Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Samm und Hofrätin Mag.a Nussbaumer Hinterauer sowie Hofrat Mag. Cede als Richterin und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin MMag.a Havas, über die Revision des Mag. P G in W, vertreten durch 1. die Stögerer Preisinger Rechtsanwälte OG und 2. Mag. Thomas Preisinger, Rechtsanwalt, jeweils in 1070 Wien, Mariahilfer Straße 76/2/23, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. August 2022, W257 2232165 1/20E, betreffend Ergänzungszulage gemäß § 36 GehG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesminister für Inneres), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der Revisionswerber steht in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er war ab 18. Dezember 2017 Generalsekretär im Bundesministerium für Inneres (A1/9). Er wurde vom Bundesminister für Inneres mit Wirksamkeit vom 20. Mai 2019 zum Generaldirektor für die öffentliche Sicherheit (A1/9) bestellt. Eine Ernennung durch den Bundespräsidenten erfolgte nicht.
2 Mit Weisung des Bundesministers für Inneres vom 23. Mai 2019 wurde der Revisionswerber mit sofortiger Wirkung von der Funktion des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit abberufen. Nach erfolgter Remonstration wurde die Weisung mit Schreiben des Bundesministers für Inneres vom 27. Mai 2019 schriftlich wiederholt.
3 Mit Antrag vom 4. Juni 2019 begehrte der Revisionswerber, es möge wie folgt festgestellt werden:
1. Die Weisungen vom 23. Mai 2019 bzw. vom 27. Mai 2019, mit denen der Revisionswerber mit sofortiger Wirksamkeit von der Funktion des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit im Bundesministerium für Inneres abberufen worden sei, seien rechtswidrig;
2. Der Revisionswerber habe weiterhin die Funktion des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit inne;
3. Die Führung der Generaldirektion für die öffentliche Sicherheit gehöre insoweit zu seinen Dienstpflichten.
4 Mit Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 18. Dezember 2019 wurde Punkt 1. des Antrages des Revisionswerbers vom 4. Juni 2019 abgewiesen und festgestellt, dass die am 23. Mai 2019 erteilte und am 27. Mai 2019 wiederholte Weisung, mit der der Revisionswerber mit sofortiger Wirkung von der Funktion des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit im Bundesministerium für Inneres abberufen worden sei, rechtmäßig gewesen sei (Spruchpunkt 1.). Die weiteren Antragspunkte wurden in Spruchpunkt 2. und 3. zurückgewiesen.
5 Begründend wurde zu Spruchpunkt 1. im Wesentlichen ausgeführt, die Besetzung des Arbeitsplatzes des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit mit dem Revisionswerber sei nicht entsprechend der Bestimmung des § 141 Abs. 1 Beamten Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) erfolgt. Eine derartige Zuweisung könne durch bloße Weisung des zuständigen Bundesministers wieder beendet werden. Zur Ausübung der Funktion des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit sei die Ernennung durch den Bundespräsidenten unabdingbare Voraussetzung. Die Weisung des Bundesministers für Inneres, mit der der Revisionswerber von der Funktion des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit mit sofortiger Wirkung abberufen worden sei, sei rechtmäßig gewesen.
Mit Erkenntnis vom 31. März 2020 wies das Bundesverwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde des Revisionswerbers ab und sprach aus, die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig.
6 Mit Beschluss vom 8. März 2022, Ra 2020/12/0053, wies der Verwaltungsgerichtshof die dagegen vom Revisionswerber erhobene Revision zurück.
7 Der Verwaltungsgerichtshof führte ua. Folgendes aus:
„Im Revisionsfall ist es unstrittig, dass es sich beim in Rede stehenden Arbeitsplatz des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit im Bundesministerium für Inneres um einen solchen der Funktionsgruppe 9 der Verwendungsgruppe A1 handelt. Ebenso unstrittig ist, dass eine Ernennung des Revisionswerbers auf diesen Arbeitsplatz nicht stattgefunden hat. Der Revisionswerber, der nicht nach § 141 Abs. 1 BDG 1979 durch den Bundespräsidenten ernannte wurde, war daher nicht als Beamter der Funktionsgruppe 9 der Verwendungsgruppe A1 anzusehen (vgl. VwGH 31.1.2006, 2001/12/0100, betreffend einen Arbeitsplatz der Funktionsgruppe 7 der Verwendungsgruppe A1). Anders gewendet bedeutet dies, dass eine dauernde Zuweisung eines Arbeitsplatzes der Verwendungsgruppe A1/9 mit umfassender dienstrechtlicher Wirksamkeit nur durch Ernennungsakt des Bundespräsidenten erfolgen könnte (vgl. VwGH 15.12.2010, 2009/12/0194, betreffend einen Arbeitsplatz der Funktionsgruppe 5 der Verwendungsgruppe A1). Die Dienstbehörde und das Bundesverwaltungsgericht haben daher diesbezüglich in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entschieden.
...
