Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Dr. Vogler und den Richter Mag. Falmbigl sowie die fachkundigen Laienrichterinnen Dr. Barbara Holzer und Mag. Sabine Herold in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. A* , geboren am **, **, vertreten durch Barnert Egermann Illigasch Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Stadt Wien , Rathaus, 1082 Wien, vertreten durch Mag. Dieter Kieslinger, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 9.273,52 brutto sA und Feststellung (Streitwert: EUR 5.000), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 6.8.2025, **-12, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.696,02 (darin EUR 282,67 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der B* ist eine Unternehmung der Beklagten ohne Rechtspersönlichkeit gemäß § 71 Wiener Stadtverfassung. Um die Aufnahme einer Tätigkeit im B* attraktiver zu machen, wurde ein „Attraktivierungsplan“ erarbeitet, der unter anderem eine „Einreihungsfestsetzung“ für Mangelfächer vorsah, die vom Vorstandsressort Personalmanagement des B* erarbeitet wurde.
Am 7.2.2023 brachte das Vorstandsressort Personalmanagement des B* die Einreihungsfestsetzung den Leiter:innen der Personalstellen der einzelnen Kliniken des B* per E-Mail-Nachricht zur Kenntnis, die auszugsweise lautet:
„ Aufgrund der dargestellten Situation, besteht die Möglichkeit für Fachärzt*innen (W5/2), Allgemeinmediziner*innen (W5/1) und Arbeitsmediziner*innen (W4/3), eine Gehaltsfestsetzung bis zur Gehaltsstufe 4 zu beantragen.
[…]
Um die Möglichkeit einer Gehaltsfestsetzung transparent durchführen zu können, werden nachstehend angeführte Kriterien als verbindlich definiert:
[…]
Falls von Ihnen bzw. Ihrer Dienststelle bei einer Postenbesetzung aus Ihrer Sicht eine Gehaltsfestsetzung für eine*einen konkrete*n Bewerber*in aufgrund der dargelegten Kriterien als notwendig erachtet wird, bitten wir Sie, dass Sie einen entsprechenden Antrag mit einer kurzen Begründung an das Vorstandsressort Personalmanagement der Generaldirektion des B* per E-Mail (**) übermitteln. Von unserer Seite wird dieser Antrag einer Prüfung unterzogen und im Regelfall die Freigabe übermittelt werden. “
Diese E-Mail-Nachricht vom 7.2.2023 wurde am 15.2.2023 an sämtliche medizinischen Abteilungs- und Institutsleitungen der Klinik **, sohin auch an den Leiter der Abteilung Anästhesie und Intensivmedizin Prim. Univ.-Doz. Dr. C*, weitergeleitet. Die Aussendung und die darin enthaltenen Informationen zur Möglichkeit einer Gehaltsfestsetzung sind Dr. C*, der sich am 15.2.2023 bei einem Seminar befand, erst Ende 2023 zur Kenntnis gelangt.
Das Dienstverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten wurde am 2.10.2023 zunächst befristet bis zum 30.9.2024 abgeschlossen. Die Klägerin wurde in die Modellfunktion Fachärztin/Oberärztin der Modellstelle ** eingereiht. Mit Vertragsänderung vom 26.8.2024 wurde das Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit verlängert.
Die Klägerin ist seit Beginn ihres Dienstverhältnisses im Ausmaß von 30 Wochenstunden als Fachärztin für Anästhesie und Intensivmedizin in der von Dr. C* geleiteten Abteilung Anästhesie und Intensivmedizin der Klinik ** tätig.
Bereits im Zuge ihres Vorstellungsgesprächs am 14.3.2023 erkundigte sich die Klägerin bei Dr. C* nach ihrem Gehalt. Dieser teilte ihr jedoch mit, dass er keinen Einfluss auf die Bezahlung, Einstufung und Anrechnung von Vordienstzeiten habe. Die Möglichkeit eines Antrags auf Einreihungsfestsetzung nach dem Attraktivierungsplan war ihm zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt. Hätte er dies gewusst, hätte er fristgerecht einen entsprechenden Antrag auf Gehaltsfestsetzung bis zur Stufe 4 für die Klägerin gestellt. Die Klägerin erfüllte zu Beginn ihres Dienstverhältnisses alle in der Aussendung vom 7.2.2023 vorgesehenen Voraussetzungen für einen Antrag auf Gehaltsfestsetzung bis zur Stufe 4.
Tatsächlich stellte Dr. C* erst am 25.3.2024 einen solchen Antrag für die Klägerin. Dieser wurde Anfang Mai 2024 mit der Begründung abgelehnt, dass er im Vorhinein, sohin vor Dienstantritt, gestellt werden hätte müssen und nachträgliche Anträge nicht mehr berücksichtigt werden könnten.
