G157/2024 ua – Verfassungsgerichtshof (VfGH) Entscheidung

I. Der Antrag wird, soweit er sich auf die Feststellung der Gesetz- und Verfassungswidrigkeit der Richtlinie der Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz und dem Bundesminister für Finanzen "COVID-19 Förderung für betriebliche Testungen", gültig vom 15.2.2021 bis 31.12.2022, bezieht, zurückgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Behandlung des Antrags abgelehnt.

Begründung

I. Antrag

Mit dem vorliegenden, auf Art140 Abs1 Z1 litd sowie (der Sache nach) Art139 Abs1 Z4 B VG gestützten Antrag begehrt die antragstellende Gesellschaft,

"der Verfassungsgerichtshof möge feststellen,

1. dass §3 Abs1 Z3 BTG verfassungswidrig war;

2. dass Punkt 6.2. der Richtlinie Covid-19 Förderung für betriebliche Testungen, gültig vorn 15.2. bis 31.12.2022, erlassen vom Bundesministerium für Arbeit und Wirtschaft, für Finanzen und für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz einer gesetzlichen Deckung entbehrte und wegen seines diskriminierenden Inhalts gesetz- und verfassungswidrig war.

in eventu

1. dass §3 BTG zur Gänze Verfassungswidrig war;

2. dass die 'Richtlinie' Covid-19 Förderung für betriebliche Testungen, erlassen vom Bundesministerium für Arbeit und Wirtschaft, für Finanzen und für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz wegen fehlender gesetzlicher Deckung und wegen ihrer diskriminierenden Inhalte in ihren Fassungen Änderungen vom 01.07.2021, 30.12.2021 und 06.04.2022 zur Gänze gesetz- und verfassungswidrig war."

II. Rechtslage

1. §3 des Bundesgesetzes, mit dem ein Bundesgesetz über eine COVID-19 Förderung für betriebliche Testungen (Betriebliches Testungs-Gesetz – BTG) erlassen wird, BGBl I 53/2021, lautete (die im Hauptantrag angefochtene Ziffer ist hervorgehoben, im Eventualantrag wird §3 BTG zur Gänze angefochten):

"Förderungsrichtlinie

§3. (1) Die Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen und dem Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, eine Richtlinie für die Abwicklung der Förderung für betriebliche Testungen zu erlassen. Die Richtlinie hat insbesondere folgende Punkte zu enthalten:

1. Rechtsgrundlage, Ziele,

2. den Gegenstand der Förderung und Zeitraum für die Durchführung der Testungen,

3. die Höhe der Förderung in pauschalierter Form,

4. die Voraussetzungen für das Erlangen einer Förderung und die Details zur Antragsberechtigung,

5. allfällige behördliche Meldepflichten des Förderungswerbers zu den Testergebnissen,

6. das Ausmaß und die Art der Förderung,

7. das Verfahren, insbesondere

a) Antrag (Art, Inhalt und Ausstattung der Unterlagen),

b) Entscheidung,

c) Auszahlungsmodus,

d) Berichtspflichten des Fördernehmers,

e) Einstellung und Rückforderung der Förderung,

8. Geltungsdauer,

9. Evaluierung.

(2) Die Förderungsrichtlinie wird auf der Homepage des Bundesministeriums für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort veröffentlicht."

2. Die Richtlinie der Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz und dem Bundesminister für Finanzen, "COVID-19 Förderung für betriebliche Testungen", gültig vom 15.2.2021 bis 31.12.2022 (im Folgenden: Richtlinie "COVID-19 Förderung für betriebliche Testungen", Förderungsrichtlinie), in der zuletzt geltenden Fassung vom 6. April 2022, lautete (der im Hauptantrag angefochtene Punkt 6.2 ist hervorgehoben, im Eventualantrag wird die Richtlinie zur Gänze angefochten):

"Bei der vorliegenden Richtlinie handelt es sich um eine Richtlinie auf der Grundlage des Bundesgesetzes über eine COVID-19 Förderung für betriebliche Testungen (Betriebliches Testungs-Gesetz – BTG); BGBl I Nr 53/2021, zuletzt geändert BGBl I Nr 241/2021.

1 Präambel

Um die Ausbreitung des SARS-CoV-2 Virus einzudämmen ist eine umfangreiche, möglichst flächendeckende und wiederkehrende Testung aller in Österreich lebenden und arbeitenden Personen notwendig. In die Österreichische Teststrategie SARS-CoV-2 des Bundes sollen auch Unternehmen, gesetzlich eingerichtete berufliche Interessensvertretungen sowie sonstige Organisationen, deren Aufgabe die Vertretung der Wirtschaft, der Industrie oder der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ist und die häufig gesetzlich eingerichteten Kommissionen und Beiräten angehören, etwa die Industriellenvereinigung, die Präsidentenkonferenz der Landwirtschaftskammern Österreich und der Österreichische Gewerkschaftsbund eingebunden werden.

2 Ziel und Zweck der Förderung

Ziel dieser Förderung ist es, für die in Pkt. 4 genannten Förderungswerber einen Anreiz zu schaffen, betriebliche Testungen auf SARS-CoV-2 durchzuführen und die Anzahl der teilnehmenden Einrichtungen an der Österreichischen Teststrategie SARS-CoV-2 des Bundes zu steigern. Dadurch sollen in erster Linie Arbeiternehmer/innen vor einer Ansteckung mit dem SARS-CoV-2 Virus geschützt und Liefer- und Wertschöpfungsketten intakt gehalten werden. Zweck dieser Förderung ist die Unterstützung der Österreichischen Teststrategie SARS-CoV-2 des Bundes sowie die frühzeitige Identifikation von Infektionsclustern.

Förderungswerber, die mehr als 50 Arbeitnehmer/innen beschäftigen, melden die Ergebnisse von EU weit gültigen Antigen-Testungen nach den jeweiligen Erfordernissen in die Testplattform des Bundes ein.

Die Förderung der betrieblichen Testungen erfolgt für einen Zeitraum von 15. Februar 2021 bis 31. März 2022 ('Testdurchführungszeitraum'), wobei neben Arbeitnehmer/innen auch betriebsfremde Personen erfasst werden.

Förderungsgeber ist der Bund, vertreten durch die Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort ('BMDW'). Mit der Abwicklung der Förderungen nach der vorliegenden Richtlinie und auf Grundlage des Abwicklungsvertrages mit dem Bund ist die Austria Wirtschaftsservice Gesellschaft m.b.H. ('aws') betraut.

3 Rechtsgrundlagen

3.1 Nationale Rechtsgrundlagen

Bei der vorliegenden Richtlinie handelt es sich um eine Richtlinie auf der Grundlage des Bundesgesetzes über eine COVID-19 Förderung für betriebliche Testungen (Betriebliches Testungs-Gesetz - BTG); BGBl I Nr 53/2021, zuletzt geändert BGBl I Nr 241/2021. Auf Basis des BTG erging die Verordnung der Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort zur Festlegung der Mittel für die COVID-19 Förderung für betriebliche Testungen (BTG-MittelV). Subsidiär gelten die 'Allgemeinen Rahmenrichtlinien für die Gewährung von Förderungen aus Bundesmitteln' (ARR 2014), BGBl II Nr 208/2014 idgF, soweit diese mit der Eigenart der Förderung (insbesondere als Zuschuss in pauschalierter Form samt Beantragung im Nachhinein) vereinbar sind.

3.2 Europäische Rechtsgrundlagen

Das gegenständliche Förderungsprogramm wird als 'Allgemeine Maßnahme' abgewickelt, ist nicht selektiv und fällt somit nicht in den Anwendungsbereich des EU-Beihilfenrechts. Eine Kombination mit nationalen Förderungsinstrumenten ist daher zulässig und nicht als Kumulierung im Sinne des Beihilferechts zu sehen.

4 Förderungswerber

4.1 Förderungsfähige Unternehmen und Interessensvertretungen

Als Förderungswerber für das gegenständliche Förderungsprogramm kommen in Betracht:

Unternehmen im Sinne des §1 UGB1, die über einen Sitz oder eine Betriebsstätte in Österreich verfügen und rechtmäßig im eigenen Namen und auf eigene Rechnung betrieben werden,

 die in Anhang 1 Pkt. 1 genannten gesetzlich eingerichteten beruflichen Interessensvertretungen,

 die in Anhang 1 Pkt. 2 genannten sonstigen Organisationen, deren Aufgabe die Vertretung der Wirtschaft, der Industrie oder der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ist und die häufig gesetzlich eingerichteten Kommissionen und Beiräten angehören, wie etwa die Industriellenvereinigung, die Präsidentenkonferenz der Landwirtschaftskammern Österreichs und der Österreichische Gewerkschaftsbund.

Förderungswerber müssen ihren Sitz oder ihre Betriebsstätte in Österreich haben.

4.2 Ausschlusskriterien

Nicht förderungsfähig sind:

1. Unternehmen, die gemäß dem 'Europäischen System Volkswirtschaftlicher Gesamtrechnungen' (ESVG 2010) von der Statistik Austria als 'Staatliche Einheit' mit der Kennung S.13 geführt werden. Ausgenommen sind jene Unternehmen, die im Wettbewerb mit anderen am Markt tätigen Unternehmen stehen und keine hoheitlichen Aufgaben vollziehen;

2. Unternehmen und Gesellschaften, wenn gegen sie oder gegen einen geschäftsführenden Gesellschafter zum Zeitpunkt der Antragstellung a) ein Insolvenzverfahren anhängig ist oder b) die die gesetzlich vorgesehenen Voraussetzungen für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens auf Antrag der Gläubiger erfüllen;

3. Unternehmen, die gegen a) das Bundesgesetz über die Ein-, Aus- und Durchfuhr von Kriegsmaterial, BGBl 540/1977 idgF , oder b) das Sicherheitskontrollgesetz 2013 BGBl I Nr 42/2013 idgF , oder c) sonstige österreichische Rechtsvorschriften, deren Verletzung gerichtlich strafbar ist, verstoßen.

Das Vorliegen bzw Nichtvorliegen der in dieser Richtlinie angeführten Förderungsvoraussetzungen bzw Ausschlusskriterien ist vom Förderungswerber zu bestätigen.

5 Gegenstand der Förderung und Verwendung der Förderungsmittel

5.1 Gegenstand der Förderung

Gegenstand der Förderung ist die Bezuschussung von bestimmten SARS-CoV-2-Testungen, die vom Förderungswerber an dessen Sitz oder Betriebsstätte ('Betriebsstandort') im Rahmen einer betrieblichen Testinfrastruktur in dokumentierter Form durchgeführt wurden. Bei molekularbiologischen Testungen auf SARS-CoV-2 (PCR-Tests) kann eine Probenentnahme durch Laien mittels Mundspül- bzw Gurgellösungen (oder anderer Materialien zur Speichelprobengewinnung) auch an anderen Orten als am Betriebsstandort des Unternehmens durchgeführt werden.

Förderungswerber können die Bezuschussung für förderfähige SARS-CoV-2-Testungen an Arbeitnehmer/innen, aber auch betriebsfremden Personen beantragen.

Für die Förderung darf an einer Person höchstens 1 mal pro Tag ein Test durchgeführt werden. Bei Antigen-Tests kann davon in Ausnahmefällen abgegangen werden, um etwa mit einem neuerlichen Test ein allenfalls invalides Testergebnis nachzuprüfen.

