22Bs136/26z – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A*wegen §§ 127, 129 Abs 2 Z 1 (iVm Abs 1 Z 1) StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Berufung der Staatsanwaltschaft wegen des Ausspruchs über die Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau vom 18. März 2026, GZ **-26.4, nach der am 21. Juli 2026 unter dem Vorsitz der Senatspräsidentin Mag. Mathes sowie im Beisein der Richterinnen Dr. Koller und Mag. Klestil-Krausam als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Mag. Salfelner, LL.M und in Anwesenheit des Angeklagten und dessen Verteidigerin Mag. Tina Mende durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folgegegeben und die verhängte Freiheitsstrafe unter Ausschaltung des § 43a Abs 3 StGB auf 28 Monate erhöht .

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene deutsche Staatsangehörige A* eines Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs 2 Z 1 (iVm Abs 1 Z 1) StGB (I./A./) und (vgl aber § 29 StGB; RIS-Justiz RS0090730, RS0112520 [T5]) eines Vergehens des Diebstahls nach § 127 StGB (I./B./) sowie eines Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (II./) schuldig erkannt und hierfür unter aktenkonformer Vorhaftanrechnung und Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach dem Strafsatz des § 129 Abs 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten verurteilt, wovon gemäß § 43a Abs 3 StGB ein Teil im Ausmaß von 15 Monaten unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat A* am 14. Jänner 2026 in **

I./ mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz, Nachgenannten fremde bewegliche Sachen weggenommen, und zwar

A./ B* durch Einbruch in eine Wohnstätte, indem er die Verglasung der Kellertüre zum Wohnhaus des B* einschlug, anschließend durch die sodann offene Verglasung griff, die versperrte Türe mit dem innen steckenden Schlüssel öffnete und einen Laptop, einen Rucksack und Kopfhörer des B* im Gesamtwert von rund 670 Euro an sich nahm;

B./ C*, indem er den 1,5 Meter hohen Gartenzaun zum Wohnhaus des C* überkletterte, sich durch den unversperrten Keller in das Wohnhaus begab und Alkohol, Getränke sowie Würstel im Gesamtwert von rund 10 Euro an sich nahm und konsumierte, wobei er anschließend vom Eigentümer betreten, flüchtete;

II./ fremde Sachen der D* beschädigt, indem er deren Polstermöbel in einem unversperrten Gartenhaus zerriss und das Füllmaterial in einem dort abgestellten Kübel verbrannte, wobei das solcherart entfachte Feuer ein Loch in den Laminatboden brannte (US 4).

Bei der Strafbemessung wertete die Tatrichterin das Zusammentreffen von mehreren strafbaren Handlungen und das „massiv“ getrübte Vorleben des Angeklagten als erschwerend, mildernd demgegenüber keinen Umstand. Ein diversionelles Vorgehen schloss sie aufgrund der fehlenden Verantwortungsübernahme sowie des getrübten Vorlebens des Angeklagten aus spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten aus. Angesichts der bereits erfolgten Verurteilungen erachtete sie zudem den Vollzug eines Teils der verhängten Freiheitsstrafe aus individuell-prohibitiven Gründen für erforderlich. Mit Blick auf die geringe Schadenshöhe ging sie aber zugleich davon aus, dass es nicht des Vollzugs der gesamten Freiheitsstrafe bedurfte (US 11 f).

Gegen dieses Urteil richtet sich – in Folge Zurückziehung der Berufung wegen Nichtigkeit durch die Oberstaatsanwaltschaft (ON 3.1, 1 des Bs-Aktes) – die rechtzeitig angemeldete (ON 1.25), zu ON 31 ausgeführte Berufung der Staatsanwaltschaft wegen des Ausspruchs über die Strafe, mit der sie eine Erhöhung der verhängten Freiheitsstrafe unter Ausschaltung der teilbedingten Strafnachsicht anstrebt (zur Gegenausführung des Angeklagten vgl ON 35.2).