Die Klägerinbegehrt (zuletzt) die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin Bezüge in jener Höhe zu zahlen, die sich aus einer Einstufung in W5/02/4 iSd Anlage 3 zu § 77 Abs 2 W-BedG ergebe, und zwar solange bis die Klägerin diese Gehaltsstufe durch ihre Tätigkeit bei der Beklagten erreicht hätte, sowie die Zahlung von EUR 9.273,52 brutto an fälligen Entgeltdifferenzen, die sich aufgrund der unrichtigen Einstufung bis Juli 2025 ergäben. Es liege ein Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz und eine Verletzung der Pflicht zur Aufklärung über die Möglichkeit der Stellung eines Antrags auf Höherreihung vor.
Die Beklagte habe bei anderen mit der Klägerin vergleichbaren Dienstnehmern, wie etwa Dr. D*, eine nachträgliche Antragstellung akzeptiert und erst bei der Klägerin plötzlich im Nachhinein willkürlich ohne sachliche Rechtfertigung eine fünfmonatige Nachfrist eingeführt, ohne diese in irgendeiner Form zu kommunizieren. Manche Ärzte seien sogar überhaupt ohne Antragstellung durch den Abteilungsvorstand höher gereiht worden.
Die Beklagte habe die Entscheidungsbefugnis betreffend die Höherreihung und somit auch die diesbezügliche Fürsorgepflicht an die Abteilungsvorstände übertragen. Dr. C* sei der Beklagten als Erfüllungsgehilfe zuzurechnen. Die Klägerin und Dr. C* hätten erst nach Beginn des Dienstverhältnisses vom Attraktivierungsplan erfahren. Dr. C* habe sich mangels Kenntnis von der Möglichkeit einer Antragstellung nicht bewusst gegen eine Antragstellung bzw für eine verspätete Antragstellung bei der Klägerin entschieden. Dr. D* sei nicht nur nachträglich höhergereiht worden, sondern die Beklagte habe ihn - anders als die Klägerin - auf die Möglichkeit einer nachträglichen Antragstellung sogar ausdrücklich hingewiesen.
Die Beklagte wendet ein, ein Antrag auf Gehaltsfestsetzung bis zur Gehaltsstufe 4 hätte spätestens bei Dienstantritt vom Abteilungsvorstand gestellt werden müssen. Aus dem E-Mail vom 7.2.2023 gehe hervor, dass der Antrag „bei Besetzung des Postens“ zu stellen sei. Der erst am 25.3.2024 gestellte Antrag betreffend die Klägerin sei daher verspätet. Die Klägerin habe sich freiwillig und ohne Kenntnis vom Attraktivierungsplan dazu entschieden, bei der Beklagten zu arbeiten.
Seitens des B* habe man sich entschlossen, verspätete Anträge bis zu einer Frist von fünf Monaten ab Beginn des Dienstverhältnisses zu akzeptieren. Die Beklagte habe dadurch eine zulässige Stichtagsregelung eingezogen. Bei einer längeren Nachfrist wären der administrative Aufwand und die budgetären Folgen für den B* nicht absehbar gewesen. Sämtliche Ärzte und Ärztinnen aller Spitäler seien gleich behandelt worden. Kein Arzt sei umgereiht worden, obwohl der ihn betreffende Antrag nach der fünfmonatigen Frist gestellt worden sei. Es liege keine Ungleichbehandlung vor, die zu rechtfertigen wäre. Dr. D* sei in die Nachfrist gefallen (Dienstbeginn 1.12.2023, Antrag 8.3.2024).
Der Abteilungsvorstand der Klägerin habe auch nach nachweislicher Kenntnisnahme von der Möglichkeit einer Antragstellung Anfang Februar 2024 beinahe zwei Monate überlegt, bevor er den Antrag für die Klägerin gestellt habe. Es könne keine Rede sein von einer zeitnahen Antragstellung anlässlich der Postenbesetzung. Auch habe er den Antrag nicht gestellt, um die Klägerin für die Beklagte zu gewinnen, wie in § 85 Abs 2 W-BedG vorgesehen, sondern damit sie ihr bereits aufgenommenes Dienstverhältnis nicht wieder beende.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht sowohl dem Leistungs- als auch dem Feststellungsbegehren statt.
