Ra 2020/21/0094 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pelant und den Hofrat Dr. Sulzbacher als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Eraslan, über die Revision des A R J, vertreten durch Mag. Sonja Scheed, Rechtsanwältin in 1220 Wien, Brachelligasse 16, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Februar 2020, W278 2228387 1/7E, betreffend Schubhaft (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl),

1. zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird im Umfang seiner Spruchpunkte A.I. (Abweisung der Schubhaftbeschwerde) und A.IV. (Kostenzuspruch an den Bund) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

2. den Beschluss gefasst:

Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

1 Der Revisionswerber, ein afghanischer Staatsangehöriger, stellte nachdem ein erster Antrag auf internationalen Schutz in Österreich vollumfänglich rechtskräftig abgewiesen worden war und er sich zwei Mal ins Ausland (nach Frankreich und Deutschland) begeben hatte am 8. Jänner 2020 einen Folgeantrag auf internationalen Schutz. Mit mündlich verkündetem Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 3. Februar 2020 wurde gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 der faktische Abschiebeschutz in Bezug auf diesen Antrag aufgehoben.

2 Mit Mandatsbescheid vom 3. Februar 2020 wurde über den Revisionswerber gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

3 Die am 7. Februar 2020 gegen diesen Bescheid und die fortdauernde Anhaltung in Schubhaft erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 13. Februar 2020 gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA VG als unbegründet ab (Spruchpunkt A.I.). Gemäß § 22a Abs. 3 BFA VG iVm § 76 FPG stellte es fest, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlägen (Spruchpunkt A.II.). Schließlich wies es den Kostenersatzantrag des Revisionswerbers ab und verpflichtete ihn gemäß § 35 VwGVG zum Aufwandersatz an den Bund (Spruchpunkte A.III. und A.IV.).

4 Das Bundesverwaltungsgericht stellte den eingangs wiedergegebenen Verfahrensgang fest. Mit Beschluss vom 11. Februar 2020, dem Revisionswerber zugestellt am 12. Februar 2020, sei vom Bundesverwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit der Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes bestätigt worden.

5 In seiner rechtlichen Beurteilung legte das Bundesverwaltungsgericht mit näherer Begründung dar, dass im Fall des Revisionswerbers die Tatbestände des § 76 Abs. 3 Z 1, 3, 4, 5, 8 und 9 FPG erfüllt seien und eine Fluchtgefahr vorliege, der nur durch die Verhängung von Schubhaft begegnet werden könne. Auf Grund des erkennbaren Bestrebens des Revisionswerbers, sich in Deutschland oder Frankreich aufzuhalten, könne nicht von seiner Rückkehrwilligkeit ausgegangen werden. Sein Gesamtverhalten (Untertauchen, Stellung mehrerer Asylanträge, Weiterreise in andere europäische Staaten) habe „keinen Glauben an die Vertrauenswürdigkeit des Revisionswerbers aufkommen“ lassen. Er sei nach dem Abschluss seines ersten Asylverfahrens untergetaucht; nach seiner Rücküberstellung aus Frankreich sei er abermals untergetaucht und nach Deutschland weitergereist. In Österreich sei er weder familiär noch sozial oder beruflich verankert. Die Anordnung eines gelinderen Mittels führe nicht zu einer ausreichenden Sicherung der Durchführbarkeit einer konkreter werdenden Abschiebung. Eine jederzeitige Erreichbarkeit des Revisionswerbers sei auf Grund seines bisherigen Verhaltens nicht mit der erforderlichen Sicherheit gewährleistet. Es sei nicht davon auszugehen, dass der Revisionswerber, der ein evidentes Interesse daran habe, im Inland bzw. in Europa zu verbleiben, sich einer zu erwartenden Abschiebung in seinen Herkunftsstaat nunmehr freiwillig stellen und für die Behörde erreichbar bleiben würde. Auch eine familiäre Bindung, die „unter Umständen Halt bieten könnte“, sei nicht vorhanden. Unter Berücksichtigung aller Umstände sei das BFA daher zutreffend davon ausgegangen, dass mit der Anordnung gelinderer Mittel nicht das Auslangen gefunden werden könne.

6 Das BFA habe die Schubhaft auch zu Recht auf § 76 Abs. 2 Z 2 FPG gestützt, weil der faktische Abschiebeschutz bereits wenn auch zunächst noch ohne Bestätigung durch das Bundesverwaltungsgericht aberkannt gewesen sei.

7 Zum Fortsetzungsausspruch führte das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die getroffenen Feststellungen und ihre rechtliche Würdigung keine die Frage der Rechtmäßigkeit der weiteren Anhaltung in Schubhaft ändernden Umstände erkennen ließen.

8 Das Bundesverwaltungsgericht führte sodann aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG zulässig sei, weil noch keine „gefestigte“ Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage vorliege, ob es für die Anwendbarkeit des § 76 Abs. 2 Z 2 FPG (anstelle des § 76 Abs. 2 Z 1 FPG) ausreiche, dass der faktische Abschiebeschutz bescheidmäßig (ohne gerichtliche Bestätigung) aufgehoben worden sei. Spruchgemäß erklärte das Bundesverwaltungsgericht allerdings gemäß § 25a Abs. 1 VwGG die Revision für nicht zulässig.

Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die wegen der Maßgeblichkeit des die Zulässigkeit verneinenden Spruchs: außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung des Vorverfahrens, in dem keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, erwogen hat:

9 Zur Zulässigkeit der Revision im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG wird in erster Linie vorgebracht, „die Behörde“ habe keinerlei Ausführungen dazu getroffen, dass es keine andere Möglichkeit als die Verhängung der Schubhaft gebe; gelindere Mittel würden „nicht angedacht, nicht im Entferntesten in Erwägung gezogen“.