Dem Rechtsmittel kommt Berechtigung zu.

Vorweg ist klarzustellen, dass der zwar verfehlt - unter Außerachtlassung der nach § 29 StGB zu bildenden Subsumtionseinheit - formulierte Schuldspruch (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) wegen eines Vergehens des Diebstahls nach § 127 StGB (I./B./) und eines Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs 2 Z 1 (iVm Abs 1 Z 1) StGB (I./A./), sich fallaktuell über die unrichtige Lösung der Rechtsfrage hinaus, für den Angeklagten (aufgrund der zutreffend nach § 129 Abs 2 StGB erfolgten Strafrahmenbildung) weder als solcher noch bei der Strafbemessung konkret nachteilig auswirkt (vgl RIS-Justiz RS0114927; RIS-Justiz RS0100259 [insb T2]; Ratz, WK-StPO § 290 Rz 22 f, 24). Dass das Erstgericht das Zusammentreffen „mehrerer strafbarer Handlungen“ als erschwerend wertete (US 10), erweist sich angesichts des auch wegen § 125 StGB erfolgten Schuldspruchs selbst unter Beachtung der Subsumtionseinheit sohin als rechtsrichtig.

Mit Blick darauf sind die vom Erstgericht ansonsten zutreffend angeführten besonderen Strafzumessungsgründe jedoch insofern zu präzisieren bzw zu ergänzen, als in casu das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen sowie zusätzlich die Tatwiederholung in Bezug auf die Diebstahlsfakten als erschwerend zu werten ist (RIS-Justiz RS0107400; vgl Riffelin WK² StGB § 33 Rz 3).

Zusätzlich aggravierend wirkt ferner der Umstand, dass A* die Taten im raschen Rückfall, nämlich nur rund neun Monate nach seiner letzten Verurteilung wegen Sachbeschädigung durch das Gericht in Graubünden (Schweiz) vom 23. April 2025, AZ VV.2025.980 (vgl ON 13.2, 29), beging (RIS-Justiz RS0091041; RiffelaaO § 33 Rz 11), wobei der Vollständigkeit halber festzuhalten ist, dass trotz der nunmehr aktenkundigen Verurteilung durch das Amtsgericht München vom 21. Jänner 2026, rechtskräftig seit 24. März 2026, AZ 852 Cs 239 Js 161945/25 (vgl ON 6.1, 31f des Bs-Aktes), mit Blick auf das sich hiezu aus der ECRIS-Auskunft ergebende, zeitlich vor der obgenannten Verurteilung in der Schweiz liegende Datum der letzten Tat (am 17. April 2025) und des gegenständlich zur Aburteilung gelangten Vorfallszeitpunkts (am 14. Jänner 2026), kein Fall einer Bedachtnahme nach § 31 Abs 1 StGB vorliegt (vgl Haslwanter in WK 2StGB § 31 Rz 5).

Demgegenüber ist die Sicherstellung von Teilen der weggenommenen Gegenstände (Punkt I./A./ des Schuldspruchs; vgl ON 15.2, 5 f; ON 8.6, 5), die jedoch ohne jegliches Zutun des Angeklagten erfolgte (vgl US 4), im Rahmen der nach § 32 Abs 3 StGB vorzunehmenden Abwägung der Schuld zu seinen Gunsten zu veranschlagen (vgl OGH 11 Os 34/25x; RiffelaaO § 34 Rz 33; für die Annahme eines Milderungsgrundes iSd § 34 Abs 1 Z 14 StGB, wenn mehrere gestohlene Gegenstände wieder an den ursprünglichen Gewahrsamsträger ausgefolgt werden konnten, hingegen OGH 15 Os 35/24x).