Es legte dieser Entscheidung zusätzlich zum eingangs zusammengefassten Sachverhalt die auf den Seiten 4 bis 12 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen zugrunde, auf die verwiesen wird. Daraus wird hervorgehoben:
„Anträge auf Gehaltsfestsetzung nach dem Attraktivierungsplan waren vom jeweiligen Abteilungsvorstand bzw. von der jeweiligen Abteilungsvorständin beim Ärztlichen Direktor bzw. bei der Ärztlichen Direktorin der jeweiligen Klinik zu stellen, welche die Anträge an die Personalabteilungen der jeweiligen Kliniken zu übermitteln hatten, von wo die Anträge an die Generaldirektion, konkret das Vorstandsressort Personalmanagement des Wiener Gesundheitsverbundes, weitergeleitet wurden.
Die vier in der Aussendung vom 07.02.2023 als verbindlich definierten Kriterien für einen Antrag auf Gehaltsfestsetzung ([1] bei dem zu besetzenden Dienstposten handelt es sich um ein Mangelfach; [2] Vorhandensein einer gewünschten/erforderlichen Spezialisierung; [3] Vorhandensein einer Mehrfachausbildung; [4] nach einem Ausschreibungsprozess steht nur ein:e Bewerber:in zur Verfügung) mussten nicht kumulativ vorliegen; vielmehr war es ausreichend, dass eines dieser Kriterien erfüllt wird.
Dass die Antragstellung zur Einreihungsfestsetzung vor Dienstantritt der betroffenen Person erfolgen muss, kann dem Text der Aussendung vom 07.02.2023 nicht entnommen werden. Im Vorstandsressort Personalmanagement des B* wurde die Einreihungsfestsetzung im Attraktivierungsplan aber dahingehend verstanden, dass Anträge auf Gehaltsfestsetzung vor Dienstantritt der betroffenen Person gestellt werden mussten. Ungeachtet dessen wurden auch Anträge auf Gehaltsfestsetzung, die von den einzelnen Abteilungsleiter:innen erst nach Dienstantritt des jeweiligen Facharztes bzw. der jeweiligen Fachärztin gestellt wurden (was immer wieder vorkam), vom Vorstandsressort Personalmanagement bewilligt, sofern sie sich in einer Nachfrist von maximal zwei bis fünf Monaten bewegten . (bekämpfte Feststellung 1).
Um derartige, aus Sicht des Vorstandsressorts Personalmanagement verspätete Antragstellungen einheitlich zu erledigen, ist man zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt im Herbst 2023 im Vorstandsressort Personalmanagement übereingekommen, eine Nachfrist einzuführen. Demnach sollten Anträge fortan bis zu einem Zeitraum von maximal fünf Monaten nach Dienstantritt akzeptiert werden. (bekämpfte Feststellung 2) .
Berechnungen, welche budgetären Auswirkungen eine kürzere oder längere Nachfrist gehabt hätte, oder sonstige objektiv nachvollziehbare Überlegungen zur Länge der eingezogenen Nachfrist wurden seitens des Vorstandsressorts Personalmanagement nicht angestellt. Diese fünfmonatige Nachfrist wurde nie verschriftlicht und weder den Abteilungsleiter:innen der einzelnen Kliniken, noch der Generaldirektorin des B* kommuniziert. Auch eine Zustimmung der Generaldirektorin des B* zur Einführung dieser fünfmonatigen Nachfrist wurde nicht eingeholt.
[…]
Im Dezember 2023 wurde im Intranet des B* eine Aussendung veröffentlicht, in der der Attraktivierungsplan des B* beworben wurde. Dieser Attraktivierungsplan mit der Möglichkeit eines Antrages auf Gehaltsfestsetzung gelangte der Klägerin schließlich im Februar 2024 zur Kenntnis.
Nachdem es im Februar 2024 zu einer Besprechung der Anästhesieärzt:innen der Klinik ** gekommen war, in der die Einreihungsfestsetzung nach dem Attraktivierungsplan des B* thematisiert wurde und an der auch der Leiter der Abteilung Anästhesie und Intensivmedizin Prim. Univ.-Doz. Dr. C* teilnahm, ersuchte die Klägerin Herrn Prim. Univ.-Doz. Dr. C* schließlich mit E-Mail vom 15.02.2024, einen Antrag auf Gehaltsfestsetzung auf die höchstmögliche Gehaltsstufe für sie zu stellen.