5.1.1 Förderfähige SARS-CoV-2-Testungen

Förderfähige SARS-CoV-2-Testungen sind:

EU-weit gültige Antigen-Tests am Betriebsstandort

 Das sind Antigen-Tests, welche in Annex I der 'EU health preparedness: A common list of COVID-19 rapid antigen tests; A common standardised set of data to be included in COVID19 test result certificates; and A common list of COVID-19 laboratory based antigenic assays 'gelistet sind. Die Probenahme erfolgt am Betriebsstandort.

 Zulässige Probenahmeform: je nach für das jeweilige Testkit zugelassener Probenahmeform, ausgenommen Probenahmeformen zur Eigenanwendung.

 Förderfähig ab Quartal 3 2021 (ab 1.7.2021).

Antigen-Tests zur Eigenanwendung am Betriebsstandort

 Das sind Antigen-Tests zur Eigenanwendung durch Laien, welche in der Liste 'SARS-CoV-2-Antigenschnelltests' des Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen (BASG) seit Q4 (1.10.2021) oder in Annex I der 'EU health preparedness: A common list of COVID-19 rapid antigen tests; A common standardised set of data to be included in COVID19 test result certificates; and A common list of COVID-19 laboratory based antigenic assays 'gelistet sind. Die Probenahme erfolgt am Betriebsstandort.

o ACHTUNG unter den beim BASG gelisteten Tests befinden sich auch solche, die aufgrund einer Sonderbestimmung von Laien angewendet werden dürfen (sofern der Hersteller / Bevollmächtigte eine Selbstverpflichtungserklärung beim BASG gemäß §81 Abs4 MPG abgegeben hat ('SARS-CoV-2-Antigenschnelltestregister'). Diese Bestimmung tritt mit 31.12.2021 außer Kraft.

 Zulässige Probenahmeform: Eigenanwendung durch Laien nach zugelassener Probenahmeform.

 Förderfähig ab Quartal 4 2021 (ab 1.10.2021).

Sonstige Antigen-Tests am Betriebsstandort

 Das sind CE-zertifizierte Antigen-Tests, welche eine Sensitivität von ≥ 90% sowie Spezifität von ≥ 97% aufweisen und bei denen es sich nicht um EU weit gültige Antigen-Tests handelt. Die Probenahme erfolgt am Betriebsstandort.

 Zulässige Probenahmeform: nasopharyngealer Abstrich (der Test muss zumindest auch für den nasopharyngealen Abstrich zugelassen sein). Das durchführende Gesundheitspersonal kann vor Ort in Einzelfällen bei medizinischer Kontraindikation andere Abstricharten zur Anwendung bringen, sofern der Test dafür ebenfalls zugelassen ist.

 Förderfähig ab Quartal 1 2021 (ab 15.2.2021).

Sonstige PCR-Tests am Betriebsstandort

 Testform mit molekularbiologischem Verfahren, bei welchem die Probe-nahme am Betriebsstandort, die Auswertung jedoch in einem humanmedizinischen Labor oder Einrichtung nach §28c EpiG erfolgt.

 Zulässige Probenahmeform: alle Probenahmearten lege artis ausgenommen Probenahmeformen zur Eigenanwendung durch Laien (insb Gurgeln, Spülen).

 Förderfähig ab Quartal 1 2021 (15.2.2021).

PCR-Gurgeltests am Betriebsstandort sowie außerhalb des Betriebsstandortes

 Testform mit molekularbiologischem Verfahren, bei welchem die Probenahme am Betriebsstandort und/oder außerhalb des Betriebsstandortes und die Auswertung in einem humanmedizinischen Labor oder Einrichtung nach §28c EpiG erfolgt.

 Zulässige Probenahmeform: Eigenanwendung durch Laien durch Gurgeln, Spülen.

 Am Betriebsstandort: förderfähig ab Quartal 1 2021 (ab 15.2.2021) - Erleichterungen bei der Dokumentation ab Quartal 4 2021 (ab 1.10.2021).

 Außerhalb des Betriebsstandortes: Förderfähig ab Quartal 1 2022 (ab 1.1.2022).

Weitere Informationen: Teststrategie und Fachdokument zu Antigen-Tests des BMSGPK, abrufbar unter Österreichische Teststrategie SARS-CoV-2 und Antigen-Tests im Rahmen der Österreichischen Teststrategie SARS-CoV-2.

5.1.2 Medizinische beaufsichtigende Stelle, abstrichnehmendes Personal, geeignete Person des Betriebes

Medizinische beaufsichtigende Stelle im Sinne dieser Richtlinie ist:

 Arzt/Ärztin, der/die in der Ärzteliste einer der Österreichischen Ärztekammern eingetragen ist,

 Zahnarzt/Zahnärztin, der/die in der Zahnärzteliste einer der Österreichischen Zahnärztekammern eingetragen ist,

 ab Quartal 3 2021: Tierarzt/Tierärztin, der/die in der Tierärzteliste einer der Österreichischen Tierärztekammern eingetragen ist,

 Apotheker/in, der/die in der Apothekerliste der Österreichischen Apothekerkammer eingetragen ist oder

Verantwortliche/r der Dienststelle einer Rettungsorganisation. Rettungsorganisationen sind gemäß §23 Abs1 Bundesgesetz über Ausbildung, Tätigkeiten und Beruf der Sanitäter (Sanitätergesetz - SanG), BGBl I Nr 30/2002 idgF, insbesondere

o Arbeiter-Samariter-Bund,

o Johanniter-Unfall-Hilfe in Österreich,

o Malteser Hospitaldienst Austria,

o Österreichisches Rotes Kreuz.

Die medizinische beaufsichtigende Stelle ist für die Gesamtorganisation der Testinfrastruktur verantwortlich. Dazu zählen insbesondere Aufbau und Ablauf der Testinfrastruktur, die Einweisung und regelmäßige Kontrolle des abstrichnehmendes Personals und/oder der geeigneten Person des Betriebes.

Die medizinische beaufsichtigende Stelle muss einmal pro Woche die Gesamtzahl sowie die ordnungsgemäße Abwicklung der pro Woche durchgeführten SARS-CoV-2- Testungen je nach Testverfahren unter Verwendung des Standardformulars (Abschnitte 1 und 3 des Formulars) oder des BTG-Formulars bestätigen.

Bei folgenden Testverfahren ist eine medizinische beaufsichtigende Stelle erforderlich:

 EU-weit gültige Antigen-Tests am Betriebsstandort

 Antigen-Tests zur Eigenanwendung am Betriebsstandort

 Sonstige Antigen-Tests am Betriebsstandort

 PCR-Gurgeltests am Betriebsstandort sowie außerhalb des Betriebsstandortes

 Sonstige PCR-Tests am Betriebsstandort

Ausnahme bei PCR-Gurgeltests (am Betriebsstandort sowie außerhalb des Betriebsstandortes) ab Quartal 4 2021 (ab 1.10.2021): die medizinische beaufsichtigende Stelle ist hier lediglich einmal für Aufbau und Ablauf der Testinfrastruktur und erstmaliger Einweisung der geeigneten Person des Betriebes erforderlich; es bedarf keiner nachfolgenden Kontrollen. Die Gesamtbestätigung der Anzahl der Testbestätigungen erfolgt hier über das Labor oder die Einrichtung nach §28c EpiG.

Abstrichnehmendes Personal im Sinne dieser Richtlinie ist:

Alle berufsrechtlich zur Abstrichnahme ermächtigten Personen, siehe dazu insbesondere das Informationsschreiben des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz GZ2021-0.142.047 vom 1. März 2021 'Aktualisierte Information über die Berufsrechte der Gesundheitsberufe im Zusammenhang mit COVID-19 Testungen'.

Das abstrichnehmende Personal darf die Probenahme je nach für das Testkit zugelassener Abstrichform bei allen entsprechenden Tests durchführen.

Das abstrichnehmende Personal muss täglich die ordnungsgemäße Abstrichnahme von SARS-CoV-2-Testungen sowie die Anzahl der am Sitz oder der Betriebsstätte des Förderungswerbers im Rahmen der Testinfrastruktur abgenommen Testungen unter Verwendung des Standardformulars (Abschnitt 2 des Formulars) des Bundes bestätigen bzw je nach Testverfahren die Einmeldung in die Testplattform des Bundes vornehmen.

Bei folgenden Testverfahren werden die Tests durch abstrichnehmendes Personal dokumentiert:

 EU-weit gültige Antigen-Tests am Betriebsstandort

 Sonstige Antigen-Tests am Betriebsstandort

 Sonstige PCR-Tests am Betriebsstandort

Geeignete Person des Betriebes im Sinne dieser Richtlinie ist:

Eine vom Förderungswerber nominierte Person, die Mitarbeiter/in des Förderungswerbers ist und die von der medizinisch beaufsichtigenden Stelle entsprechend unterwiesen worden ist.

Bei folgenden Testverfahren ist eine geeignete Person des Betriebes erforderlich:

 Antigen-Tests zur Eigenanwendung am Betriebsstandort

 PCR-Gurgeltests am Betriebsstandort sowie außerhalb des Betriebsstandortes

Die geeignete Person führt die folgenden Aufgaben am Betriebsstandort durch: (i) die Ausgabe des Testkits samt Registrierung und Identitätsprüfung (ii) die Zuordnung von Testkit und Probe zur Testperson sowie (iii) die Entgegennahme der Probe von der registrierten Testperson. Es ist (bei PCR-Gurgeltests allenfalls unter Zuhilfenahme einer IT-Lösung) sicherzustellen, dass der Zeitpunkt der Probenahme nachvollziehbar festgestellt werden kann. Die geeignete Person des Betriebes bestätigt täglich die Gesamtanzahl der durchgeführten SARS-CoV-2 Testungen unter Verwendung des BTG-Formulars.

Abweichende Sonderregel hinsichtlich Formulare für den Testdurchführungszeitraum 15.2.2021 bis einschließlich 14.3.2021 ('Ausnahmezeitraum'): in diesem Zeitraum standen unterschiedliche Formulare auf der Homepage der WKÖ zur Verfügung (von 15.2.2021 bis 11.3.2021 – 'Testprotokoll'; ab 11.3.2021 - 'Standardformular').

 Förderungswerbern mit bis zu 50 Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmern steht es frei, für den Ausnahmezeitraum entweder die täglich ausgefüllten Testprotokolle aufzubewahren oder das Standardformular auf Basis der Testprotokolle nachträglich zu befüllen, wobei beim Nachtragen der Standardformulare ausnahmsweise auf die Befüllung von Abschnitt 2 (tägliche Abstrichnahme) verzichtet werden kann.

 Förderungswerber mit mehr als 50 Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer nur hinsichtlich der Durchführung von PCR-Tests haben für den Ausnahmezeitraum das Standardformular auf Basis der Testprotokolle nachträglich zu befüllen, wobei beim Nachtragen der Standardformulare ausnahmsweise auf die Befüllung von Abschnitt 2 (tägliche Abstrichnahme) verzichtet werden kann.

 Alle anderen Förderungswerber haben das Standardformular für den Ausnahmezeitraum nachträglich zu befüllen (keine Abweichungen von den Vorgaben dieser Richtlinie zum Standardformular).

Ab 15.3.2021 kommen die Vorgaben dieser Richtlinie zum Standardformular uneingeschränkt zur Anwendung.

5.1.3 Unentgeltlichkeit für getestete Person

Der Förderungswerber darf von der getesteten Person (oder einer anderen) für die zu fördernden betrieblichen Testungen sowie für das allfällige Ausstellen von Nachweisen über das Ergebnis der Testung kein Entgelt und keinen Aufwandsersatz annehmen.