Der Verwaltungsgerichtshof hat auch bereits ausgesprochen, dass eine nicht nach § 141 Abs. 1 BDG 1979 erfolgte Zuweisung des Arbeitsplatzes durch bloße (generelle) Weisung des Bundesministers (Änderung der Geschäftseinteilung) beendet werden durfte, ohne dass dabei ein Fall des § 40 Abs. 2 BDG 1979 vorgelegen wäre (VwGH 31.1.2006, 2001/12/0100). Nichts Anderes gilt bei der hier vorliegenden bloßen Abberufung des Revisionswerbers von einer dienstrechtlich nicht umfassend wirksamen Zuweisung eines Arbeitsplatzes durch (individuelle) Weisung.
...“
8 Mit Antrag vom 31. Juli 2019 begehrte der Revisionswerber, die Dienstbehörde möge einen Bescheid ausstellen, „wie sich der Abzug Nettoübergenuss für 08/2019 in Höhe von EUR 5.546,95 errechnet bzw. auf welcher Grundlage dieser Abzug vorgenommen wurde“.
9 Die belangte Behörde (Dienstbehörde) räumte daraufhin dem Revisionswerber in diesem Zusammenhang rechtliches Gehör zu der von ihr hiezu vertretenen Rechtsansicht ein. In seiner Stellungnahme vom 24. Oktober 2019 vertrat der Revisionswerber die Ansicht, ihm stehe auch die Ergänzungszulage gemäß § 36 Abs. 1 Gehaltsgesetz 1956 (GehG) zu, die nicht ausbezahlt worden sei.
10 Daraufhin teilte die Dienstbehörde dem Revisionswerber mit Schreiben vom 24. Jänner 2020 mit, der Revisionswerber sei mangels Ernennung nach § 141 Abs. 1 BDG 1979 bezüglich seiner Tätigkeit als Generaldirektor nicht als Beamter der Funktionsgruppe 9 der Verwendungsgruppe A1 anzusehen. Es gebühre ihm daher auch kein Fixgehalt im Sinne des § 31 GehG. Daher gebühre ihm im Hinblick auf diese Tätigkeit auch keine Ergänzungszulage nach § 36 GehG.
11 Der Revisionswerber sei bis 22. Mai 2019 Generalsekretär im Bundesministerium für Inneres gewesen. Dabei handle es sich um eine zeitlich begrenzte Funktion im Sinne des § 141 Abs. 1a BDG 1979. Da er am Tag der Wirksamkeit des Endens der Funktion des Generalsekretärs nicht Verwendungszeiten im Gesamtausmaß von mindestens drei Jahren auf Arbeitsplätzen der Funktionsgruppen 7, 8 oder 9 der Verwendungsgruppe A1 oder auf zumindest gleichwertigen Arbeitsplätzen im Dienste einer inländischen Gebietskörperschaft aufgewiesen habe, gebühre aus Anlass der Tätigkeit als Generalsekretär gemäß § 36 Abs. 10 GehG keine Ergänzungszulage. Dazu wurde dem Revisionswerber rechtliches Gehör eingeräumt.
12 In seiner Stellungnahme vom 13. März 2020 brachte der Revisionswerber vor, gemäß § 36 Abs. 10 lit. 2a GehG sei die Ergänzungszulage dann zu bewilligen, wenn der Antragsteller Verwendungszeiten auf zumindest gleichwertigen Arbeitsplätzen im Dienst einer inländischen Gebietskörperschaft aufweise. Er sei in der Zeit vom 20. August 2002 bis 31. August 2012 Leiter der sicherheits und verkehrspolizeilichen Abteilung der (damaligen) Bundespolizeidirektion Wien gewesen. Zu dieser Abteilung hätten die 14 Polizeikommissariate, das Verkehrsamt und die Polizeianhaltezentren mit mehr als 600 Haftplätzen gehört. In dieser Abteilung seien ca. 1 Million Geschäftsfälle pro Jahr erledigt worden, die gesamte Verkehrspolizei, die Sicherheitspolizei mit allen Großveranstaltungen und der quantitativ größere Teil der Kriminalpolizei. Außerdem seien in der Verantwortung des Antragstellers alle Verwaltungsstrafverfahren und der gesamte Verwaltungsstrafvollzug erledigt worden. Ca. 600 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Sicherheitsverwaltung und ca. 4000 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Wachkörpers Bundespolizei hätten die Aufgaben dieser Abteilung erledigt.
13 Dieser Arbeitsplatz sei mit A1/6 bewertet worden. Auch der stellvertretende Leiter sei mit A1/6 bewertet gewesen. Tatsächlich wäre der Arbeitsplatz aber mit A1/7 zu bewerten gewesen.
14 In der Zeit vom 1. September 2012 bis 17. Dezember 2017 sei der Revisionswerber Vorstand des Büros für Qualitätssicherung der Landespolizeidirektion Wien gewesen. Der Arbeitsplatz sei ebenfalls mit A1/6 bewertet gewesen. Der Revisionswerber weise daher 15 Jahre Führungstätigkeit in der höchsten Hierarchieebene auf. In der Zeit vom 17. Dezember 2017 bis Mai 2019 sei der Revisionswerber Generalsekretär im Bundesministerium für Inneres gewesen. Die Voraussetzungen für die Gewährung der Ergänzungszulage seien daher sehr wohl gegeben, der Ausschlussgrund des § 36 Abs. 10 Z 2a GehG liege nicht vor.