Im Anschluss an diese Besprechung stellte der Leiter der Abteilung Anästhesie und Intensivmedizin Prim. Univ.-Doz. Dr. C* am 07.03.2024 zunächst für den in seiner Abteilung tätigen Facharzt Dr. D* einen Antrag auf Gehaltsfestsetzung auf Gehaltsstufe 4, welcher durch das Vorstandsressort Personalmanagement des B* am 30.04.2024 rückwirkend mit Wirksamkeit ab 01.12.2023 genehmigt wurde. Dr. D* war beginnend mit 01.02.2022 zunächst als Assistenzarzt bei der beklagten Partei tätig. Nach Absolvierung der Facharztprüfung und Erreichen der erforderlichen Ausbildungszeit wurde Herrn Dr. D* am 02.11.2023 das Facharztzeugnis mit Wirksamkeit zum 01.11.2023 ausgestellt. Beginnend mit 01.12.2023 wurde Dr. D* von der beklagten Partei schließlich als Facharzt besoldet.
Am 22.03.2024 richtete die Klägerin schließlich selbst einen Antrag auf Gehaltsfestsetzung auf Gehaltsstufe 4 an die Leiterin der Abteilung Personal der Klinik **, Frau Mag. E*. Noch am selben Tag wies Frau Mag. E* die Klägerin darauf hin, dass Anträge auf Gehaltsfestsetzung von den Abteilungsvorständ:innen gestellt werden müssen.
Daraufhin stellte der Leiter der Abteilung Anästhesie und Intensivmedizin Prim. Univ.-Doz. Dr. C* mit mehreren E-Mail-Nachrichten vom 25.03.2024 für die in seiner Abteilung tätigen Fachärzt:innen Dr. F*, Dr. G*, Dr. H*, Dr. I* und für die Klägerin einen Antrag auf Gehaltsfestsetzung. Für die Klägerin wurde eine rückwirkende Gehaltsfestsetzung bis zur Gehaltsstufe 4 beantragt.
Nach Einlangen der diesbezüglichen Anträge im Vorstandsressort Personalmanagement des B* und als Folge davon kam es zu einer Besprechung im Vorstandsressort Personalmanagement, in der festgelegt wurde, dass – entgegen der bisherigen Praxis – keine nachträglichen Anträge auf Gehaltsfestsetzung mehr akzeptiert werden sollten. Dieser Vorschlag wurde auch der Generaldirektorin des Wiener Gesundheitsverbunds, Mag. Dr. J*, unterbreitet, die sich hiermit einverstanden erklärte.
Dies führte zu nachstehender E-Mail-Nachricht des Vorstandsressort Personalmanagement, welche am 03.05.2024 an die ärztlichen Leiter:innen und in Kopie an die Leiter:innen der Personalabteilungen der einzelnen Kliniken des B* übermittelt wurde:
„Schönen guten Tag!
Es besteht nun seit über einem Jahr die Möglichkeit der Gehaltsfestsetzungen (gemäß § 85 Abs. 2 W-BedG) für Ärzt*innen. Bis dato wurde diese Möglichkeit seitens der Kliniken positiv aufgenommen und umgesetzt.
Aufgrund der Anträge die das Vorstandsressort Personalmanagement über diesen Zeitraum erhalten haben, dürfen wir auf die Einhaltung folgender Vorgangsweise hinweisen:
Im Sinne der Wahrnehmung Ihrer Managementaufgaben ersuchen wir Sie, dafür Sorge zu tragen, dass die Anträge auf Gehaltsfestsetzungen immer zeitgerecht im Vorhinein beantragt werden. Dies gilt bei Neuaufnahmen vor dem Dienstantritt, sowie bei Höherreihung von Ausbildungsärzt*innen zur*zum Fachärzt*in vor der Wirksamkeit der Höherreihung. Ein nachträglicher Antrag, kann nicht mehr berücksichtigt werden.
Falls noch Fragen zu diesem Thema bestehen, können Sie sich gerne an das Vorstandsressort Personalmanagement, Abteilung Arbeitszeit, Besoldung und Personalangelegenheiten, an Frau K*, MBA oder Herrn L*, wenden. […]“
Seit 03.05.2024 werden seitens des Vorstandsressorts Personalmanagement des B* nur mehr Anträge auf Gehaltsfestsetzung bewilligt, die – bei Neuaufnahmen – vor dem Dienstantritt sowie – bei Höherreihung von Ausbildungsärzt:innen zu Fachärzt:innnen – vor der Wirksamkeit der Höherreihung zum Facharzt bzw. zur Fachärztin gestellt werden.
Diese E-Mail-Nachricht vom 03.05.2024 wurde zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt nach dem 03.05.2024 auch an den Leiter der Abteilung Anästhesie und Intensivmedizin Prim. Univ.-Doz. Dr. C* weitergeleitet. Bis zum Erhalt dieser E-Mail-Nachricht war Prim. Univ.-Doz. Dr. C* nicht bewusst, dass Anträge auf Gehaltsfestsetzung vor Beginn des Dienstverhältnisses zu stellen waren.