5.2 Verwendung der Förderungsmittel

Die Förderung wird als Pauschalbetrag bezuschusst. Der Pauschalbetrag deckt dabei folgende Kosten ab: Materialkosten der SARS-CoV-2-Testung sowie die direkt im Zusammenhang mit der Durchführung der Testung anfallenden Nebenkosten. Unter Nebenkosten fallen insbesondere Kosten für Laborauswertungen, medizinisches Personal und Kosten für den Betrieb allfälliger Teststraßen.

5.3 Testplattform des Bundes

Die Testplattform des Bundes, die ergänzend zu diesem Zuschussprogramm eingerichtet ist, wird vom Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz ('BMSGPK') betrieben.

5.3.1 Tägliche Einmeldung in die Testplattform des Bundes

Quartale 1 und 2 2021 (15.2.2021-30.6.2021): Förderungswerber, die mehr als 50 Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer beschäftigen, haben die Antigen-Testergebnisse täglich (innerhalb von höchstens 48 Stunden) in die Testplattform des Bundes einzumelden.

Ab Quartal 3 2021 (ab 1.7.2021): Förderungswerber, die mehr als 50 Arbeitnehmer/innen beschäftigen, haben bei Verwendung von EU-weit gültigen Antigen-Tests am Betriebsstandort die Testergebnisse täglich (innerhalb von höchstens 48 Stunden) in die Testplattform des Bundes einzumelden.

Anmerkung: Förderungswerber, die ab 1.7.2021 Sonstige Antigen-Tests am Betriebsstandort oder ab 1.10.2021 Antigentests zur Eigenanwendung am Betriebsstandort verwenden, werden darauf hingewiesen, dass die Ausstellung von EU-konformen Testzertifikaten (Grüner Pass) für diese Tests nicht möglich ist. Allfälligen anderweitig ausgestellten Testzertifikaten für diese Tests kommt insbesondere keine Anerkennung in anderen EU Mitgliedstaaten zu. Diese können daher etwa für Grenzübertritte nicht verwendet werden. Weiters wird darauf hingewiesen, dass die Geltungsdauer eines Testzertifikates nicht vom Zeitpunkt der Einmeldung in die Testplattform, sondern vom Zeitpunkt der Probenahme berechnet wird. Eine verzögerte Einmeldung geht somit auf Kosten der Geltungsdauer des Testzertifikats.

Förderungswerber haben sich über die Wirtschaftskammer Österreich für einen Zugang zur Testplattform zu registrieren, wo auch die Prüfung der Eingaben erfolgt. Danach wird der Zugang durch das BMSGPK freigeschaltet.

Für die Festlegung, ob ein Förderungswerber mehr als oder bis zu 50 Arbeitnehmer/innen beschäftigt, ist die Anzahl der bei der Sozialversicherung gemeldeten Arbeitnehmer/innen mit Stichtag Beginn des beantragten Förderquartals maßgeblich:

 Quartal 1 2021: Stichtag 15.2.2021

 Quartal 2 2021: Stichtag 1.4.2021

 Quartal 3 2021: Stichtag 1.7.2021

 Quartal 4 2021: Stichtag 1.10.2021

 Quartal 1 2022: Stichtag 1.1.2022

Am Ende des jeweiligen Quartals oder auf gesonderte Anfrage der aws übermittelt das BMSGPK aus der Testplattform des Bundes die Gesamtzahl der durchgeführten EU-weit gültigen Antigen-Tests am Betriebsstandort pro Förderungswerber an die aws.

5.3.2 Nachmeldungen

Aufgrund von Verzögerungen in der technischen Umsetzung bei der Registrierung für einen Zugang zur Testplattform gibt es bei der Einmeldung von Testergebnissen ausnahmsweise nachstehende Abweichungen vom gemäß Punkt 5.3.1 bestehenden Erfordernis der täglichen Einmeldung in die Testplattform des Bundes:

 Für Quartal 1 2021 (Testzeitraum 15.2.2021 bis 31.3.2021) kann nachgemeldet werden bis einschließlich 16.5.2021 (24 Uhr).

 Für Quartal 2 2021 (Testzeitraum ab 1.4.2021) kann nachgemeldet werden bis einschließlich 7.6.2021 (24 Uhr).

 Für Quartal 2 2021 (Testzeitraum von 7.6.2021 0 Uhr bis 30.6.2021 24 Uhr) kann nachgemeldet werden von 29.6.2021 bis 2.7.2021 (24 Uhr).

 Ab 3.7.2021 kommen die Vorgaben dieser Richtlinie zur Einmeldungsverpflichtung gemäß Punkt 5.3.1 in die Testplattform uneingeschränkt zur Anwendung.

6 Gestaltung der Förderung

6.1 Art und Umfang der Förderung

Die Förderung besteht in der Gewährung eines nicht rückzahlbaren Zuschusses, der sich aus der Anzahl der ordnungsgemäß nach den Vorgaben dieser Richtlinie von 15.2.2021 bis 31.3.2022 durchgeführten und dokumentierten SARS-CoV-2-Testungen ergibt.

6.2 Ausmaß der Förderung

Pro durchgeführter und dokumentierter SARS-CoV-2-Testung werden pauschal 10 EUR in Form eines nicht rückzahlbaren Zuschusses gewährt.

Ab Quartal 4 2021 (ab 1.10.2021) sind PCR-Testungen, die im Wege einer Pooling-Testung von einem Labor oder einer Einrichtung nach §28c EpiG ausgewertet werden, förderbar. Dabei können pro Pool nicht mehr Auswertungen bezuschusst werden als Proben abgenommen wurden. Dh: werden zB 10 Proben in einem 10er Pool analysiert, werden maximal 100 EUR bezuschusst, unabhängig davon ob der Pool negativ ist (1 Analyse) oder ein positives Ergebnis liefert, sodass die Proben einzeln ausgewertet müssen (11 Analysen).

Die Kosten der durchgeführten/ausgewerteten Tests dürfen nicht bereits durch andere natürliche oder juristische Personen oder durch anderweitige Unterstützungen der öffentlichen Hand (zum Beispiel Zuschüsse, Zuwendungen anderer öffentlicher Institutionen) ganz oder teilweise gefördert oder gedeckt worden sein.

Die minimale förderbare Anzahl von SARS-CoV-2-Testungen sind 50 Testungen für Quartal 1 2021 und jeweils 100 Testungen ab Quartal 2 2021.

Der Zuschuss ist gem. §124b Z348 lita EStG 1988 von der Einkommenssteuer befreit. Aufwendungen und Ausgaben im Zusammenhang mit der Durchführung der COVID-19 Tests dürfen gemäß §20 (2) EStG 1988 bei der Ermittlung der Einkünfte nicht abgezogen werden.

7 Förderungsvertrag

Über die Gewährung der Förderung ist ein Vertrag durch Annahme des vorbehaltlos unterfertigten Förderungsantrags in Form einer Förderungszusage abzuschließen. Dieser hat insbesondere folgende Punkte zu enthalten:

 Bezeichnung der Rechtsgrundlage,

 Bezeichnung des Förderungsnehmers, einschließlich von Daten, die die Identifikation gewährleisten (zB Geburtsdatum, Firmenbuchnummer u.ä.),

 Beginn und Dauer der Laufzeit der Förderung,

 Art und Höhe der Förderung, insbesondere die Anzahl der durchgeführten Testungen,

 Auszahlungsbedingungen,

 Kontrolle und Mitwirkung bei Evaluierungen,

 Bestimmungen über die Einstellung, Rückforderung und Rückzahlung der Förderung,

 Bestimmungen zur Datenverarbeitung,

 Hinweis, dass ein Förderungsmissbrauch strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann,

 sowie alle sonstigen Bestimmungen und Bedingungen, die zur ordnungsgemäßen Abwicklung der COVID-19 Förderung für betriebliche Testungen notwendig sind.

8 Verfahren der Förderungsabwicklung

Förderungsanträge sind nach Ablauf des vorangegangenen Quartals ausschließlich unter Verwendung des aws Fördermanagers, unter https://foerdermanager.aws.at , direkt bei der aws einzubringen.

Beginn und Ende der Antragstellung sind

 Quartal 1 2021: 17. Mai 2021 bis 15. Juni 2021;

 Quartal 2 2021: 5. Juli 2021 bis 31. Juli 2021;

 Quartal 3 2021: 4. Oktober 2021 bis 31. Oktober 2021;

 Quartal 4 2021: 11. Jänner 2022 bis 18. Februar 2022;

 Quartal 1 2022: 6. April 2022 bis 30. April 2022.

Pro Quartal kann pro Förderungswerber nur ein Antrag eingebracht werden.

Mit der Antragstellung bestätigt der Förderungswerber, dass die Förderungsvoraussetzungen vorliegen und dass die Bedingungen der Richtlinie und die im Antrag enthaltenen sonstigen Bedingungen eingehalten werden, insbesondere die ordnungsgemäße Abwicklung der SARS-CoV-2-Testungen.

Der Förderungswerber erhält unmittelbar eine Empfangsbestätigung. Die aws nimmt eine weitgehend automatisierte Prüfung der formellen Kriterien, eine Qualitätssicherung der Unternehmensdaten sowie das Vorhandensein der erforderlichen Bestätigungen zum Zeitpunkt der Beantragung vor.

Förderungswerber haben der aws alle erforderlichen Daten zur eindeutigen Identifikation bereitzustellen. Insbesondere haben Förderungswerber gemäß Anhang 1 dieser Richtlinie eine Stammzahl iSd §25 Bundesgesetz über eine Transparenzdatenbank; Transparenzdatenbankgesetz 2012 - TDBG 2012 (StF: BGBl I Nr 99/2012 idgF), sohin etwa Firmenbuchnummer, Vereinsregisternummer, Ergänzungsregisternummer, KUR - Kennziffer Unternehmensregister, Global Location Number, bekannt zu geben. Im Fall einer positiven Entscheidung durch die aws wird der Förderungsantrag von der aws angenommen und somit kommt der Förderungsvertrag zustande.

Eine Auszahlung von Fördermitteln durch die aws erfolgt im Nachhinein auf Basis der bei der Antragstellung von dem Förderungswerber bekanntgegebenen Anzahl von durchgeführten SARS-CoV-2-Testungen.

Förderungswerber haben die je nach Testverfahren erforderlichen Bestätigungen durch die medizinische beaufsichtigende Stelle, das abstrichnehmende Personal, die geeignete Person des Betriebes und/oder die Laborbestätigung über die Anzahl der durchgeführten SARS-CoV-2-Testungen sowie die Bestätigung der ordnungsgemäßen Abwicklung der SARS-CoV-2-Testungen unter Verwendung der erforderlichen Formulare (Standardformular und/oder BTG-Formular) verpflichtend zu führen und aufzubewahren sowie auf Aufforderung der aws vorzulegen.

Entscheidungen über Förderungsansuchen trifft die aws im Namen und auf Rechnung des Bundes. Es besteht kein Rechtsanspruch auf eine Förderung. Förderungen werden nach Maßgabe der im Bundesfinanzgesetz 2021 für diesen Zweck zur Verfügung stehenden Budgetmittel zugesagt.

Eine Abtretung, Anweisung, Verpfändung oder eine sonstige Verfügung der Ansprüche aus dem zugesagten Zuschuss ist nicht zulässig.

Die aws behält sich die Prüfung der Einhaltung der im Förderungsantrag genannten Bedingungen im Nachhinein in manueller Form vor.

