen gesetzten Tätigkeiten ein notwendiges Mittel sind, um die tatsächlich geschuldeten Leistungen zu erbringen. In welchem Ausmaß derartige Zeitspannen tatsächlich als Dienstzeit zu qualifizieren sind, hängt von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab (vgl in diesem Zusammenhang EuGH 9.3.2021, C 344/19, Radiotelevizija Slovenija , Rn 56, wonach bei der Beurteilung von Rufbereitschaftszeiten als Arbeitszeit alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind).
39 Eine Qualifikation bloß jener Zeitspannen als Dienstzeit, die laut herrschender Weisungslage die unmittelbare Verrichtung der Arbeitsplatzaufgaben durch den Beamten darstellen (in der Rechtsprechung des OGH als „Kernarbeit“ bzw „Kernarbeitsleistung“ bezeichnet), würde dem Ziel der RL 2003/88/EG, Sicherheit und Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer zu gewährleisten, zuwiderlaufen und widerspricht daher dem Unionsrecht.
40 Der Verwaltungsgerichtshof hat zur innerstaatlichen Rechtslagebereits ausgesprochen, dass sogar Zeiten der Rekreation (sogenannte Ruhepausen) Dienstzeit darstellen, weil es keineswegs im Belieben des Beamten steht, während der Rekreationsphasen seinen Arbeitsplatz zu verlassen und einer privaten Arbeit nachzugehen (vgl VwGH 21.1.2016, Ra 2015/12/0051; 15.11.2006, 2006/12/0067). Auch Reisezeit wurde in diesem Sinn bereits als Dienstzeit angesehen (VwGH 14.10.2009, 2008/12/0231 zu § 58 Abs. 1 und 4 Burgenländisches Landesbeamten Dienstrechtsgesetz 1997, LGBl. Nr. 17/1998).
41 Im vorliegenden Fall hat es das Verwaltungsgericht unterlassen, sich mit dem Vorbringen des Revisionswerbers, welcher die rechtliche Einordnung der täglichen „Rüstzeit“ (Umkleiden einschließlich Ausrüsten) als Dienstzeit begehrte, am Maßstab der für die Qualifikation von Zeitspannen als Arbeitszeit heranzuziehenden, sich aus der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 2 Z 1 RL 2003/88/EG ergebenden Kriterien auseinanderzusetzen. Es traf lediglich die Feststellung, der Revisionswerber habe seinen Dienst in Uniform, die er vor bzw nach seinem Dienst an bzw abgelegt habe, versehen.
42 Im fortgesetzten Verfahren hat das Verwaltungsgericht daher die in Verkennung der Rechtslage bislang nicht ansatzweise durchgeführten Ermittlungen zu den angesprochenen Umkleide und Rüstzeiten nachzuholen, sich mit dem sachverhaltsbezogenen Vorbringen des Revisionswerbers auseinanderzusetzen und bezogen auf die Umstände des konkreten Einzelfalls die im Sinne obiger Ausführungen zur Beurteilung erforderlichen Feststellungen zu treffen. Bei der Auslegung des Begriffs Dienstzeit hat es die oben dargestellten, aufgrund des Unionsrechts gebotenen Kriterien zum Arbeitszeitbegriff, auf welche der Revisionswerber bereits im verfahrenseinleitenden Antrag und in seiner Beschwerde Bezug genommen hat, heranzuziehen.
43 Dazu hat das Verwaltungsgericht in einem ersten Schritt den Sachverhalt in Bezug auf jene Vor und Nachbereitungshandlungen, die konkret für die aufgrund der für den Revisionswerber geltenden Rechtslage und herrschenden Weisungslage gebotene Dienstverrichtung erforderlich waren, zu ermitteln.
44Sodann sind Feststellungen dazu zu treffen, ob es aus rechtlichen, sicherheitstechnischen, organisatorischen, zweckmäßigen oder sonstigen Gründen zulässig bzw möglich war, die Dienstkleidung (Uniform) bzw die Ausrüstungsgegenstände zu Hause aufzubewahren, bereits dort anzulegen und damit den Weg zum Ort der Dienstverrichtung und wieder zurück anzutreten, wobei denkbar ist, dass zwischen Kleidung (Uniform) und Ausrüstung unterschiedliche Sachverhalte vorlagen. Weiters sind Feststellungen zu treffen, die eine Beurteilung erlauben, ob dem Revisionswerber ein Umkleiden zu Hause bzw das Zurücklegen des Weges zur Dienststelle in Uniform zumutbar waren (zum Kriterium der Zumutbarkeit vgl OGH 25.5.2020, 9 ObA 13/20g, der zu der ebenso am Arbeitszeitbegriff des Art. 2 Z 1 RL 2003/88/EG auszulegenden Bestimmung des § 2 Abs. 1 Z 1 AZG ausgesprochen hat, dass auch in Fällen, in denen das Umkleiden der vorgeschriebenen Dienstkleidung zu Hause erlaubt ist, es einem Arbeitnehmer objektiv gesehen nicht zumutbar sein kann, diese zu Hause anzulegen und den Weg zur Arbeitsstätte sowie den Heimweg anzutreten). Für den Fall, dass Teile der Bekleidung bzw der Ausrüstung an einem anderen Ort als dem Wohnort verwahrt wurden, wären auch diesbezügliche Feststellungen zu treffen.