15 Mit Bescheid vom 20. März 2020 stellte der Bundesminister für Inneres auf Grund des Antrages des Revisionswerbers vom 31. Juli 2019 fest, dass er gemäß § 13a Abs. 1 GehG zum Ersatz der in der Monatsabrechnung 8/2019 ausgewiesenen, zu Unrecht empfangenen Leistungen in der Höhe von € 5.546,95 verpflichtet sei (Spruchpunkt 1.) und wies den Antrag des Revisionswerbers vom 24. Oktober 2019 auf Ergänzungszulage ab (Spruchpunkt 2.).
16 Zu Spruchpunkt 1. wurde ausgeführt, der Revisionswerber sei ab 18. Dezember 2017 Generalsekretär im Bundesministerium für Inneres gewesen (A1/9). Eine Ernennung auf die Funktion des Generalsekretärs erfolge befristet auf die Dauer der Funktionsausübung des jeweiligen Bundesministers (§ 141 Abs. 1a BDG 1979). Im Fall des Revisionswerbers sei die Funktion auf die Dauer der Funktionsausübung eines bestimmt genannten Bundesministers beschränkt gewesen, die mit 22. Mai 2019 geendet habe. Nach Ende seiner Funktion als Generalsekretär sei eine Einstufung unterhalb der Funktionsgruppe 4 der Verwendungsgruppe A1 gemäß § 141 Abs. 6 BDG 1979 nicht möglich gewesen. Der auf der Monatsabrechnung August 2019 ausgewiesene Übergenuss betreffe die Monate Juni und Juli 2019. In diesem Zeitraum habe der Revisionswerber ein Fixgehalt nach A1/9 bezogen, obwohl er weder die Funktion des Generalsekretärs noch die Funktion des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit oder einen anderen Arbeitsplatz der Wertigkeit A1/9 innegehabt habe. Es handle sich somit bei dem bezahlten Fixgehalt (soweit dieses über das in der Funktionsgruppe 4 der Verwendungsgruppe A1 gebührende Gehalt hinausgehe) um einen Übergenuss im Sinne des § 13a Abs. 1 GehG. Weiters wurde die Gutgläubigkeit des Revisionswerbers beim Empfang der Übergenüsse begründet verneint. Im Weiteren wurden die entstandenen Übergenüsse rechnerisch dargestellt.
17 Zu Spruchpunkt 2. wurde ausgeführt, eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage gebühre gemäß § 36 Abs. 1 GehG bei Verwendungsänderung bzw. Versetzung im Sinne des § 35 Abs. 1 bis 7 GehG, wenn für die Abberufung von einem Arbeitsplatz Gründe maßgebend seien, die vom Beamten nicht zu vertreten seien. Gemäß § 36 Abs. 10 Z 2a GehG gebühre eine Ergänzungszulage nach den Absätzen 1 bis 9 leg. cit. nicht aus Anlass einer Tätigkeit nach § 141 Abs. 1a BDG 1979, wenn die Beamtin oder der Beamte am Tag der Wirksamkeit des Endens der Funktion nicht Verwendungszeiten im Gesamtausmaß von mindestens drei Jahren auf Arbeitsplätzen der Funktionsgruppen 7, 8 oder 9 der Verwendungsgruppe A1 oder auf zumindest gleichwertigen Arbeitsplätzen im Dienst einer inländischen Gebietskörperschaft aufweise.
18 Der Revisionswerber habe am Tag der Wirksamkeit des Endens der Funktion des Generalsekretärs nicht Verwendungszeiten im Gesamtausmaß von mindestens drei Jahren auf Arbeitsplätzen der Funktionsgruppen 7, 8 oder 9 der Verwendungsgruppe A1 oder auf „zumindest gleichwertigen Arbeitsplätzen“ im Sinne des § 36 Abs. 10 Z 2a GehG aufgewiesen.
19 Bezugnehmend auf seine Stellungnahme vom 13. März 2020 sei auszuführen, dass die von ihm im Zeitraum vom 20. August 2002 bis 17. Dezember 2017 ausgeübten Funktionen (Leiter der sicherheits und verkehrspolizeilichen Abteilung der Bundespolizeidirektion Wien, Vorstand des Büros für Qualitätssicherung der Landespolizeidirektion Wien) auch wenn es sich dabei um Führungstätigkeiten gehandelt habe gerade nicht mit A1/7, 8 oder 9 zu bewerten gewesen seien, sondern wie der Revisionswerber selbst ausgeführt habe nur mit A1/6. Aus diesem Grunde handle es sich dabei nicht um „gleichwertige Arbeitsplätze“ im Sinne des § 36 Abs. 10 Z 2a GehG.
20 Aus Anlass seiner Tätigkeit als Generalsekretär gebühre dem Revisionswerber daher gemäß § 36 Abs. 10 GehG keine Ergänzungszulage.