9 Rückforderung

Der Förderungswerber ist zu verpflichten, die ausgezahlten Förderungsmittel über schriftliche Aufforderung der Fördergeberin oder der aws binnen 14 Tagen ganz oder teilweise zurückzuzahlen, wenn

1. die aws oder von ihr Beauftragte bzw Organe oder Beauftragte des Bundes oder der Europäischen Union über wesentliche Umstände unrichtig oder unvollständig unterrichtet worden sind, oder

2. eine in dieser Richtlinie enthaltene Bestimmung nicht erfüllt worden ist, oder

3. vorgesehene Berichte nicht erstattet oder Nachweise nicht erbracht oder erforderliche Auskünfte nicht erteilt worden sind, sofern in diesen Fällen eine schriftliche, entsprechend befristete und den ausdrücklichen Hinweis auf die Rechtsfolge der Nichtbefolgung enthaltende Mahnung ohne Erfolg geblieben ist sowie sonstige in dieser Richtlinie vorgesehenen Mitteilungen unterlassen wurden, oder

4. der Förderungswerber vorgesehene Kontrollmaßnahmen be- oder verhindert oder die Berechtigung zur Inanspruchnahme der Förderung innerhalb des für die Aufbewahrung der Unterlagen vorgesehenen Zeitraumes nicht mehr überprüfbar ist, oder

5. die Bestimmungen des Gleichbehandlungsgesetzes oder des Bundes-Behindertengleichstellungsgesetzes oder das Diskriminierungsverbot gem. §7b Behinderteneinstellungsgesetz von den förderungswerbenden nicht beachtet wurden, oder

6. vom Förderungsnehmer das Abtretungs-, Anweisungs-, Verpfändungs- und sonstige Verfügungsverbot nicht eingehalten wurde, oder

7. von Organen der Europäischen Union die Aussetzung und/oder Rückforderung verlangt wird, oder

8. sonstige Förderungsvoraussetzungen, insbesondere solche, die die Erreichung des Förderungszweckes sichern sollen, vom Förderungsnehmer nicht eingehalten wurden, oder

9. über den Förderungswerber oder dessen geschäftsführende Organe bzw verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Organe in Ausübung ihrer Organfunktion eine Geldstrafe oder ersatzweise ausgesprochene Freiheitsstrafe aufgrund einer im Testdurchführungszeitraum begangenen Verwaltungsübertretung gemäß §8 Abs3 des Bundesgesetzes betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Maßnahmengesetz – COVID-19-MG), BGBl I Nr 12/2020, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 104/2020, oder aufgrund wiederholter (mindestens zwei), durch die Unterlassung von Einlasskontrollen im Betrachtungszeitraum begangener Verwaltungsübertretungen gemäß §8 Abs4 COVID-19-MG rechtskräftig verhängt wurde.

Es erfolgt eine Verzinsung des Rückzahlungsbetrages vom Tage der Auszahlung der Förderung an mit 4 vH pro Jahr unter Anwendung der Zinseszinsmethode. Liegen diese Zinssätze unter dem von der EU für Rückforderungen festgelegten Zinssatz, ist dieser heranzuziehen. Für den Fall eines Verzuges bei der Rückzahlung der Förderung sind Verzugszinsen im Ausmaß von 4 vH über dem jeweils geltenden Basiszinssatz pro Jahr ab Eintritt des Verzugs zu vereinbaren.

Sofern eine richtliniengemäße Verwendung der Förderungsmittel ohne Verschulden des Förderungsnehmers nur teilweise durchgeführt werden kann oder worden ist, kann die aws von der Rückforderung bereits ausbezahlter Förderungsmittel Abstand nehmen, wenn die durchgeführte Verwendung für sich allein förderungswürdig ist. Die Entscheidung über die Verpflichtung zur Rückzahlung bereits ausbezahlter Förderungsmittel trifft im Einzelfall die aws im Namen und für Rechnung des Bundes. Allfällige weitergehende Ansprüche bleiben hiervon unberührt.

10 Auskünfte und Überprüfungen

Der Förderungswerber ist zu verpflichten alle Auskünfte zu erteilen, die mit der Verwendung der Förderungsmittel in Zusammenhang stehen, Einsicht in Bücher und Belege sowie in sonstige zur Überprüfung der Verwendung der Förderungsmittel dienende Unterlagen zu gestatten und eine Besichtigung an Ort und Stelle zuzulassen.

Der Förderungswerber ist zudem zu verpflichten, sämtliche Unterlagen über die zur Förderungsüberprüfung erforderlichen Nachweise bis zum Ablauf von zehn Jahren nach Auszahlung der Förderung sicher und geordnet aufzubewahren.

Gegliedert nach Testverfahren sind dies:

EU-weit gültige Antigen-Tests am Betriebsstandort

 Rechnungen über die gekauften - oder beauftragten Kosten der - SARS-CoV-2-Testungen 2 , Nachweise über Nebenkosten iZm der Durchführung der SARS-CoV-2-Testungen, insbesondere Kosten für medizinisches Personal und Kosten für den Betrieb allfälliger Teststraßen;

 die wöchentlichen Bestätigungen der medizinischen beaufsichtigenden Stelle (gemäß Pkt 5.1.2) über die Anzahl der durchgeführten Tests unter Verwendung des Standardformulars (Abschnitte 1 und 3 des Standardformulars);

 bei Förderungswerbern mit bis zu 50 Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmern: die täglichen Bestätigungen des abstrichnehmenden Personals unter Verwendung des Standardformulars (Abschnitt 2 des Standardformulars).

Antigen-Tests zur Eigenanwendung am Betriebsstandort

 Rechnungen über die gekauften - oder beauftragten Kosten der - SARS-CoV-2-Testungen, Nachweise über Nebenkosten iZm der Durchführung der SARS-CoV-2-Testungen, insbesondere Kosten für medizinisches Personal und Kosten für den Betrieb allfälliger Teststraßen;

 die wöchentlichen Bestätigungen der medizinischen beaufsichtigenden Stelle (gemäß Pkt 5.1.2) über die Anzahl der durchgeführten Tests unter Verwendung des BTG-Formulars (Abschnitt 3 des BTG-Formulares);

 Die tägliche Bestätigung der geeigneten Person des Betriebes über die Gesamtzahl sowie die ordnungsgemäße Abwicklung der täglich durchgeführten SARS-CoV-2-Testungen unter Verwendung des BTG Formulars (Abschnitt 2 des BTG-Formulares).

Sonstige Antigen-Tests am Betriebsstandort

 Rechnungen über die gekauften - oder beauftragten Kosten der - SARS-CoV-2-Testungen, Nachweise über Nebenkosten iZm der Durchführung der SARS-CoV-2-Testungen, insbesondere Kosten für medizinisches Personal und Kosten für den Betrieb allfälliger Teststraßen;

 die wöchentlichen Bestätigungen der medizinischen beaufsichtigenden Stelle (gemäß Pkt 5.1.2) über die Anzahl der durchgeführten Tests unter Verwendung des Standardformulars (Abschnitte 1 und 3 des Standardformulars);

 die täglichen Bestätigungen des abstrichnehmenden Personals unter Verwendung des Standardformulars (Abschnitt 2 des Standardformulars);

 das Produktblatt der verwendeten SARS-CoV-2-Tests, aus dem in deutscher oder englischer Sprache eindeutig hervorgeht, dass die SARS-CoV-2-Tests für die in Punkt 5.1.1 beschriebenen Abstrichformen zugelassen sind und die Anforderungen an Sensitivität und Spezifität erfüllen.

PCR-Gurgeltests am Betriebsstandort sowie außerhalb des Betriebsstandortes

 Rechnungen über die gekauften - oder beauftragten Kosten der - SARS-CoV-2-Testungen einschließlich Kosten für Labor oder Einrichtung nach §28c EpiG, Nachweise über Nebenkosten iZm der Durchführung der SARS-CoV-2-Testungen, insbesondere Kosten für medizinisches Personal und Kosten für den Betrieb allfälliger Teststraßen, Kosten für Transport der Proben vom Betriebsstandort zum Labor oder der Einrichtung nach §28c EpiG;

 quartalsweise Bestätigung des Labors oder der Einrichtung nach §28c EpiG über die Anzahl der vom Förderungswerber beauftragten und an die Testpersonen ausgestellten Testbestätigungen 3 . Aus der Laborbestätigung muss hervorgehen: Firma, Adresse und Betriebsstätte des Förderungswerbers sowie Anzahl der ausgestellten Testbestätigungen aufgegliedert nach Tagen;

 die tägliche Bestätigung der geeigneten Person des Betriebes über die Gesamtzahl sowie die ordnungsgemäße Abwicklung der täglich durchgeführten SARS-CoV-2-Testungen unter Verwendung des BTG Formulars (Abschnitt zwei des BTG-Formulares);

 eine einmalige Bestätigung der medizinischen beaufsichtigenden Stelle über die erfolgte Einweisung zu Aufbau und Ablauf der Testinfrastruktur sowie der geeigneten Person des Betriebes unter Verwendung des BTG-Formulars (Abschnitt 4 des BTG-Formulares);

 Konzept des Labors, wie die Zuordnung der Probe zur getesteten Person und die Nachvollziehbarkeit des Testzeitpunktes erfolgt.

Sonstige PCR-Tests am Betriebsstandort

 Rechnungen über die gekauften - oder beauftragten Kosten der - SARS-CoV-2-Testungen einschließlich Kosten für Labor oder Einrichtung nach §28c EpiG, Nachweise über Nebenkosten iZm der Durchführung der SARS-CoV-2-Testungen, insbesondere Kosten für medizinisches Personal und Kosten für den Betrieb allfälliger Teststraßen, Kosten für Transport der Proben vom Betriebsstandort zum Labor oder der Einrichtung nach §28c EpiG.;

 die wöchentlichen Bestätigungen der medizinischen beaufsichtigenden Stelle (gemäß Pkt 5.1.2) über die Anzahl der durchgeführten Tests unter Verwendung des Standardformulars (Abschnitte 1 und 3 des Standardformulars);

 die täglichen Bestätigungen des abstrichnehmenden Personals unter Verwendung des Standardformulars (Abschnitt 2 des Standardformulars).

Der Förderungswerber ist zu verpflichten, alle Ereignisse, welche eine richtliniengemäße Verwendung der Förderungsmittel unmöglich machen, oder eine Abänderung gegenüber dem Förderungsansuchen oder vereinbarter Auflagen und Bedingungen erfordern würden, unverzüglich und aus eigener Initiative der aws anzuzeigen und seinen Mitteilungspflichten jeweils unverzüglich nachzukommen.

Der Förderungswerber ist insbesondere zu verpflichten, die aws unverzüglich und aus eigener Initiative zu informieren und die Förderung zurückzuzahlen, wenn Strafen im Sinne von Pkt. 9.9. aufgrund einer im Testdurchführungszeitraum begangenen Verwaltungsübertretung gemäß §8 Abs3 COVID-19-MG oder aufgrund von mehrfachen (mindestens zwei) im Betrachtungszeitraum durch die Unterlassung von Einlasskontrollen begangenen Verwaltungsübertretungen gemäß §8 Abs4 COVID-19-MG rechtskräftig verhängt werden.

Das Bundesministerium für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort, das Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, das Bundesministerium für Finanzen, der Rechnungshof, die aws sowie die Organe der Europäischen Union sind berechtigt, eine Überprüfung des geförderten Unternehmens durch seine/ihre Organe bzw Beauftragte vorzunehmen bzw vornehmen zu lassen.