An jenem Tag, an dem die obige Aussendung an die ärztlichen Leiter:innen der Kliniken im Wiener Gesundheitsverbund ergangen ist, sohin am 03.05.2024, wurde die Leiterin der Abteilung Personal der Klinik **, Frau Mag. E*, vom Leiter des Fachbereichs Personalangelegenheiten im Vorstandsressort Personalmanagement, L*, darüber informiert, dass die Anträge auf Gehaltsfestsetzung betreffend die Fachärzt:innen Dr. F, Dr. G*, Dr. H*, Dr. I* sowie betreffend die Klägerin abgelehnt wurden. Frau Mag. E* informierte den Leiter der Abteilung Anästhesie und Intensivmedizin Prim. Univ.-Doz. Dr. C* am 06.05.2024 hiervon, der wiederum noch am selben Tag die in seiner Abteilung tätigen Fachärzt:innen Dr. F*, Dr. G*, Dr. H*, Dr. I* sowie die Klägerin per E-Mail verständigte.
Der Antrag auf Gehaltsfestsetzung für den Facharzt für Anästhesie und Intensivmedizin Dr. I* vom 25.03.2024, dessen Dienstverhältnis am 15.01.2024 begonnen hat, wurde zunächst ebenfalls mit Schreiben vom 03.05.2024 abgelehnt, weil die Antragstellung seitens des Vorstandsressorts Personalmanagement im Sinne der Aussendung vom 03.05.2024 als verspätet gewertet wurde. Erst nach juristischer Beratung wurde der Antrag auf Gehaltsfestsetzung für Dr. I* vom Vorstandsressort Personalmanagement schließlich doch noch bewilligt. Dies mit der Begründung, dass die Antragstellung für Dr. I* noch vor dem 03.05.2024 und sohin innerhalb der bisherigen fünfmonatigen Frist nach Dienstantritt erfolgt ist. “
In rechtlicher Hinsicht folgerte das Erstgericht, es liege ein Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz vor. Bei Gewährung freiwilliger Leistungen dürfe der Arbeitgeber die von ihm zugrunde gelegten Kriterien nicht im Einzelfall willkürlich und ohne sachlichen Grund verlassen und einem einzelnen Arbeitnehmer vorenthalten, was er den anderen zubillige. Die Beklagte sei bei der Gewährung einer Nachfrist zunächst (von Februar bis Herbst 2023) völlig willkürlich vorgegangen („Phase 1“) und habe danach (von Herbst 2023 bis 2.5.2024) eine fünfmonatige Nachfrist angewendet, die bloß intern festgelegt, aber nicht nach außen kommuniziert worden sei („Phase 2“), was ebenfalls als willkürliches Handeln nach Gutdünken einzustufen sei, wie etwa die Bewilligung des Antrags für Dr. D* zeige. Erst ab 3.5.2024 habe sie alle Dienstnehmer gleich behandelt, indem überhaupt keine nachträglichen Anträge mehr akzeptiert worden seien („Phase 3“). Sämtliche bis zum Stichtag 3.5.2024 gestellten Anträge auf Gehaltsfestsetzung nach dem Attraktivierungsplan seien zu bewilligen, unabhängig davon, innerhalb welcher Frist nach Dienstantritt sie gestellt worden seien.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde, oder es aufzuheben.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Zum Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung:
1.1. Die Beklagte wendet sich gegen die oben durch Unterstreichung hervorgehobenen Feststellungen 1 und 2.
Anstelle der bekämpften Feststellung 1 begehrt sie folgende Ersatzfeststellung:
„Im Vorstandsressort Personalmanagement des B* wurde die Einreihungsfestsetzung im Attraktivierungsplan aufgrund der Bestimmung des § 85 Abs. 2 Wiener Bedienstetengesetz dahingehend verstanden, dass Anträge auf Gehaltsfestsetzung vor Dienstantritt der betroffenen Person gestellt werden mussten. Da man von Seiten des Vorstandsressort Personalmanagement festgestellt hat, dass es immer wieder zu verspäteten Antragstellungen gekommen ist, hat man sich im Herbst 2023 dazu entschieden, sämtliche Anträge auf Gehaltsfestsetzung von Abteilungsvorständinnen und Abteilungsvorständen ab Einführung des Attraktivierungsplan im Februar 2023, welche innerhalb einer 5‐monatigen Nachfrist ab Dienstbeginn des Arztes/der Ärztin oder ab Erwerb der Facharztausbildung gestellt wurden, zu akzeptieren.