21 Mangels Ernennung gemäß § 141 Abs. 1 BDG 1979 sei der Revisionswerber bezüglich seiner Tätigkeit als Generaldirektor für die öffentliche Sicherheit nicht als Beamter der Funktionsgruppe 9 der Verwendungsgruppe A1 anzusehen. Es gebühre ihm daher auch kein Fixgehalt im Sinne des § 31 GehG. Im Hinblick auf diese Tätigkeit gebühre auch keine Ergänzungszulage nach § 36 GehG.
22 Um für die Dauer der Ausübung einer Tätigkeit, mit der der Beamte betraut sei, ohne gemäß § 141 Abs. 1 BDG 1979 ernannt zu sein, dennoch eine adäquate Honorierung zu gewähren, sehe § 36b GehG eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage vor. Eine solche gebühre jedoch nur, wenn der Beamte für einen sechs Monate überschreitenden Zeitraum mit diesem Arbeitsplatz betraut sei und ihm für den Fall einer Betrauung gemäß § 141 Abs. 1 BDG 1979 mit dieser Verwendung ein Monatsbezug gebühren würde, der den Monatsbezug des Beamten übersteige. Da der Revisionswerber nicht für einen sechs Monate übersteigenden Zeitraum mit der Funktion des Generaldirektors betraut gewesen sei, sei ihm während der Tätigkeit als Generaldirektor für die öffentliche Sicherheit keine Ergänzungszulage nach § 36b GehG zugestanden.
23 Im Hinblick auf den Antrag auf Ergänzungszulage nach § 36 Abs. 1 GehG sei auszuführen, dass selbst der Bezug einer Ergänzungszulage nach § 36b GehG nicht geeignet wäre, für die Zeit nach der Abberufung von der Funktion des Generaldirektors eine Ergänzungszulage nach § 36 GehG zu begründen. Gemäß § 36 Abs. 10 Z 3 GehG gebühre eine Ergänzungszulage nach § 36 Abs. 1 bis 9 GehG nämlich nicht aus Anlass einer früheren Tätigkeit, wenn der Beamte während der gesamten Dauer dieser Tätigkeit anstelle des für diese Funktion vorgesehenen Fixgehaltes eine Ergänzungszulage nach § 36b GehG erhalten habe.
24 Zusammengefasst könne aus der Bestimmung des § 36 Abs. 10 Z 3 GehG abgeleitet werden, dass in jenen Fällen, in denen der Beamte mit einer Tätigkeit der Funktionsgruppen 7 bis 9 der Verwendungsgruppe A1 zwar betraut, nicht aber nach § 141 Abs. 1 BDG 1979 ernannt worden sei, dem Beamten nach Abberufung von diesem Arbeitsplatz keine Ergänzungszulage nach § 36 GehG gebühre (Hinweis auf den Bericht des Verfassungsausschusses des Nationalrats zur Dienstrechts Novelle 2000).
25 Da der Revisionswerber während seiner Tätigkeit als Generaldirektor für die öffentliche Sicherheit nicht entsprechend den Bestimmungen des § 141 Abs. 1 BDG 1979 ernannt gewesen sei, gebühre ihm daher nach Abberufung von dieser Funktion auch keine Ergänzungszulage.
26 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die dagegen vom Revisionswerber erhobene Beschwerde als unbegründet ab und sprach aus, die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig. In rechtlicher Hinsicht ging das Bundesverwaltungsgericht davon aus, der Revisionswerber sei rechtswirksam mit 23. Mai 2019 von der Funktion als Generaldirektor für die öffentliche Sicherheit abberufen worden. Aus § 141 Abs. 6 letzter Satz BDG 1979 ergebe sich ex lege eine neue Bewertung des Revisionswerbers in der Verwendungsgruppe A1, Funktionsgruppe 4, weil ihm zeitgleich kein neuer Arbeitsplatz, sondern erst mit 23. September 2019 ein neuer Arbeitsplatz in der Verwendungsgruppe A1, Funktionsgruppe 4 zugewiesen worden sei. Daraus folge, dass dem Revisionswerber für die Monate Juni und Juli 2019 kein Gehaltsanspruch in Form eines Fixgehaltes, sondern ein Gehaltsanspruch in Form des Grundbezuges für A1 in seiner Gehaltsstufe und der entsprechenden Funktionszulage zugestanden sei. Die Auszahlung eines Fixgehaltes gemäß § 31 Abs. 2 Z 3 lit. b GehG an den Revisionswerber sei in diesen beiden Monaten daher zu Unrecht erfolgt. Weiters wurde die Verneinung des guten Glaubens des Revisionswerbers beim Empfang der zu Unrecht erhaltenen Leistung begründet.