11 Evaluierungen im Rahmen der Wirkungsorientierten Folgenabschätzung (WFA)

Die aws hat eigenständig und unaufgefordert bis 30. Juni 2022 den Auftraggebern die notwendigen Daten für eine Evaluierung des Vorhabens zur Verfügung stellen.

12 Datenschutz, Gerichtsstand und Geltungsdauer

Nachfolgend werden die Bestimmungen hinsichtlich Datenschutz, Gerichtsstand und Geltungsdauer angeführt.

12.1 Datenschutz, Datenverarbeitung

Die aws und die Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort (im Folgenden 'Verantwortliche') sind gemeinsame Verantwortliche der Verarbeitung personenbezogener Daten im Zusammenhang mit der Gewährung von Förderungen nach dieser Richtlinie. Der Förderungswerber hat sowohl im Förderungsantrag als auch im Förderungsvertrag zur Kenntnis zu nehmen, dass

1. die Verantwortlichen berechtigt sind, die im Zusammenhang mit der Anbahnung und Abwicklung des Förderungsvertrages anfallenden personenbezogenen Daten zu verarbeiten, wenn dies für den Abschluss und die Abwicklung des Förderungsvertrages (Art6. Abs1 litb DSGVO8), für Kontrollzwecke und für die Wahrnehmung einer der aws (gesetzlich) übertragenen Aufgabe, die im öffentlichen Interesse liegt (Art6 Abs1 lite DSGVO), zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung (Art6 Abs1 litc DSGVO) oder sonst zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten (Art6 Abs1 litf DSGVO) erforderlich ist;

2. die Verantwortlichen die für die Beurteilung des Vorliegens der Förderungsvoraussetzungen erforderlichen personenbezogenen Daten über die von dem Förderungswerber selbst erteilten Auskünfte hinaus auch durch Rückfragen bei den in Betracht kommenden anderen Organen des Bundes (insbesondere beim Bundesministerium für Finanzen) oder bei einem anderen Rechtsträger, der einschlägige Förderungen zuerkennt oder abwickelt, oder bei sonstigen Dritten erheben oder an diese übermitteln können, wobei diese wiederum berechtigt sind, die für die Anfrage erforderlichen personenbezogenen Daten zu verarbeiten und Auskunft zu erteilen;

3.die Verantwortlichen zur Vornahme von Mitteilungen in die Transparenzdatenbank verpflichtet und berechtigt sind, Transparenzportalabfragen gemäß §32 Abs5 TDBG 2012 durchzuführen;

4. es im Rahmen der Datenverarbeitungen dazu kommen kann, dass personenbezogene Daten insbesondere an Organe und Beauftragte des Bundes (insbesondere gemäß §§57 bis 61 und 47 des Bundeshaushaltsgesetzes 2013, BGBl I Nr 139/2009 sowie §14 der ARR 2014, in der jeweils geltenden Fassung), des Rechnungshofes (insbesondere gemäß §3 Abs2, §4 Abs1und §13 Abs3 des Rechnungshofgesetzes 1948, BGBl Nr 144/1948, in der jeweils geltenden Fassung), Organen und Einrichtungen der Europäischen Union nach den europarechtlichen Bestimmungen sowie der KommAustria gemäß den Bestimmungen des Medientransparenzgesetzes, BGBl I Nr 125/2011, in der jeweils geltenden Fassung, übermittelt oder offengelegt werden müssen, wobei die Rechtsgrundlage dafür jeweils die Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung (Art6 Abs1 litc DSGVO) oder die Wahrnehmung einer Aufgabe im öffentlichen Interesse ist (Art6 Abs1 lite DSGVO);

5. die Verarbeitungen ausschließlich für Zwecke des Abschlusses und der Abwicklung des Förderungsvertrages, für Kontrollzwecke, sowie für Monitorings- und Evaluierungszwecke vorzunehmen sind und somit nicht für die Wahrnehmung sonstiger Aufgaben der Verantwortlichen.

Der Förderungswerber hat zu bestätigen, dass die Übermittlung von Daten natürlicher Personen gegenüber den Verantwortlichen in Übereinstimmung mit den Bestimmungen der DSGVO erfolgt und die betroffenen Personen von der förderwerbenden Organisation über die Datenverarbeitung den Verantwortlichen informiert werden oder wurden.

12.2 Einwilligungserklärung

Sofern eine über Punkt 12.1 hinausgehende Datenverarbeitung erforderlich und die Datenverarbeitung nicht ohnedies zulässig ist, wird der Förderungswerber ersucht, dass er gemäß Art6 Abs1 lita und Art9 Abs2 lita DSGVO ausdrücklich einwilligt, dass die Daten von der aws für diese zusätzlichen Zwecke verwendet werden können. In der Zustimmungserklärung ist anzuführen, welche Daten zu welchem Zweck verarbeitet werden können. Ein Widerruf dieser Zustimmungserklärung durch die Förderungswerbenden ist jederzeit zulässig. Zu seiner Wirksamkeit muss er gegenüber der aws schriftlich erklärt werden. Die weitere Verarbeitung der Daten wird unverzüglich nach Einlangen des Widerrufes bei der aws unbeschadet bestehender gesetzlicher Übermittlungspflichten eingestellt. Je nach Lage des Sachverhalts kann eine verweigerte oder widerrufene Einwilligung dazu führen, dass Förderungsmittel nicht ausgezahlt werden können.

13 Gerichtsstand

In den Fördervertrag ist, soweit gesetzlich zulässig, eine Regelung aufzunehmen, wonach sich der Förderungswerber in allen Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit der Gewährung einer Förderung der Gerichtsbarkeit des sachlich zuständigen Gerichtes am Sitz der aws unterwirft, wobei es der Republik Österreich und der aws jedoch vorbehalten bleibt, den Förderungswerber auch an seinem allgemeinen Gerichtsstand zu belangen.

14 Integrierende Bestandteile

Die Allgemeinen Rahmenrichtlinien für die Gewährung von Förderungen aus Bundesmitteln (ARR 2014 idgF) stellen einen integrierenden Bestandteil der gegenständlichen Sonderrichtlinie dar, wobei die vorliegende Richtlinie im Widerspruchsfall vorgeht.

15 Inkrafttreten und Laufzeit

Die vorliegende Richtlinie tritt rückwirkend mit 15. Februar 2021 in Kraft und ist bis zur ordnungsgemäßen Auszahlung oder sonstigen Beendigung der letzten, auf Grundlage dieser Förderungsrichtlinie gewährten, Förderung anzuwenden, längstens jedoch bis 31.12.2022. Förderungen sind bis spätestens 30.6.2022 auszuzahlen.

Anhang 1

Gemäß Pkt. 4.1 der Richtlinie COVID-19 Förderung für betriebliche Testungen

1 Gesetzlich eingerichtete berufliche Interessensvertretungen

Förderungsfähige gesetzlich eingerichtete berufliche Interessensvertretungen sind:

1. Die Bundeskammer und die Landeskammern der gewerblichen Wirtschaft,

2. die Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte sowie die Kammern für Arbeiter und Angestellte,

3. die Landwirtschafts- und Landarbeiterkammern,

4. die Österreichischen Ärztekammern,

5. die Österreichischen Apothekerkammern,

6. die Österreichischen Zahnärztekammern,

7. die Österreichischen Notariatskammern,

8. die Österreichischen Patentanwaltskammern,

9. die Österreichischen Rechtsanwaltskammern,

10. die Österreichischen Kammern der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer,

11. die Österreichischen Tierärztekammern sowie

12. die Ziviltechnikerkammern.

2 Sonstige Organisationen

Förderungsfähige sonstige Organisationen, deren Aufgabe die Vertretung der Wirtschaft, der Industrie oder der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ist und die häufig gesetzlich eingerichteten Kommissionen und Beiräten angehören, sind:

1. die Industriellenvereinigung,

2. die Präsidentenkonferenz der Landwirtschaftskammern Österreichs,

3. der Österreichische Gewerkschaftsbund,

4. der Österreichische Landarbeiterkammertag sowie

5. der Österreichische Behindertenrat."

III. Anlassverfahren, Antragsvorbringen und Vorverfahren

1. Dem Antrag liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

1.1. Die antragstellende Gesellschaft führte im Zeitraum vom 15. März 2021 bis 9. April 2022 in ihrer dafür eingerichteten betrieblichen COVID-19-Teststraße COVID-19-Antigentests durch. Sie testete sowohl ihre Mitarbeiter als auch betriebsfremde Personen, wie beispielsweise Schüler, und erhielt pro durchgeführtem Test € 10,– als Förderung. Insgesamt führte die antragstellende Gesellschaft 8.239 COVID-19-Schnelltests durch, wofür ihr nach entsprechenden Förderanträgen sowie Förderzusagen von der Austria Wirtschaftsservice GmbH (im Folgenden: aws GmbH) € 82.390,– ausbezahlt wurden.

1.2. Nach Ansicht der antragstellenden Gesellschaft sei der Aufwand der Testungen durch die gewährte (von den tatsächlichen Kosten unabhängige) Förderung in keiner Weise gedeckt gewesen, sodass sie die Republik Österreich, nach gescheiterten Versuchen einer gütlichen Einigung, auf Zahlung von € 123.585,– samt 4 % Zinsen klagte. Sie begründete dies im Wesentlichen mit dem Umstand, dass sie nicht nur in ihrem betrieblichen Interesse, sondern auch im öffentlichen Interesse Testungen durchgeführt habe. Apotheken, die im gleichen Zeitraum ebenfalls COVID-19-Antigen-Schnelltests angeboten hätten, hätten pro durchgeführtem Schnelltest – und damit für dieselbe Leistung – ein Honorar in Höhe von € 25,– vom Bund erhalten, unabhängig davon, wie viel sie selbst dafür ausgegeben hätten. Für diese Ungleichbehandlung bestehe keine sachliche Rechtfertigung. Mit Urteil vom 30. August 2024 wies das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien die Klage ab.

2. Gegen dieses Urteil erhob die antragstellende Gesellschaft Berufung und stellte aus Anlass dieses Rechtsmittels unter einem den vorliegenden Gesetzes- und Verordnungsprüfungsantrag. Darin legt die antragstellende Gesellschaft ihre Bedenken wie folgt dar:

2.1. Den Materialien zum BTG sei zu entnehmen, dass die Bundesregierung sowie die gesetzlichen Interessenvertretungen ein erhebliches Interesse daran gesehen hätten, "möglichst flächendeckende, regelmäßige Testungen aller in Österreich lebenden und arbeitenden Personen durchzuführen." Die Abwicklung der Förderung sei der aws GmbH im Namen und auf Rechnung des Bundes übertragen worden. Ausdrücklich sei auch die Durchführung von Testungen für betriebsfremde Personen als gesetzliche Zielsetzung aufgenommen worden. Für die Abwicklung der Förderung sehe §3 BTG die Erlassung einer "Richtlinie" durch Bundesministerien vor. Die in §3 Abs1 BTG vorgesehene Richtlinie sollte unter anderem den Gegenstand der Förderung, deren Höhe in pauschalierter Form, das Ausmaß und die Art der Förderung und das einzuhaltende Verfahren regeln. Gemäß §3 Abs2 BTG sei die Richtlinie auf der Homepage des Bundesministeriums für Arbeit und Wirtschaft veröffentlicht worden.