10 Dieser Vorwurf trifft jedoch nicht zu. Sowohl im angefochtenen Erkenntnis wie unter Rn. 5 wiedergegeben als auch schon in ähnlicher Weise im Schubhaftbescheid erfolgte eine Auseinandersetzung mit der Möglichkeit der Verhängung eines gelinderen Mittels. Dass diese Möglichkeit vom Bundesverwaltungsgericht sowohl nachprüfend bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Schubhaftbescheides als auch im Rahmen der Erlassung des Fortsetzungsausspruchs insbesondere unter Hinweis auf die in der Vergangenheit gezeigte hohe Mobilität des Revisionswerbers verneint wurde, kann zumindest nicht als unvertretbar angesehen werden (vgl. zu diesem Maßstab für die Zulässigkeit einer Revision im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG VwGH 5.10.2017, Ra 2016/21/0313, Rn. 12, mwN).

11 Zur Darlegung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG beruft sich der Revisionswerber außerdem auf die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zum Fehlen einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage, ob es für die Anwendbarkeit des § 76 Abs. 2 Z 2 FPG ausreiche, dass der faktische Abschiebeschutz bescheidmäßig ohne gerichtliche Bestätigung aufgehoben worden sei.

12 Die Revision ist im Hinblick auf diese Rechtsfrage teilweise zulässig und in diesem Umfang auch berechtigt.

13 Es trifft zwar nicht zu, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der angesprochenen Frage fehlt. Vielmehr existiert eine Rechtsprechung, von der das Bundesverwaltungsgericht aber abgewichen ist: Der Verwaltungsgerichtshof hat nämlich was in der vom Bundesverwaltungsgericht angesprochenen Entscheidung VwGH 3.7.2018, Ra 2018/21/0025, noch nicht näher zu behandeln war schon im Erkenntnis VwGH 24.10.2019, Ra 2019/21/0198, Rn. 18, festgehalten, dass die Aberkennung des faktischen Abschiebeschutzes in Bezug auf einen ersten Folgeantrag gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 jedenfalls dann, wenn sie vom Bundesverwaltungsgericht noch nicht im Wege des amtswegigen Überprüfungsverfahrens nach § 22 BFA VG bestätigt worden ist, nichts daran ändert, dass der Fremde Asylwerber ist und ihm vor dem Hintergrund der Verfahrens RL (Richtlinie 2013/32/EU) ungeachtet der innerstaatlichen Regelung des § 22 Abs. 2 zweiter Satz BFA VG grundsätzlich - auch wenn man schon die Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes nach § 12a Abs. 2 AsylG 2005 als Entscheidung iS von Art. 40 Abs. 5 der Verfahrens RL, den wiederholten Antrag auf internationalen Schutz als unzulässig zu betrachten, begreifen wollte weiterhin ein Bleiberecht zukommt. Das steht einer Schubhaft auf Basis von Art. 15 der Rückführungs RL (Richtlinie 2008/115/EG) und damit auf Grundlage von § 76 Abs. 2 Z 2 FPG entgegen (siehe auch VwGH 15.12.2020, Ra 2020/21/0090, Rn. 17). Im Fall eines ersten Folgeantrags könnte, solange keine gerichtliche Bestätigung der Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes ergangen ist, nur das Vorliegen von Missbrauchsabsicht im Sinn des Art. 41 Abs. 1 lit. a der Verfahrens RL zu einem anderen Ergebnis führen (vgl. auch dazu VwGH 24.10.2019, Ra 2019/21/0198, Rn. 19, und VwGH 15.12.2020, Ra 2020/21/0090, Rn. 17). Eine solche wurde im vorliegenden Fall aber nicht festgestellt.

14 Die in der Revision angesprochene Rechtsfrage betrifft jedoch ausdrücklich nur den Zeitraum vor der Bestätigung der Aberkennung des faktischen Abschiebeschutzes durch das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 11. Februar 2020. Die Rechtmäßigkeit der Schubhaft auf Grund des nach Erlassung des genannten Beschlusses ergangenen Fortsetzungsausspruchs in Spruchpunkt A.II. des angefochtenen Erkenntnisses wird in der Revision nur wegen der mangelnden Prüfung eines gelinderen Mittels bestritten; damit wird jedoch, wie bereits unter Rn. 10 ausgeführt, keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt. In diesem Umfang erweist sich die Revision daher als unzulässig.

15 Das dargestellte Ergebnis muss auch auf die Kostenentscheidungen durchschlagen, weil weder der Revisionswerber noch die belangte Behörde als endgültig unterlegen zu betrachten sind, was einem Kostenersatz nach dem gemäß § 22a Abs. 1a BFA VG auch im Schubhaftbeschwerdeverfahren anwendbaren § 35 VwGVG entgegensteht (vgl. VwGH 26.4.2018, Ra 2017/21/0240, Rn. 11).

16 Das angefochtene Erkenntnis war daher im Umfang seiner Spruchpunkte A.I. (Abweisung der Schubhaftbeschwerde) und A.IV. (Kostenzuspruch an den Bund) gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Im Übrigen soweit sie sich gegen die Spruchpunkte A.II. (Fortsetzungsausspruch) und A.III. (Abweisung des Kostenersatzbegehrens des Revisionswerbers) richtet war die Revision dagegen gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG mangels Darlegung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zurückzuweisen.

17 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 50 VwGG, in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 15. Februar 2021