27 Zum Antrag auf Ergänzungszulage gemäß § 36 Abs. 1 GehG führte das Verwaltungsgericht aus, diese sei gemäß § 36 Abs. 10 Z 2a GehG dann zu bewilligen, wenn der Revisionswerber Verwendungszeiten im Gesamtausmaß von mindestens drei Jahren auf Arbeitsplätzen der Funktionsgruppen 7, 8 oder 9 der Verwendungsgruppe A1 oder auf zumindest gleichwertigen Arbeitsplätzen im Dienst einer inländischen Gebietskörperschaft aufweise. Unbestritten sei die Zeit des Revisionswerbers vom 18. Dezember 2017 bis zum 22. Mai 2019 als Generalsekretär im Bundesministerium für Inneres in der Verwendungsgruppe A1, Funktionsgruppe 9. Umstritten, aber vernachlässigbar sei die Zeit vom 20. bis zum 23. Mai 2019 als Generaldirektor für die öffentliche Sicherheit in der Verwendungsgruppe A1, Funktionsgruppe 9. Somit lägen relevante Zeiten im Sinne des § 36 Abs. 10 Z 2a GehG im Gesamtausmaß von einem Jahr und ca. fünf Monaten vor.
28 Dem Vorbringen, dass dem Revisionswerber in seiner Zeit als Leiter der sicherheits und verkehrspolizeilichen Abteilung der damaligen Bundespolizeidirektion Wien eine zu niedrige Bewertung zugewiesen gewesen sei, sei zu entgegnen, dass es ihm zu dieser Zeit offen gestanden wäre, seinen ihm vermeintlich zugestandenen Rechtsanspruch der Behörde gegenüber durchzusetzen. Der Revisionswerber meine, dass ihm damals nicht die Verwendungsgruppe A1, Funktionsgruppe 6, sondern die für § 36 Abs. 10 Z 2a GehG relevante Funktionsgruppe 7 zugestanden wäre. Die Bewertung des Leiters der sicherheits und verkehrspolizeilichen Abteilung der damaligen Bundespolizeidirektion Wien mit A1/6 sei nach einem Verfahren gemäß § 137 BDG 1979 festgelegt worden. Dem sei seitens des Revisionswerbers im Zeitraum seiner Tätigkeit nicht widersprochen worden.
29 Wenn der Revisionswerber meine, dass mit der Wortfolge „auf zumindest gleichwertigen Arbeitsplätzen im Dienst einer inländischen Gebietskörperschaft“ auch andere Arbeitsplätze von Beamten der Verwendungsgruppe A1 gemeint seien, werde dem entgegengehalten, dass dies dem klaren Wortlaut der Bestimmung widerstreiten würde, weil die Arbeitsplätze, welche der Verwendungsgruppe A1 zuzuordnen seien, taxativ aufgezählt worden seien, und somit mit der Wortfolge „auf zumindest gleichwertigen Arbeitsplätzen im Dienst einer inländischen Gebietskörperschaft“ andere, also nicht Arbeitsplätze der Verwendungsgruppe A1 gemeint sein müssten.
30 Insoweit der Revisionswerber in der Stellungnahme vom 18. August 2020 meine, dass ihm schon wegen der Nichtzuweisung eines Arbeitsplatzes bis 23. September 2019 eine Ergänzungszulage zustehe, werde dem entgegengehalten, dass sich aus der reinen Nichtzuweisung kein erkennbarer Rechtsanspruch ergebe. Schon allein aus § 141 Abs. 6 letzter Satz BDG 1979 ergebe sich, dass der Gesetzgeber mit der Konstellation gerechnet habe, dass eine Abberufung im Sinne des § 141 Abs. 6 BDG 1979 erfolgen könne, ohne der betroffenen Person einen neuen Arbeitsplatz zuzuweisen. Und da die Ausschlussgründe gemäß § 36 Abs. 10 Z 2a GehG im gegenständlichen Fall vorlägen, könne der Ansicht des Revisionswerbers nicht gefolgt werden.
31 Somit stehe dem Revisionswerber eine Ergänzungszulage nach § 36 Abs. 1 GehG auf Grund zu geringer Zeiten in der Verwendungsgruppe A1, Funktionsgruppe 7 bis 9 gemäß § 36 Abs. 10 Z 2a GehG nicht zu.
32 Die Beschwerde werde daher als unbegründet abgewiesen.
33 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision mit dem Antrag, die Rechtssache kostenpflichtig zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuverweisen; in eventu der Revision Folge zu geben, die angefochtene Entscheidung zur Gänze aufzuheben, in der Sache selbst zu entscheiden und festzustellen, dass dem Revisionswerber die Ergänzungszulage zustehe.
34 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der beantragt wurde, die Revision als unzulässig zurückzuweisen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
35 § 36 Gehaltsgesetz 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, in der Fassung BGBl. I Nr. 30/2018, lautet:
„ Ergänzungszulage
§ 36. (1) Sind für die Abberufung von einem Arbeitsplatz Gründe maßgebend, die vom Beamten nicht zu vertreten sind, gebührt ihm bei Anwendung des § 35 Abs. 1 bis 7 zusätzlich eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage. Diese beträgt
1. im ersten Jahr nach der Zuweisung: 90%
2. im zweiten Jahr nach der Zuweisung: 75%
3. im dritten Jahr nach der Zuweisung: 50%
des Unterschiedsbetrages zwischen seiner jeweiligen neuen Funktionszulage und der für die bisherige Funktion vorgesehenen Funktionszulage. Ist für die neue Verwendung keine Funktionszulage vorgesehen, ist der Prozentsatz von der Höhe der bisherigen Funktionszulage zu bemessen.