2.1.1. Aus dem gesamten BTG, insbesondere aus den §§1 und 2, könne abgeleitet werden, dass die unmittelbare Förderung durch die aws GmbH im Wege der Privatwirtschaftsverwaltung zu erfolgen habe. Daraus könne jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass auch die Erlassung der Förderungsrichtlinie gemäß §3 BTG selbst ein Akt der Privatwirtschaftsverwaltung sei. Das Gegenteil sei der Fall: Die in §3 Abs1 BTG genannten Bundesministerien seien bei der Erlassung der Förderungsrichtlinie hoheitlich tätig gewesen. Die Förderungsrichtlinie selbst sei als Verordnung zu qualifizieren, zumal auch nach ständiger Judikatur des Verfassungsgerichtshofes für die Qualität als Verordnung nicht die Bezeichnung, sondern nur der Inhalt des Verwaltungsaktes maßgebend sei (zB VfSlg 2465/1953, 13.578/1993, 17.244/2004, 17.806/2006). Die Richtlinie enthalte durchwegs normative Anordnungen: Punkt 4 bestimme den Kreis der förderungswürdigen Unternehmen und Interessenvertretungen abschließend, Punkt 5 regle den Gegenstand der Förderung im Detail, Punkt 6.2 bestimme in seinem ersten Absatz, dass für durchgeführte und dokumentierte Testungen pauschal je € 10,– in Form eines nicht rückzahlbaren Zuschusses gewährt würden.

2.1.2. Diese Konstellation im vorliegenden Fall sei auch keine Besonderheit. Zahlreiche Förderungsgesetze würden vorsehen, dass der Akt der unmittelbaren Förderung ein Akt der Privatwirtschaftsverwaltung sei und diese Förderungen auf Grund einer Verordnung einer Bundes- oder Landesbehörde erfolgen würden (vgl zB NÖ-Wahlbeihilfenverordnung 1985, LGPL 8303/3-1). Diese Verordnungen würden den Inhalt der abzuschließenden Förderverträge determinieren.

2.1.3. Aus dem Umstand, dass §3 BTG für die Förderungsrichtlinie die Rechtsform der Verordnung vorsehe, ergebe sich zwingend, dass §3 BTG verfassungswidrig sei. Die Bestimmung enthalte zwar eine Aufzählung der Angelegenheiten, die durch die Richtlinie zu regeln seien. Diese seien allerdings nur demonstrativ und würden keine genaue Determinierung enthalten, obwohl diese zentrale Punkte der Förderung regeln würden: So beispielsweise den Gegenstand der Förderung und den Zeitraum für die Durchführung, die Höhe der Förderung in pauschalierter Form, die Voraussetzungen für das Erlangen einer Förderung sowie das gesamte Verfahren der Abwicklung. Aus rechtsstaatlicher Hinsicht wäre nicht hinnehmbar, dass all diese Regelungen von drei Bundesministerien ohne jede gesetzliche Determinierung erlassen werden könnten. Aus Art18 Abs1 und 2 B VG sei abzuleiten, dass die gesamte Vollziehung an das Gesetz gebunden sei und der Gesetzgeber inhaltlich ausreichend bestimmte Regelungen zu schaffen habe. Nun sei zwar richtig, dass die Frage, wo die Grenze zwischen ausreichender Bestimmtheit und zu weitgehender Ermächtigung laufe, umstritten sei, eine nähere Auseinandersetzung mit dieser Frage könne aber dahingestellt bleiben, weil der Gesetzgeber im vorliegenden Fall überhaupt keine Determinierung treffe. Er räume den genannten Bundesministerien ein schrankenloses Ermessen ein (VfSlg 14.762/1997, 15.356/1998). Auch wenn man die Auffassung vertreten sollte, im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung gelte das Legalitätsprinzip nicht so streng wie in der Hoheitsverwaltung, komme man zu keinem anderen Ergebnis, weil hier keinerlei Determinierung vorgenommen worden sei. §3 BTG sei als formalgesetzliche und daher verfassungswidrige Delegation zu qualifizieren.

2.2. Folge der Verfassungsgerichtshof dem Antrag der antragstellenden Gesellschaft und würde §3 Abs1 BTG als verfassungswidrig aufheben, so würde er damit die gesetzliche Grundlage der Richtlinie aufheben, wodurch diese ihre Geltung verlieren würde (zB VfSlg 14.462/1996).

2.3. Dessen ungeachtet sei darauf hinzuweisen, dass die angefochtene Bestimmung des Punktes 6.2 der Richtlinie nicht nur einer gesetzlichen Grundlage entbehre, sondern sie auch wegen ihres diskriminierenden Inhalts verfassungswidrig sei. Wenn der Gesetzgeber vorsehe, dass Testungen in Apotheken pro durchgeführtem Test mit € 25, abgegolten würden, so sei kein Grund ersichtlich, dass betriebliche Testungen lediglich mit 40 % davon, nämlich € 10, , abgegolten würden. Betriebliche Testungen würden den gleichen Zweck erfüllen und wie Testungen in den Apotheken in einem erheblichen öffentlichen Interesse liegen. Die Differenzierung sei grob unsachlich. Punkt 6.2 der Richtlinie sei daher jedenfalls im ersten Absatz verfassungswidrig gewesen.

3. Die Bundesregierung hat eine Äußerung erstattet, in der sie den im Antrag erhobenen Bedenken wie folgt entgegentritt:

3.1. §3 BTG ermächtige zur Erlassung einer Förderungsrichtlinie, wobei nach §3 Abs1 Z3 BTG die Förderungsrichtlinie insbesondere auch die Höhe der Förderung in pauschalierter Form zu enthalten habe. Die auf dieser Grundlage erlassene Förderungsrichtlinie lege in Punkt 6.2 erster Satz die Höhe der Förderung mit € 10, pro durchgeführter und dokumentierter SARS-CoV-2-Testung fest. Die Förderung der betrieblichen Testungen erfolge im Wege der Privatwirtschaftsverwaltung. Die aws GmbH habe im Namen und auf Rechnung des Bundes Förderungsverträge abgeschlossen.

3.2. Der Umstand, dass es sich bei §3 BTG nicht um eine Verordnungsermächtigung handle, ergebe sich bereits aus der Gesetzessystematik: In der Begründung zum Initiativantrag werde ausgeführt, dass das BTG "als lex specialis der Verordnungs-Ermächtigung in §12 Abs3a letzter Satz des COVID-19-Maßnahmengesetzes" (IA 1264/A 27. GP, 3) vorgehe. §12 Abs3a letzter Satz des COVID-19-Maßnahmengesetzes, BGBl I 12/2020, idF BGBl I 23/2021 habe eine Ermächtigung des für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesministers vorgesehen, in Bezug auf betriebliche Testungen eine Verordnung über einen pauschalierten Kostenersatz des Bundes zu erlassen. §3 BTG normiere demgegenüber gerade nicht, dass eine Verordnung zu erlassen sei. Vielmehr werde explizit die Erlassung einer Förderungsrichtlinie vorgesehen. Demgegenüber enthalte §4 BTG die explizite Ermächtigung, die Mittel für Förderungen nach diesem Bundesgesetz durch Verordnung der Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen festzulegen. Aus dem Wortsinn und der Gesetzessystematik ergebe sich daher, dass die auf Grundlage von §3 BTG erlassene Förderungsrichtlinie gerade nicht als eine Verordnung im Sinne des Art18 Abs2 B VG bzw Art139 B VG zu qualifizieren sei. Wäre die Schaffung einer Verordnungsermächtigung intendiert gewesen, hätte insbesondere vor dem Hintergrund der in §4 BTG enthaltenen Verordnungsermächtigung eine explizite und innerhalb des BTG auch einheitliche gesetzliche Festlegung erfolgen müssen, was aber — im Gegensatz zum bereits oben genannten §12 Abs3a letzter Satz des COVID-19-Maßnahmengesetzes oder auch §3b Abs3 des ABBAG-Gesetzes, BGBl I 51/2014 — nicht der Fall gewesen sei.

3.3. Zur Zulässigkeit des Antrags bringt die Bundesregierung das Folgende vor:

"[…] 2. Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes soll ein Gesetzesprüfungsverfahren dazu dienen, die behauptete Verfassungswidrigkeit — wenn sie tatsächlich vorläge — zu beseitigen. Unzulässig ist ein Antrag daher dann, wenn die Aufhebung einer Bestimmung beantragt wird, welche die angenommene Verfassungswidrigkeit gar nicht beseitigen würde (VfSlg 16.191/2001, 18.397/2008, 18.891/2009, 19.178/2010, 19.674/2012; VfGH 26.2.2016, G179/2015; 14.12.2016, G573/2015 ua; jeweils mwN; VfGH 21.9.2023, G188/2023).

Ein solcher Fall liegt hinsichtlich des Hauptbegehrens der Antragstellerin vor: Mit diesem begehrt die Antragstellerin die Feststellung der Verfassungswidrigkeit des §3 Abs1 Z3 BTG. Die Bedenken der Antragstellerin gehen allerdings dahin, §3 BTG habe nicht dem Bestimmtheitsgebot entsprochen, weshalb eine verfassungswidrige formalgesetzliche Delegation vorgelegen sei, und bezieht sich dabei explizit auch auf weitere Ziffern des §3 Abs1 BTG (Antrag S. 4). Durch die Feststellung der Verfassungswidrigkeit nur des §3 Abs1 Z3 BTG würde jedoch keine Rechtslage hergestellt werden, auf welche die von der Antragstellerin vorgebrachten Bedenken einer mangelnden gesetzlichen Determinierung der auf Grundlage des §3 BTG zu erlassenden Förderungsrichtlinie nicht mehr zuträfen, weshalb der diesbezügliche Antrag schon aus diesem Grund unzulässig ist (vgl VfSlg 18.397/2008, 19.178/2010).

Ein Parteiantrag auf Normenkontrolle kann gemäß §62 Abs2 VfGG nur dann gestellt werden, wenn das angefochtene Gesetz vom Gericht in der anhängigen Rechtssache unmittelbar anzuwenden bzw wenn die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes eine Vorfrage für die Entscheidung der beim Gericht anhängigen Rechtssache ist oder nach Ansicht der Antragsteller wäre. Der Antrag hat darzulegen, inwiefern das Gericht das Gesetz anzuwenden und welche Auswirkungen die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes auf die beim Gericht anhängige Rechtssache hätte. Eine Antragstellung gemäß Art140 Abs1 Z1 litd BVG setzt daher voraus, dass die angefochtenen Gesetzesbestimmungen in der vor dem ordentlichen Gericht entschiedenen Rechtssache präjudiziell sind (vgl zB VfSlg 20.010/2015; 19.11.2015, G498/2015 ua; 13.10.2016, G33/2016 ua; 30.11.2016, G286/2016; 14.6.2017, G26/2017).

Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu Gerichtsanträgen fehlt es an der gemäß §62 Abs2 VfGG erforderlichen Präjudizialität, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die angefochtene Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichts im Anlassfall bildet (zB VfSlg 17.670/2005, 17.790/2006, 17.983/2006). Diese Rechtsprechung ist sinngemäß auf Verfahren über einen Parteiantrag auf Normenkontrolle übertragbar (vgl VfGH 23.2.2017, G369/2016; 14.6.2017, G26/2017).