Seit Einführung des Attraktivierungsplans im Februar 2023 bis 03.05.2024, als keine nachträglichen Anträge mehr akzeptiert wurden, wurden sämtliche Anträge, die vom Abteilungsvorstand/der Abteilungsvorständin innerhalb einer Frist von 5 Monaten ab Dienstantritt gestellt wurden, noch akzeptiert. Davon wurden keine Ausnahmen gemacht. “
Anstelle der bekämpften Feststellung 2 begehrt sie folgende Ersatzfeststellung:
„ Um derartige, aus Sicht des Vorstandsressorts Personalmanagement verspätete Antragstellungen einheitlich zu erledigen, ist man zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt im Herbst 2023 im Vorstandsressort Personalmanagement übereingekommen, eine Nachfrist einzuführen. Demnach sollten Anträge bis zu einem Zeitraum von maximal fünf Monaten nach Dienstantritt akzeptiert werden. “
Weiters wendet sich die Beklagte gegen die ihrer Ansicht nach disloziert in der rechtlichen Beurteilung getroffenen Feststellungen, wonach es drei Phasen gegeben habe. Die vom Erstgericht festgestellte Phase 1 habe es nie gegeben. Aus der Aussage des Zeugen L* gehe hervor, dass es nur zwei Phasen gegeben habe, nämlich jene bis 3.5.2024, in der sämtliche bis zu fünf Monate verspätete Anträge bewilligt worden seien, und jene ab 3.5.2024, in der sämtliche verspäteten Anträge abgelehnt worden seien.
Aus den begehrten Ersatzfeststellungen folge, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorliege, weil keine Ärzte von Februar 2023 bis 3.5.2024 von der Beklagten besser gestellt und sämtliche Bedienstete gleich behandelt worden seien.
1.2.Um eine Beweisrüge gesetzmäßig auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und auf Grund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835 [T5]; A. Kodek in Klicka/Koller ZPO 6 § 471 Rz 15).
Die Beklagte begehrt über weite Strecken keine abweichenden Feststellungen, sondern unwesentliche Ergänzungen („aufgrund der Bestimmung des § 85 Abs 2 Wiener Bedienstetengesetz“), bloße Umformulierungen (Einführung der Nachfrist; zwei statt drei Phasen) oder unzulässigerweise (vgl RS0041835 [T3]) einen ersatzlosen Entfall einzelner Feststellungen (erster Satz der bekämpften Feststellung 1), was keiner gesetzmäßig ausgeführten Beweisrüge entspricht.
Soweit zwischen den bekämpften Feststellungen und den begehrten Ersatzfeststellungen kein inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch) besteht und der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt zum selben Ergebnis führt, wie der von der Beweisrüge angestrebte Sachverhalt, kann die Erledigung der Beweisrüge unterbleiben (vgl RS0042386).
Zum Entfall des ersten Satzes der bekämpften Feststellung 1 ist zu beachten, dass das Erstgericht den Wortlaut des E-Mails vom 7.2.2023 entsprechend der Urkunde ./B ohnehin (unbekämpft) festgestellt hat. Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass die Auslegung dieses Textes in den Bereich der rechtlichen Beurteilung fällt.
Zur von der Beklagten begehrten ergänzenden Feststellung zum Beweggrund der im Herbst getroffenen Entscheidung, eine Nachfrist von fünf Monaten zu akzeptieren, („Da man ... festgestellt hat, dass es immer wieder zu verspäteten Antragstellungen gekommen ist“) ist zu beachten, dass das Erstgericht ohnehin feststellte, dass es „immer wieder vorkam“, dass Anträge nach Dienstantritt gestellt wurden.
Auch den Umstand, dass „keine Ausnahmen“ von der Fünfmonatsfrist „gemacht wurden“ hat das Erstgericht – mit anderen Worten – ohnehin festgestellt („bewilligt, sofern sie sich in einer Nachfrist von ... bis zu fünf Monaten bewegten“). Sofern hier anstelle der nicht gesetzmäßig ausgeführten Beweisrüge ein sekundärer Feststellungsmangel geltend gemacht werden soll, ist auch ein solcher aus den genannten Gründen zu verneinen.
Das Erstgericht ist weder in den Feststellungen noch in seiner rechtlichen Beurteilung davon ausgegangen, dass zu irgendeinem Zeitpunkt ein Antrag bewilligt worden wäre, der mehr als fünf Monate nach Dienstantritt gestellt worden war. In der vom Erstgericht als „Phase 1“ bezeichneten Periode betrug die maximal akzeptierte Nachfrist (genau wie in der als „Phase 2“ bezeichneten Periode) fünf Monate. Eine Nachfrist von „bis fünf Monaten“ beinhaltet denklogisch auch eine um zwei, drei oder vier Monate verspätete Antragstellung.