Wenn der Angeklagte in seiner Gegenausführung einwendet, dass es in casu an einer „hohen“ kriminelle Energie und einer „professionellen“ Planung fehle, ist ihm die konkrete Art der Tatbegehung entgegenzuhalten (US 3 f), nach dieser er sich in den Nachtstunden, teils gewaltsam, über die Kellerräumlichkeiten Zutritt zu fremden Wohnhäusern verschaffte, diese – ungeachtet der Konsumation von Alkohol (und Lebensmitteln) vor Ort – weiter durchsuchte, wobei er sich dazu teils auch in ein anderes Stockwerk begab (US 4; Punkt I./B./) und teils weitere werthaltige Gegenstände (Punkt I./A./) an sich nahm, und nur ob der Betretung durch C* die Flucht antrat, mithin gar wohl zielgerichtet und planvoll vorging.

Soweit die Gegenausführung des Angeklagten ferner auf die aus einer akuten Notlage erfolgte Tatbegehung verweist, die „primär der Befriedigung elementarer Bedürfnisse (Wärme, Nahrung, Alkohol) gedient“ hätte, ist dem entgegenzuhalten, dass der Angeklagte derartiges gar nicht behauptet, verantwortete sich dieser doch zu den inkriminierten Vorwürfen der Wegnahme von Gegenständen sowie der Sachbeschädigung durchgehend mit Erinnerungslücken (ON 9.1, 4; ON 26.3, 1 ff). Im Übrigen gab A* selbst an, noch über Geld verfügt zu haben, mit dem es ihm sogar möglich war, neue Kleidung zu kaufen (ON 26.3, 5).

Bei objektiver Abwägung der sowohl zum Vor-, als auch zum Nachteil korrigierten Strafzumessungslage erweist sich die vom Erstgericht – bei einem zur Verfügung stehenden Strafrahmen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe – mit lediglich einem Drittel der Strafobergrenze ausgemessene Sanktion, mit Blick auf die bis in das Jahr 2008 zurückreichende einschlägige Vorstrafenbelastung des Angeklagten (vgl ECRIS-Auskunft ON 6.1 des Bs-Aktes, welche 24 Verurteilungen, zumindest 19 davon auch in Österreich gerichtlich strafbare Handlungen betreffend aufweist), der sich weder durch wiederholte Resozialisierungschancen wie die Anordnung von Bewährungshilfe und die Gewährung (teil-)bedingter Strafnachsichten (vgl ON 13.2, 4 f, 18 f, 22 und 30), noch durch die wiederholte Verbüßung teils mehrjähriger Freiheitsstrafen (vgl ON 13.2, 5, 10, 13 und 15 f; ON 26.3, 1) von neuerlicher einschlägiger Delinquenz abhalten ließ, als zu gering bemessen.

Unter gleichzeitiger Berücksichtigung, dass das Ausmaß der Strafe stets in einer realistischen Relation zum Unrecht- und Schuldgehalt der konkreten Taten stehen muss (RIS-Justiz RS0090854), konnte allerdings trotz des Überwiegens der erschwerenden Umstände mit einer Erhöhung der Freiheitsstrafe auf 28 Monate das Auslangen gefunden werden.

In Anbetracht des einschlägig getrübten Vorlebens des zudem im raschen Rückfall agierenden A* sowie des Zusammentreffens eines Vergehens mit einem Verbrechen liegen die Voraussetzungen einer erweiterten – auf extreme Ausnahmefälle abzielenden – teilbedingten Freiheitsstrafe gemäß § 43a Abs 4 StGB beim Genannten in casu nicht vor. Denn die dafür erforderliche günstige Prognose setzt ein eindeutiges und beträchtliches Überwiegen jener Umstände voraus, die dafür sprechen, dass es sich um eine einmalige Verfehlung gehandelt hat (vgl zu all dem RIS-Justiz RS0092042; RS0092045; Jerabek/Ropper in WK 2StGB § 43a Rz 16; Tipold in Leukauf/Steininger, StGB 5 § 43a Rz 15f), wovon fallbezogen keine Rede sein kann.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.