Der Antrag legt nicht dar, welche Auswirkungen die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs auf das Ausgangsverfahren hätte: Die Antragstellerin erhebt im Anlassverfahren ein Zahlungsbegehren in der Höhe der Differenz zwischen dem gemäß §742a ASVG festgelegten Honorar pro Test und der von ihr aufgrund der Förderverträge bezogenen Förderungen in Höhe von 10,00 € pro durchgeführtem Test. Dieses Begehren wird im Wesentlichen damit begründet, dass die unterschiedliche Höhe nicht sachlich begründet sei und ihr deshalb (im Wege der Fiskalgeltung der Grundrechte) ebenfalls der höhere Betrag zustünde.

Die Antragstellerin müsste im Sinne des §62 Abs2 VfGG anhand des konkreten Anlassfalles darlegen, inwiefern die Feststellung der Verfassungswidrigkeit von §3 BTG mangels hinreichender Determinierung und daraus folgend der Wegfall der — von der Antragstellerin als Verordnung gedeuteten — Förderungsrichtlinie sich auf die Frage einer behaupteterweise gebotenen Gleichbehandlung von betrieblichen Testungen und Testungen, welche gemäß §742a ASVG honoriert wurden, auswirkt; derartige Ausführungen lassen sich dem Antrag allerdings nicht entnehmen. Da die Antragstellerin nicht anhand des konkreten Einzelfalles darlegt, welche Auswirkung die Aufhebung bzw Feststellung der Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Bestimmungen auf das Ausgangsverfahren hätte, ist er aus diesem Grund unzulässig (siehe dazu auch Fuchs/Kneihsin Eberhard/Fuchs/Kneihs/Vagek, Kommentar zum Verfassungsgerichtshofgesetz 1953 §62 VfGG Rz. 14 f; Rohregger/Pechhacker in Korinek/Holoubek/Bezemek/Fuchs/Martin/Zellenberg (Hrsg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht (19. Lfg 2024), Art140 B VG, Rz. 263).

Wenngleich schon die fehlende Darlegung der Auswirkungen zur Unzulässigkeit führen müsste, dürfte es für die Frage, ob der Antragstellerin ein höherer Förderbetrag zustünde, weil gewissen Personen gemäß §742a ASVG ein Honorar von 25,00 € zustand, zudem letztlich irrelevant sein, ob die (unstrittig) im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung ausgezahlte Förderung aufgrund der angefochtenen Bestimmungen bemessen wurde. Fraglich kann nämlich nur sein, ob die Antragstellerin mit den von §742a ASVG erfassten Personen qua Fiskalgeltung der Grundrechte gleichbehandelt werden müsste, was nach Ansicht der Bundesregierung jedoch nicht geboten ist (vgl unten Pkt. 111.1.2).

Des Weiteren scheint es generell fraglich, inwieweit der angefochtene §3 BTG die Antragstellerin überhaupt in ihren Rechten berühren kann und damit präjudiziell ist. Wie bereits unter Punkt 1.3. kurz dargestellt, stellt §3 BTG nach Ansicht der Bundesregierung keine Ermächtigung zur Erlassung einer Verordnung dar:

Unter einer Verordnung ist jede von einer Verwaltungsbehörde im Bereich der Hoheitsverwaltung erlassene generelle Rechtsnorm zu verstehen (vgl VfSlg 11.472/1987, 13.021/1992, 15.430/1999). Für die Abgrenzung zwischen Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung ist entscheidend, welche rechtstechnischen Mittel die Gesetzgebung zur Verwirklichung der zu erfüllenden Aufgaben bereitstellt (vgl VfSlg 3262/1957; 6084/1969; 16.104/2001; 20.164/2017; 20.338/2019). Im Zweifel spricht die Vermutung für das Vorliegen privatwirtschaftlicher Akte (vgl VfSlg 3183/1957). Hoheitliche Befugnisse müssen im Gesetz deutlich erkennbar sein (vgl VfSlg 11.259/1987, mwN; Denk , Zur Abgrenzung von Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung im Sozialhilferecht, JAS 2022, 197).

Wie die Antragstellerin zutreffend vorbringt, erfolgte die unmittelbare Förderung gemäß dem BTG im Wege der Privatwirtschaftsverwaltung. Wenn Förderungen im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung gewährt werden, ist nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs davon auszugehen, dass Richtlinien, mit denen die Voraussetzungen für die Gewährung der Förderungen geregelt werden, grundsätzlich auch Rechtsakte der Privatwirtschaftsverwaltung sind, soweit der Gesetzgeber nicht ausdrücklich anderes vorsieht, wie etwa den als Verordnung zu erlassenden Richtlinien gemäß §3b Abs3 des ABBAG-Gesetzes idF BGBl I Nr 4/2021. Die Richtlinien, welche Akte der Privatwirtschaftsverwaltung sind, entfalten für den einzelnen Förderungswerber keine unmittelbare Wirkung, sondern sie entfalten ihre Wirkung erst über die abzuschließenden privatrechtlichen Förderungsverträge (vgl VfGH 11.6.2018, V98/2017; VfSlg 15.430/1999; vgl auch Eisenberger/Holzmann, Rechtsqualität der COVID-19-Förderungsrichtlinien und Rechtsschutzmöglichkeiten bei verweigerter Förderungsvergabe, RdW 2022/128, 170 (171f)). Diese Ansicht teilt auch der Oberste Gerichtshof, der besonders die mangelnde gesetzliche Determinierung und die mangelnden Vorgaben zur Erlassung von Hoheitsakten als Indizien für das Vorliegen eines im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung zu vollziehenden Bereiches ansieht (vgl OGH 26.1.2000, 7 Ob 187/99x).

In Anbetracht der Ausführungen unter Punkt 1.3. und des gerade Gesagten stellte die Förderungsrichtlinie somit keine Verordnung, sondern eine von den obersten Verwaltungsorganen herrührende privatrechtliche Willenserklärungen dar (OGH 28.1.2009, 1 Ob 229/08w). Dadurch ergibt sich jedoch, anders als die Antragstellerin vorbringt, nicht die Gefahr einer Förderung nach Willkür: Aus der Fiskalgeltung der Grundrechte folgt, dass Förderungswerber einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch darauf haben, dass ihnen solche Förderungen in gleichheitskonformer Weise und nach sachlichen Kriterien ebenso wie anderen Förderungswerbern gewährt werden (VfSlg 20.397/2020; vgl auch RIS-Justiz RS0038110; zur Fiskalgeltung des Gleichheitsgrundsatzes auch VfSlg 13.975/1994, 20.397/2020, 20.471/2021; VfGH 5.10.2023, G265/2022).

§3 BTG stellte also keine Verordnungsermächtigung dar, sondern enthielt bloß an die entsprechenden obersten Verwaltungsorgane adressierte Kriterien, um in einer generellen privatrechtlichen Willenserklärung die Voraussetzungen und Modalitäten der Förderung nach dem BTG näher auszugestalten. Diese Bestimmung richtete sich nur an die Verwaltung selbst, wirkte aber nicht unmittelbar nach außen und statuierte keine Rechte und Pflichten der Rechtsunterworfenen (ausschließlicher 'Innennormcharakter', siehe dazu auch VfSlg 17.300/2004; 17.550/2004, jeweils mwN).

Im Erkenntnis vom 2. Oktober 2024, G60/2024, nahm der Verfassungsgerichtshof zwar im Zusammenhang mit Förderprogrammen nach dem Unternehmens-Energiekostenzuschussgesetz — UEZG, BGBl I Nr 117/20222, eine Bindung der Abwicklungsstelle und der Zivilgerichte an und verneinte insofern einen bloßen 'Innennormcharakter' der dort angefochtenen Bestimmungen. Jedoch wurden in diesem Verfahren nicht die gesetzlichen Bestimmungen angefochten, welche die Erlassung von Förderrichtlinien vorsehen, sondern gesetzliche Bestimmungen, die unmittelbar den Förderungsinhalt bzw Adressatenkreis determinierten (insbesondere die Beschränkung der Förderung auf den betriebseigenen Verbrauch von Treibstoffen, Strom und Gas). Demgegenüber enthält §3 BTG in diesem Sinne keine derartige inhaltliche Festlegung betreffend die Förderung, insbesondere was die strittige Höhe der Förderung betrifft. §3 BTG selbst ist im Anlassverfahren daher auch unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes in VfGH 2.10.2024, G60/2024, nicht anzuwenden und damit nicht präjudiziell, weil sich diesem keine Vorgaben betreffend die im Anlassverfahren strittige Höhe der Förderung entnehmen lassen.

Aus diesen Gründen ist die Bundesregierung der Auffassung, dass der Antrag zur Gänze unzulässig ist."

3.4. Die Bundesregierung tritt dem Antrag auch inhaltlich entgegen.

4. Der Bundesminister für Arbeit und Wirtschaft erstattete eine Äußerung, in der er sich der Stellungnahme der Bundesregierung vollinhaltlich anschließt und den Behauptungen der antragstellenden Gesellschaft Folgendes darüber hinaus auch inhaltlich entgegengehalten wird:

"I. Zur Gesetzesprüfung

A. Zur Rechtsnatur der Förderung nach dem BTG

Nach der Rechtsprechung des OGH (vgl OGH 26.1.2000, 7 Ob 187/99x) stehen für die Gewährung von Förderungen sowohl die Mittel der Hoheitsverwaltung als auch jene der Privatwirtschaftsverwaltung zur Verfügung:

'Nach der grundlegenden Definition bestehen solche Förderungsmaßnahmen in einer vermögenswerten Zuwendung aus öffentlichen Mitteln die ein Verwaltungsträger oder ein anderer mit der Vergabe solcher Mittel betrauter Rechtsträger einem Privatrechtssubjekt zukommen lässt, damit sich dieses zu einem im öffentlichen Interesse gelegenen subventionsgerechten Verhalten verpflichtet. Da das Förderungsgeld an die Stelle eines marktgerechten Entgeltes tritt, handelt es sich dabei um keine Zuwendung ohne Gegenleistung (vgl dazu grundlegend OGH SZ65/166 = RdW 1993, 211; SZ68/13, 1 Ob 33/94; Wenger in Wenger, Förderungsverwaltung, Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht3 188; Puck in Rill, Allgemeines Verwaltungsrecht, 278 uva). Dabei kann die Förderung entweder im Rahmen der Hoheitsverwaltung, also durch einen einseitigen individuellen an den Rechtsunterworfenen adressierten Verwaltungsakt - Bescheid - durch einen Hoheitsträger (Staat) erfolgen oder im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung, bei der sich der Staat jener Rechtsformen des Zivilrechts bedient, die auch einem Rechtsunterworfenen zur Verfügung stehen (etwa Vertrag oder Auslobung). Der Vollziehung steht dabei kein Wahlrecht zu, sondern die jeweils zutreffende Rechtsform ist aus der Auslegung des Gesetzes zu ermitteln (vgl OGH SZ61/261 = JBI 1990, 169, SZ69/25 uva). Indizien für das Vorliegen eines im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung zu vollziehenden Bereiches sind besonders die mangelnde gesetzliche Determinierung und die mangelnden Vorgaben zur Erlassung von Hoheitsakten. Im Zweifel ist bei Förderungsmaßnahmen von einer Vollziehung im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung auszugehen (vgl SZ61/261 = JBI 1990, 169, SZ66/84, SZ69/59 uva, Rebhahn in Raschauer [Hrsg], Grundriss des österreichischen Wirtschafsrechts Rz 821).'