Warum aus dem Entfall des Wortes „fortan“ in der bekämpften Feststellung 2 die Abweisung des Klagebegehren folgen könnte, vermag die Beklagte nicht aufzuzeigen. Entscheidend sind die tatsächlichen Ereignisse, insbesondere die Bewilligungspraxis der Beklagten in den Jahren 2023 und 2024, nicht jedoch, ob man diese in zwei oder drei Phasen einteilt.
1.3.Im Übrigen ist es der Beklagten auch nicht gelungen, stichhaltige Gründe darzutun, die erheblichen Zweifel an der vom Erstgericht in Anwendung des § 272 ZPO unter Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung vorgenommenen Beweiswürdigung (Seiten 12 ff der Urteilsausfertigung) rechtfertigen könnten. Insbesondere folgen die in der Beweisrüge bekämpften Feststellungen nachvollziehbar aus der Aussage des Zeugen L* (ON 10.5, Seiten 27 ff).
1.4. Das Berufungsgericht übernimmt somit die Feststellungen des Erstgerichtes – mit Ausnahme des ersten Satzes der bekämpften Feststellung 1 - und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.
2. Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
2.1. Die Beklagte wendet sich gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach ein Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz vorliege.
Es sei nicht vom Gutdünken des jeweiligen Mitarbeiters des Vorstandsressort Personalmanagement abgehangen, welcher nachträglich gestellte Antrag noch bewilligt worden sei. Die Einführung der Nachfrist sei im Herbst 2023 vom Vorstandsressort Personalmanagement – und nicht von einem einzelnen Mitarbeiter - beschlossen worden. Einer Zustimmung der Generaldirektorin des B* habe es nicht bedurft. In diesem Zusammenhang macht die Beklagte auch einen sekundären Feststellungsmangel bezüglich der Kompetenz des Vorstandsressorts Personalmanagement betreffend die Einreihungsfestsetzung geltend.
Der Gleichbehandlungsgrundsatz hindere den Arbeitgeber nicht daran, in zeitlicher Hinsicht zu differenzieren und Vergünstigungen ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr zu gewähren. Auch bis zum 3.5.2024 habe die Beklagte alle Mitarbeiter:innen gleichbehandelt. Es wurden alle Anträge, die vom Abteilungsvorstand innerhalb einer Frist von fünf Monaten ab Dienstantritt gestellt worden seien, noch akzeptiert. Ausnahmen davon habe das Erstgericht gerade nicht festgestellt. Die Beklagte habe keinem Bediensteten etwas zuerkannt, was anderen nicht zuerkannt worden sei.
Dem Urteil sei nicht zu entnehmen, welchen Dienstnehmern nachträglich die höhere Gehaltsstufe zuerkannt worden sei. Es seien nur Dr. D* und Dr. I* genannt, sodass von einem generalisierenden Prinzip nicht gesprochen werden könne. Zudem seien deren Anträge innerhalb der von der Beklagten festgelegten 5-monatigen Frist gestellt worden.
Dass die Antragstellung bei Beginn des Dienstverhältnisses erfolgen müsse, ergebe sich unmittelbar aus dem Gesetz (§ 85 W-BedG). Wenn die Beklagte sämtliche verspäteten Anträge bis zu einem Zeitraum von fünf Monaten akzeptiere und somit einzelne Bedienstete gegenüber dem Gesetz besser stelle, liege darin keine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes.
Bei den disloziert in der rechtlichen Beurteilung getroffenen Feststellungen zur „Phase 1“ handle es sich um überschießende Feststellungen, die zu entfallen hätten, weil die Klägerin nicht vorgebracht habe, dass die Beklagte alle verspäteten Anträge akzeptiert habe.
2.2.Dem Dienstgeber steht es grundsätzlich frei, freiwillige Zuwendungen an seine Dienstnehmer an bestimmte Bedingungen zu knüpfen und auf bestimmte Gruppen von Dienstnehmer zu beschränken. Allerdings ist er nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet, einzelne Arbeitnehmer nicht willkürlich ohne sachliche Rechtfertigung schlechter zu behandeln als die übrigen (RS0016829, RS0060204, RS0016817, RS0028240).