(2) In den Fällen des § 35 Abs. 6 gilt Abs. 1 mit der Abweichung, daß die Ergänzungszulage nach den Prozentsätzen des Unterschiedsbetrages zwischen
1. dem jeweiligen Monatsbezug mit Ausnahme der Teuerungszulage oder
2. dem jeweiligen Fixgehalt
und dem für die bisherige Funktion vorgesehenen, insgesamt höheren Fixgehalt zu bemessen ist.
(Anm.: Abs. 3 und 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 138/1997)
(5) Der Anspruch auf Ergänzungszulage nach den Abs. 1 oder 2 erlischt spätestens drei Jahre nach der Abberufung. Er erlischt schon vorher, wenn
1. der Beamte in dieselbe Funktionsgruppe eingestuft wird wie jene, der die Funktion zugeordnet war, aus der er gemäß § 35 abberufen worden ist, oder in eine höhere Funktionsgruppe eingestuft wird oder
2. der Beamte der Aufforderung der Dienstbehörde, sich um eine bestimmte ausgeschriebene Funktion zu bewerben nicht nachkommt.
Im Falle einer Abberufung von einem Arbeitsplatz gemäß § 141 Abs. 1a BDG 1979 ist Z 1 nur anzuwenden, wenn eine weitere Betrauung als Generalsekretärin oder Generalsekretär gemäß § 7 Abs. 11 BMG oder als Sprecherin der Bundesregierung oder Sprecher der Bundesregierung gemäß Abschnitt A Z 2 des Teiles 2 der Anlage zu § 2 BMG erfolgt, und Z 2 nicht anzuwenden.
(6) Voraussetzen für das Erlöschen nach Abs. 5 Z 2 ist, daß
1. die ausgeschriebene Funktion derselben Verwendungs und Funktionsgruppe zugeordnet ist wie die Funktion, von der der Beamte gemäß § 35 abberufen worden ist,
2. der Beamte die Ernennungserfordernisse und sonstigen ausbildungsbezogenen Ausschreibungsbedingungen für den ausgeschriebenen Arbeitsplatz erfüllt, und
3. wenn sich der ausgeschriebene Arbeitsplatz an einem anderen Dienstort befindet, die Bewerbung dem Beamten unter Berücksichtigung seiner persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse zumutbar ist.
(7) Waren durch die bisherige Funktionszulage alle Mehrleistungen des Beamten in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht abgegolten und
1. ist dies bei der neuen Funktionszulage nicht der Fall oder
2. besteht für die neue Verwendung kein Anspruch auf Funktionszulage,
so sind 69,11% der bisherigen Funktionszulage der Bemessung der Ergänzungszulage nach Abs. 1 zugrunde zu legen.
(8) Bestand auf dem bisherigen Arbeitsplatz Anspruch auf ein Fixgehalt und
1. sind durch die neue Funktionszulage die Mehrleistungen des Beamten in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht nicht abgegolten oder
2. besteht für die neue Verwendung weder Anspruch auf ein Fixgehalt noch auf Funktionszulage,
so sind 86,35% des bisherigen Fixgehaltes der Bemessung der Ergänzungszulage nach Abs. 2 zugrunde zu legen.
(9) Die Ergänzungszulagen nach den Abs. 7 und 8 sind der Bemessung von Nebengebühren für zeit oder mengenmäßige Mehrleistungen abweichend von den §§ 15 bis 19 nicht zugrunde zu legen.
(10) Eine Ergänzungszulage nach den Abs. 1 bis 9 gebührt nicht,
1. wenn der Beamte in eine andere Besoldungs oder Verwendungsgruppe überstellt wird oder
2. wenn der neue Arbeitsplatz einer höheren Verwendungsgruppe zugeordnet ist als die bisherige Funktion oder
2a. aus Anlass einer Tätigkeit nach § 141 Abs. 1a BDG 1979, wenn die Beamtin oder der Beamte am Tag der Wirksamkeit des Endens der Funktion nicht Verwendungszeiten im Gesamtausmaß von mindestens drei Jahren auf Arbeitsplätzen der Funktionsgruppen 7, 8 oder 9 der Verwendungsgruppe A1 oder auf zumindest gleichwertigen Arbeitsplätzen im Dienst einer inländischen Gebietskörperschaft aufweist, oder
3. aus Anlass einer früheren Tätigkeit auf einem höher bewerteten Arbeitsplatz, wenn der Beamte während der gesamten Dauer dieser Tätigkeit an Stelle des für diese Funktionsgruppe vorgesehenen Fixgehaltes oder der für diese Funktionsgruppe vorgesehenen Funktionszulage eine Ergänzungszulage nach § 36b erhalten hat oder §12i anwendbar war.