Die Förderungen nach dem Betriebliches Testungs-Gesetz (BTG) sind als privatrechtliche Förderungen zu qualifizieren: Das Gesetz enthält keine gesetzliche Determinierung und keine Vorgaben zur Erlassung von Hoheitsakten wie etwa die Erlassung von Bescheiden über die Gewährung oder Nichtgewährung der Förderung.

B. Zur Rechtsnatur von Förderungsrichtlinien

Förderungsrichtlinien werden von der Rechtsprechung nicht als Verordnungen iSd Art18 BVG sondern als Erklärungen im Zusammenhang unter anderem mit einem abzuschließenden Förderungsvertrag (OGH 26.1.2000, 7 Ob 187/99x). Diese Auffassung wird vom VfGH geteilt: So führt der VfGH zur Sonderrichtlinie Beschäftigungsbonus aus:

'Da somit die Förderungen im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung gewährt werden, ist auch davon auszugehen, dass die die Voraussetzungen für die Gewährung der Förderungen regelnde Sonderrichtlinie 'Beschäftigungsbonus' ein der Privatwirtschaftsverwaltung zuzuordnender Rechtsakt ist. Aus dem Inhalt der Sonderrichtlinie 'Beschäftigungsbonus' lässt sich in seiner Gesamtheit erkennen, dass die Richtlinie für die einzelnen Förderungswerber keine unmittelbare Wirkung hat, sondern Wirkung erst über die mit den Förderungswerbern abzuschließenden privatrechtlichen Förderungsverträge entfaltet.'

Im selben Erkenntnis führt der VfGH zur KMU-Investitionszuwachsprämie aus:

'Die angefochtene Richtlinie für eine KMU-Investitionszuwachsprämie stützt sich auf das KMU-Förderungsgesetz, BGBl 1432/1996 idF BGBl 140/2014, sowie subsidiär auf die ARR 2014. Auch bei der KMU-Investitionszuwachsprämie handelt es sich um eine Förderung, die gemäß §2 Abs1 KMU-Förderungsgesetz durch Annuitäten-, Zinsen- und Kreditkostenzuschüsse, sonstige Geldzuwendungen und sonstige geldwerte Leistungen (wie Beratungen oder Serviceleistungen) gewährt werden kann. Gemäß §4 Abs1 KMU-Förderungsgesetz sind für die Durchführung von Förderungsmaßnahmen Richtlinien zu erlassen. Es ist davon auszugehen, dass die die Voraussetzungen für die Gewährung der Förderungen regelnde Richtlinie für eine KMU-Investitionszuwachsprämie ein der Privatwirtschaftsverwaltung zuzuordnender Rechtsakt ist. Auch aus dem Inhalt der Richtlinie für eine KMU-Investitionszuwachsprämie lässt sich in seiner Gesamtheit erkennen, dass die Richtlinie für die einzelnen Förderungswerber keine unmittelbare Wirkung hat, sondern ihre Wirkung erst über die mit den Förderungswerbern abzuschließenden privatrechtlichen Förderungsverträge (vgl Punkt 10 der Richtlinie) entfaltet (VfGH 11.6.2018, V98/2017 ua).'

Auch die Richtlinie zur Förderung nach dem BTG entfaltet keine unmittelbare Wirkung gegen Dritte, sondern entfaltet ihre Wirkung erst mit Abschluss des Förderungsvertrages mit dem jeweiligen Förderungswerber. Da diese Förderungsrichtlinie keine Verordnung ist, sind die geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen §3 BTG unbegründet.

II. Zur Verordnungsprüfung

Da die Richtlinie für die Förderung nach dem BTG nicht als Verordnung zu qualifizieren ist, stellt sie kein geeignetes Anfechtungsobjekt dar (vgl VfGH 11.6.2018, V98/2017 ua)."

5. Die Finanzprokuratur teilte mit, dass sie sich der Äußerung der Bundesregierung und des Bundesministers für Arbeit und Wirtschaft vollinhaltlich anschließt, von der Einbringung einer weiteren Äußerung aber Abstand nimmt.

IV. Zum Antrag auf Verordnungsprüfung

1. Die antragstellende Gesellschaft wendet sich mit ihrem Verordnungsprüfungsantrag gegen die Richtlinie "COVID-19 Förderung für betriebliche Testungen". Es handle sich dabei nach Ansicht der antragstellenden Gesellschaft um eine Verordnung, da für die Qualität als Verordnung nicht die Bezeichnung, sondern nur der Inhalt des Verwaltungsaktes maßgebend sei, diese durchwegs normative Anordnungen enthalte (Kreis der förderungswürdigen Unternehmen, Gegenstand und Höhe der pauschalen Förderung) und der Bundesminister bei ihrer Erlassung hoheitlich tätig gewesen sei.

2. Gemäß Art139 Abs1 Z4 BVG erkennt der Verfassungsgerichtshof über die Gesetzwidrigkeit von Verordnungen auf Antrag einer Person, die als Partei einer von einem ordentlichen Gericht in erster Instanz entschiedenen Rechtssache wegen Anwendung einer gesetzwidrigen Verordnung in ihren Rechten verletzt zu sein behauptet, aus Anlass eines gegen diese Entscheidung erhobenen Rechtsmittels. Nach §57a VfGG kann eine Person, die als Partei in einer von einem ordentlichen Gericht in erster Instanz entschiedenen Rechtssache wegen Anwendung einer gesetzwidrigen Verordnung in ihren Rechten verletzt zu sein behauptet, einen Antrag stellen, die Verordnung als gesetzwidrig aufzuheben.

3. Grundlegende Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Antrags nach Art139 Abs1 B VG ist, dass dem behördlichen Akt, dessen Aufhebung beantragt wird, Verordnungsqualität zukommt (vgl dazu etwa VfSlg 10.224/1984, 11.472/1987, 13.229/1992, 15.430/1999). Unter einer Verordnung ist unabhängig von deren Bezeichnung eine von einer Verwaltungsbehörde im Bereich der Hoheitsverwaltung erlassene generelle Rechtsnorm zu verstehen (s etwa VfSlg 11.472/1987, 13.021/1992, 15.430/1999).

4. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes kommt es für die Abgrenzung der Privatwirtschaftsverwaltung von der Hoheitsverwaltung auf die Motive und den Zweck der Tätigkeit nicht an. Entscheidend ist vielmehr, welche rechtstechnischen Mittel die Gesetzgebung zur Verwirklichung der zu erfüllenden Aufgaben bereitstellt (VfSlg 15.430/1999; VfGH 11.6.2018, V98/2017; vgl Korinek/Holoubek , Grundlagen staatlicher Privatwirtschaftsverwaltung, 1993, 17).

5. Die Richtlinie "COVID-19 Förderung für betriebliche Testungen" stellt keinen Akt der Hoheitsverwaltung dar. Vielmehr sprechen Wortlaut und Systematik des BTG, auf dessen Grundlage die Richtlinie erlassen wurde, sowie Inhalt und Ausgestaltung der Richtlinie selbst für ihre Einordnung als einem der Privatwirtschaftsverwaltung zuzuordnenden Rechtsakt:

5.1. Bei der angefochtenen Förderungsrichtlinie handelt es sich um eine Richtlinie auf der Grundlage des BTG. §3 BTG ermächtigte die (damalige) Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort, eine "Richtlinie für die Abwicklung der Förderung für betriebliche Testungen" zu erlassen. Die Richtlinie hatte nach den gesetzlichen Vorgaben insbesondere ihre Rechtsgrundlagen und Ziele, den Gegenstand der Förderung und den Zeitraum für die Durchführung der Testungen, die Höhe der Förderung in pauschalierter Form und die Voraussetzungen für das Erlangen einer Förderung sowie die Details zur Antragsberechtigung zu enthalten.

5.2. Anders als in §4 BTG, in dem für die Festlegung der Mittel für Förderungen die Rechtsform der Verordnung normiert wurde (BTG-Mittel-V), sah der Gesetzgeber für die Abwicklung der Förderung betrieblicher Testungen in §3 BTG ausdrücklich die Form der Richtlinie vor. Wie die Bundesregierung unter Hinweis auf die Materialien zutreffend feststellt, wurde das BTG zudem explizit "als lex specialis der Verordnungs-Ermächtigung in §12 Abs3a letzter Satz des COVID-19-Maßnahmengesetzes" (IA 1264/A 27. GP, 3) erlassen, die der allgemeinen Verordnungsermächtigung im COVID-19-Maßnahmengesetz vorgeht. Vor diesem Hintergrund besteht kein Zweifel, dass der Gesetzgeber mit §3 BTG keine Verordnungsermächtigung erlassen hat.

5.3. Auch aus dem Inhalt der Förderungsrichtlinie lässt sich in seiner Gesamtheit erkennen, dass die Richtlinie für die einzelnen Förderungswerber und -nehmer keine unmittelbare Wirkung hat, sondern ihre Wirkung erst über die mit den Förderungswerbern und -nehmern abzuschließenden privatrechtlichen Förderverträge entfaltet (vgl VfGH 11.6.2018, V98/2017 ua; 24.2.2025, V118/2024). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die aws GmbH ihre privatrechtliche Tätigkeit im Namen des Bundes ausübt und es sich dementsprechend bei der Gewährung der Zuschüsse an Förderungswerber um (unmittelbare) Privatwirtschaftsverwaltung des Bundes (im organisatorischen Sinn) handelt (vgl VfGH 2.10.2024, G60/2024 ua; 24.2.2025, V118/2024).

5.4. Mangels Verordnungsqualität bildet die angefochtene Richtlinie "COVID-19 Förderung für betriebliche Testungen" somit keinen tauglichen Anfechtungsgegenstand eines Verordnungsprüfungsverfahrens gemäß Art139 Abs1 B VG. Der Antrag erweist sich diesbezüglich daher schon aus diesem Grund als unzulässig.

V. Zum Antrag auf Gesetzesprüfung

1. Der Verfassungsgerichtshof kann die Behandlung eines Antrages gemäß Art140 Abs1 Z1 litd B VG ablehnen, wenn er keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat (Art140 Abs1b BVG; vgl VfGH 24.2.2015, G13/2015).

2. Der Verfassungsgerichtshof hat sich in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes gemäß Art140 B VG auf die Erörterung der geltend gemachten Bedenken zu beschränken (vgl VfSlg 12.691/1991, 13.471/1993, 14.895/1997, 16.824/2003). Er hat sohin ausschließlich zu beurteilen, ob die angefochtene Bestimmung aus den im Antrag dargelegten Gründen verfassungswidrig ist (VfSlg 15.193/1998, 16.374/2001, 16.538/2002, 16.929/2003).

3. Das Antragsvorbringen, wonach die Richtlinie "COVID-19 Förderung für betriebliche Testungen" als Verordnung und §3 BTG mangels jeglicher gesetzlicher Determinierung folglich als formalgesetzliche und daher verfassungswidrige Delegation zu qualifizieren sei, lässt die behauptete Verfassungswidrigkeit als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass der Antrag keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat: Mangels Verordnungsermächtigung (siehe oben IV.) liegt auch keine formalgesetzliche Delegation vor (vgl VfGH 13.12.2024, G329/2023 ua).

VI. Ergebnis

1. Der Antrag ist, soweit er sich auf die Feststellung der Gesetz- und Verfassungswidrigkeit der Richtlinie "COVID-19 Förderung für betriebliche Testungen", gültig vom 15.2.2021 bis 31.12.2022, bezieht, schon mangels Verordnungsqualität zurückzuweisen.

2. Im Übrigen ist die Behandlung des Antrages abzulehnen.

3. Diese Beschlüsse konnten gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.