45 In diesem Zusammenhang ist jedenfalls der Umstand zu berücksichtigen, dass der Revisionswerber als Exekutivbeamter gemäß § 1 der Verordnung der Bundesministerin für Inneres über das Tragen von Uniformen und die Verpflichtung zur Ausweisleistung, BGBl. II Nr. 203/2005, verpflichtet war, im Dienst die amtlich zugewiesene oder mit Zustimmung des Bundesministeriums für Inneres beschaffte Dienstkleidung (Uniform) und zur Verfügung gestellte Ausrüstungsgegenstände zu tragen (vgl betreffend das Kriterium „Fremdbestimmung“ OGH 25.5.2020, 9 ObA 13/20g, mwN, wonach das Maß an Intensität der Fremdbestimmung und der Umstand, ob ein Arbeitnehmer bei seiner Zeitgestaltung autonom ist, für die Beurteilung von Umkleidezeiten als Arbeitszeit ausschlaggebend ist; s. auch OGH 17.5.2018, 9 ObA 29/18g, betreffend Umkleidezeiten in Krankenanstalten).
46 Schließlich ist das zeitliche Ausmaß der als Dienstzeit geltend gemachten Zeitspannen für das Umkleiden und Ausrüsten und allfällige damit in Zusammenhang stehende erforderliche Wege etwa zwischen einem Umkleideraum an der Dienststelle und dem Ort der Verrichtung der Diensttätigkeit zu ermitteln.
47 Soweit vom Revisionswerber begehrte Zeiten als Dienstzeit zu qualifizieren sind, ist im Folgenden zu prüfen, ob in diesem Zusammenhang ein besoldungsrechtlicher Anspruch des Revisionswerbers besteht. Auf die zuletzt genannte Fragestellung findet die RL 2003/88/EG keine Anwendung (vgl EuGH C 266/14, Tyco Integrated Security SL , Rn 47 f, wonach der Arbeitgeber die Vergütung für die Fahrzeit Wohnort Kunden frei bestimmen kann und die RL 2003/88/EG grundsätzlich keine Anwendung auf die Vergütung der Arbeitnehmer findet).
48In diesem Zusammenhang ist klarzustellen, dass eine nach §§ 81 bzw 82 GehG gewährte Zulage bzw Vergütung keine Abgeltung für geleistete Dienstzeit darstellt.
49Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes soll dem Beamten mit der Wachdienstzulage nach § 81 GehG ein Äquivalent für die besondere körperliche und seelische Beanspruchung und die besonderen Gefahren gewährt werden, die der Wachdienst mit sich bringt (vgl VwGH 29.3.2012, 2008/12/0118). Die Vergütung für besondere Gefährdung nach § 82 GehG wird wie sich bereits aus ihrer Bezeichnung ergibt aufgrund einer besonderen Gefährdung gewährt.
50 Der Begründung der belangten Behörde, die pauschalierte monatliche Aufwandsentschädigung gemäß § 2 Z 2 der Verordnung BGBl. II Nr. 200/2005 umfasse die vom Revisionswerber vorgebrachten Aufwände, ist ebenso wenig zu folgen, weilwie sich aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Aufwandsentschädigung nach § 20 GehG ergibtdiese Entschädigung für finanzielle Aufwendungen gebührt (vgl dazu VwGH 13.11.2013, 2010/12/0039, mwN, wonach notwendigerweise entstandener Mehraufwand im Sinne des § 20 Abs. 1 GehG nicht nur im Falle der zwingenden Notwendigkeit des Einsatzes von beamteneigenem Vermögen zur Erfüllung der dienstlichen Aufgaben vorliegt, sondern auch in dem Fall, dass die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben ohne Einsatz solchen Vermögens dem Beamten nicht zumutbar gewesen wäre. Abhilfe durch den Dienstgeber durch Naturalbeistellung der notwendigen Mittel schließt einen Aufwandersatz aus.). Ein solcher Sachverhalt liegt hier unstrittig nicht vor.
51Eine mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof ist durchzuführen, wenn es um „civil rights“ oder „strafrechtliche Anklagen“ im Sinne des Art. 6 EMRK oder um die Möglichkeit der Verletzung einer Person eingeräumter Unionsrechte (Art. 47 GRC) geht und eine inhaltliche Entscheidung in der Sache selbst getroffen wird (VwGH 19.5.2015, Ro 2015/05/0004; 3.10.2018, Ra 2017/12/0130, jeweils mwN). Vom Verwaltungsgericht wäre daher schon deshalb eine mündliche Verhandlung durchzuführen gewesen, zumal auch ein Fall der zulässigen Abstandnahme von der mündlichen Verhandlung vorliegend nicht zu erkennen ist.
52Da das Verwaltungsgericht das angefochtene Erkenntnis aufgrund sekundärer Feststellungsmängel mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet hat, war es gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
53 Soweit der Revisionswerber in seiner Revision anregt, die vorliegende Rechtsfrage dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen, ist auf die bereits vorliegende Rechtsprechung des EuGH zur Abgrenzung der Arbeitszeit von der Ruhezeit hinzuweisen, anhand derer das Verwaltungsgericht eine Beurteilung des Falles vorzunehmen haben wird.
54Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 15. September 2025
Rückverweise
RIS