Die Ausschlussbestimmung der Z 3 ist in den Fällen des § 141 Abs. 2 Z 2 und Abs. 8 BDG 1979 nicht anzuwenden.“
36 Die vorliegende Revision macht zur Zulässigkeit und in der Sache im Wesentlichen geltend, es gebe keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Auslegung der Wendung „auf zumindest gleichwertigen Arbeitsplätzen im Dienst einer inländischen Gebietskörperschaft“ in § 36 Abs. 10 Z 2a GehG. Bei der Frage der Auslegung des „gleichwertigen Arbeitsplatzes“ könne es gemäß zitierter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur auf die tatsächliche Verwendung des Beamten auf früheren Arbeitsplätzen ankommen. In diesem Zusammenhang wäre die zehnjährige Leitung der sicherheits und verkehrspolizeilichen Abteilung der (damaligen) Bundespolizeidirektion Wien zu berücksichtigen gewesen. Dieser Arbeitsplatz sei zwar mit A1/6 bewertet gewesen, wäre aber richtigerweise mit A1/7 zu bewerten gewesen. Zur (damaligen) Bundespolizeidirektion Wien hätten 14 Polizeikommissariate, das Verkehrsamt und die Polizeianhaltezentren mit mehr als 600 Haftplätzen gehört. In dieser Abteilung seien ca. 1 Million Geschäftsfälle pro Jahr erledigt worden, der Arbeitsbereich der Abteilung habe die gesamte Verkehrspolizei, die Sicherheitspolizei mit allen Großveranstaltungen und den quantitativ größeren Teil der Kriminalpolizei umfasst. Weiters sei zu berücksichtigen, dass in der Verantwortung des Revisionswerbers alle Verwaltungsstrafverfahren und der gesamte Verwaltungsstrafvollzug erledigt worden seien. Ca. 600 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Sicherheitsverwaltung und ca. 4.000 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Wachkörpers Bundespolizei hätten die Aufgaben dieser Abteilung erledigt.
37 In der Zeit vom 1. September 2012 bis 17. Dezember 2017 sei der Revisionswerber Vorstand des Büros für Qualitätssicherung der Landespolizeidirektion Wien gewesen. Dieser Arbeitsplatz sei ebenfalls mit A1/6 bewertet gewesen.
38 Der Revisionswerber weise daher 15 Jahre Führungstätigkeit in der höchsten Hierarchieebene auf.
39 In der Zeit von 17. Dezember 2017 bis Mai 2019 sei der Revisionswerber Generalsekretär im Bundesministerium für Inneres gewesen.
40 Da es auf die tatsächliche Verwendung des Beamten ankomme, um die Frage beantworten zu können, ob der frühere Arbeitsplatz als gleichwertiger Arbeitsplatz zu den Verwendungen nach A1 Funktionsgruppen 7 bis 9 einzuordnen gewesen sei, sei es gemäß zitierter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes notwendig, ein entsprechendes Verfahren zur Frage der Gleichwertigkeit der früheren Arbeitsplätze durchzuführen, um feststellen zu können, ob die tatsächliche Verwendung die Gleichwertigkeit begründe. Das Bundesverwaltungsgericht hätte die faktischen Verhältnisse auf den früheren Arbeitsplätzen des Revisionswerbers in der Landespolizeidirektion in der mündlichen Verhandlung ermitteln und feststellen müssen. Der Sachverhalt müsse nach zitierter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes genügend erhoben werden, sodass überprüft werden könne, ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig seien, also nicht den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut widersprechen. Unter Beachtung dieser Grundsätze habe der Verwaltungsgerichtshof auch zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung alle in Betracht kommenden Umstände vollständig berücksichtigt habe.
41 Schon mit der Behauptung, der Arbeitsplatz des Leiters der sicherheits und verkehrspolizeilichen Abteilung der (damaligen) Bundespolizeidirektion Wien des Revisionswerbers wäre mit A1/7 zu bewerten gewesen, und das Bundesverwaltungsgericht hätte zu dieser bereits vor der Dienstbehörde aufgestellten Behauptung ein Beweisverfahren durchführen müssen, wird die Zulässigkeit und Berechtigung der Revision aufgezeigt.
42 Vorauszuschicken ist, dass der Revisionswerber vor der Dienstbehörde lediglich eine Ergänzungszulage gemäß § 36 Abs. 1 GehG beantragt hat. Zu beurteilen ist daher im Revisionsfall lediglich die Gebührlichkeit einer Ergänzungszulage gemäß § 36 GehG und nicht gemäß § 36b GehG.
43 Festzuhalten ist, dass mit der Behauptung des Revisionswerbers, dass sein Arbeitsplatz als Leiter der sicherheits und verkehrspolizeilichen Abteilung der (damaligen) Bundespolizeidirektion Wien mit A1/7 zu bewerten gewesen wäre, vorgebracht wird, dass der Revisionswerber eine weitere, vom 20. August 2002 bis 31. August 2012 andauernde Verwendungszeit auf einem Arbeitsplatz der Funktionsgruppe A1/7 aufweise. Auf eine „Gleichwertigkeit“ mit einem Arbeitsplatz der Funktionsgruppen 7, 8 oder 9 der Verwendungsgruppe A1 im Sinne des § 36 Abs. 10 Z 2a GehG kommt es daher vorliegend nicht an.
44 Dass der genannte Arbeitsplatz des Leiters der sicherheits und verkehrspolizeilichen Abteilung der (damaligen) Bundespolizeidirektion Wien mit A1/6 bewertet gewesen ist, ist unstrittig. Der Revisionswerber vertritt allerdings den Standpunkt, dass der von ihm damals innegehabte Arbeitsplatz aufgrund der von ihm tatsächlich ausgeführten Tätigkeiten mit A1/7 zu bewerten gewesen wäre.
45 Gemäß § 143 Abs. 1 BDG 1979 sind die Arbeitsplätze der Beamten des Exekutivdienstes unter Bedachtnahme auf die in der Anlage 1 genannten Richtverwendungen einer Verwendungsgruppe und innerhalb dieser der Grundlaufbahn oder einer Funktionsgruppe zuzuordnen. Für den der Arbeitsplatzbewertung zu Grunde liegenden Vergleich sind die tatsächlichen Verwendungsverhältnisse maßgebend, nicht jedoch Organisationsvorschriften. Die Bewertung und Zuordnung von Arbeitsplätzen zu einer Verwendungsgruppe und innerhalb dieser zu Funktionsgruppen hat nach den dem Arbeitsplatz jeweils tatsächlich zugeordneten Aufgaben zu erfolgen. Die Wertigkeit des Arbeitsplatzes ist somit auch nicht stichtags-, sondern zeitraumbezogen, und zwar unter Berücksichtigung relevanter Änderungen der auf dem Arbeitsplatz zu erledigenden Aufgaben, festzustellen (vgl. etwa VwGH 25.6.2008, 2005/12/0219, mwN).
46 Die Behörde ist nicht befugt, die Bewertungsrelevanz der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens eigenständig zu beurteilen. Vielmehr hat sie diese Frage nach Vorliegen des ermittelten Sachverhalts an den Sachverständigen heranzutragen. Es sind die faktischen Verhältnisse des zu bewertenden Arbeitsplatzes bekannt zu geben, damit dieser ein Gutachten erstattet (vgl. etwa VwGH 4.9.2014, 2010/12/0123, mwN). Nichts Anderes gilt für die Verwaltungsgerichte.
47 Im vorliegenden Revisionsfall hat weder die Dienstbehörde noch das Bundesverwaltungsgericht Feststellungen zu den tatsächlichen Aufgaben des Revisionswerbers als Leiter der sicherheits und verkehrspolizeilichen Abteilung der (damaligen) Bundespolizeidirektion Wien getroffen. Es wurde auch kein Bewertungsgutachten zur Frage eingeholt, welche Wertigkeit dem Arbeitsplatz des Revisionswerbers unter Berücksichtigung der vom Revisionswerber verrichteten Aufgaben zukam bzw. ob sich eine Abweichung zu einem bereits vorliegenden und dem Verfahren unter Gewährung von Parteiengehör zu Grunde zu legenden Bewertungsgutachten aufgrund der vom Revisionswerber tatsächlich verrichteten Tätigkeiten ergibt. Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang somit gegen die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verstoßen.
48 Da somit im Revisionsfall noch nicht geklärt ist, ob dem Revisionswerber auch in den Monaten Juni und Juli 2019 eine Ergänzungszulage gemäß § 36 GehG zusteht, ist mit einer Aufhebung des vorliegenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtes auch betreffend den Abspruch über den Übergenuss vorzugehen.
49 Zunächst wäre fallbezogen aufgrund des Antrags des Revisionswerbers spruchmäßig festzustellen gewesen, ob ihm eine Ergänzungszulage gemäß § 36 GehG gebührte, bejahendenfalls in welcher Höhe und in welchem Zeitraum. Weiters wäre ausgehend von der Rechtsansicht des Bundesverwaltungsgerichtes spruchmäßig festzustellen gewesen, welche zur Auszahlung gelangten Beträge dem Revisionswerber nicht gebührten und in welcher Höhe der Revisionswerber zum Rückersatz verpflichtet war (vgl. etwa VwGH 8.3.2018, Ra 2015/12/0015). Die Ermittlung des Übergenussbetrages hätte dabei nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht nach dem Netto , sondern nach dem Bruttoprinzip zu erfolgen gehabt (vgl. etwa VwGH 2.10.2019, Ra 2019/12/0032, mwN).
50 Da das Bundesverwaltungsgericht keine ausreichenden Feststellungen traf, die eine rechtliche Beurteilung zulassen, ob dem Revisionswerber eine Ergänzungszulage gemäß § 36 Abs. 1 GehG zusteht und ob bzw. in welcher Höhe ein vom Revisionswerber rückforderbarer Übergenuss vorliegt, war das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen prävalierender Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
51 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 12. März 2024
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