Bei Gewährung freiwilliger Leistungen, auf die die Arbeitnehmer keinen Rechtsanspruch haben, darf der Arbeitgeber von den von ihm zugrunde gelegten Kriterien - bei deren Bestimmung er allerdings frei ist - nicht im Einzelfall willkürlich und ohne sachlichen Grund zum Nachteil eines einzelnen Dienstnehmers abgehen und diesem etwas vorenthalten, was er den anderen zubilligt (RS0016829, RS0060204 [T16], RS0016815, RS0016817 [T12]). Entscheidend ist, ob der Behandlung der bessergestellten Arbeitnehmer ein bestimmtes generalisierbares Prinzip zugrunde liegt (RS0060204 [T5], RS0016815 [T17], RS0016817 [T12]). Dies ist etwa anzunehmen, wenn ein festes Entgeltschema besteht, das Lohngefüge eine bestimmte Ordnung aufweist oder Leistungsgewährungsrichtlinien vorliegen ( Binder , Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, DRdA 1983, 156).
So kann etwa die Verweigerung der gleichen Einstufung eines Arbeitnehmers bei gleicher Tätigkeit ein Willkürakt des Arbeitgebers sein und den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen (RS0016817). Hingegen ist etwa eine zulässige Differenzierung gegeben, wenn eine bessere als im Kollektivvertrag vorgesehene Einstufung den Vorgängern eines Dienstnehmers, nicht jedoch diesem gewährt wurde, weil er nunmehr richtig eingestuft wurde (RS0060204 [T14], RS0028240 [T2]).
2.3.Der Gleichbehandlungsgrundsatz hindert den Arbeitgeber auch nicht daran, in zeitlicher Hinsicht zu differenzieren und Vergünstigungen den ab einem bestimmten Zeitpunkt in Betracht kommenden Arbeitnehmer nicht mehr zu gewähren oder bestehende Regelungen ab einem bestimmten Zeitpunkt zu ändern (RS0060204). Bei dem maßgeblichen Zeitpunkt muss es sich nicht um einen solchen handeln, der vor der Einstellung der nicht mehr begünstigten Arbeitnehmer liegt oder mit diesem Zeitpunkt zusammenfällt (RS0060204 [T25]).
Willkür im Sinne einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Unterscheidung ist etwa dann zu verneinen, wenn sich die - im Zusammenhang mit zeitlicher Differenzierung grundsätzlich zulässige - Stichtagsregelung als Reaktion auf Veränderungen der Ertragslage, der Unternehmensstruktur oder auch der Unternehmensphilosophie darstellt (RS0060204 [T26]).
2.4.Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gilt grundsätzlich auch für Vertragsbedienstete, findet seine Grenze aber in den – zwingenden Charakter aufweisenden – Einstufungs- und Entlohnungsvorschriften des Vertragsbedienstetenrechts (RS0031453 [T2], RS0031488 [T3], RS0016684).
2.5.Die Behauptungs- und Beweispflicht des Arbeitnehmers darf bezüglich der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht überspannt werden; hat er prima facie einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz bewiesen, ist es Sache des Arbeitgebers, darzutun, dass bei Bedachtnahme auf sachlich gerechtfertigte Differenzierungsgründe der Arbeitnehmer nicht willkürlich benachteiligt wurde (RS0016826).
2.6.Im vorliegenden Fall ist vorweg festzuhalten, dass grundsätzlich weder eine gesetzliche noch eine arbeitsvertragliche Verpflichtung der Beklagten besteht, Anträge auf Gehaltsfestsetzung nach dem Attraktivierungsplan zu bewilligen. § 85 Abs 2 W-BedG schafft lediglich die Möglichkeit, dass einem Bediensteten unmittelbar eine höhere Gehaltsstufe zuerkannt werden „kann“. Dementsprechend wird im E-Mail vom 7.2.2023 auch ausgeführt, dass solche Anträge einer Prüfung unterzogen werden und „im Regelfall“ die Freigabe übermittelt werden wird. Selbst eine rechtzeitige Antragstellung verschafft daher grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf eine Höherreihung nach dem Attraktivierungsplan.
Dass ein Antrag spätestens bei Beginn des Dienstverhältnisses zu stellen ist, ergibt sich sowohl aus § 85 Abs 2 W-BedG („bei Beginn des Dienstverhältnisses“) als auch aus dem E-Mail vom 7.2.2023 („bei einer Postenbesetzung“). Es besteht daher auch keine Verpflichtung der Beklagten, nach Dienstantritt gestellte Anträge zu berücksichtigen bzw inhaltlich zu prüfen.
2.7. Dadurch dass die Beklagte jedoch auch nach Dienstantritt gestellte Anträge berücksichtigt und bewilligt hat, hat sie ihren Bediensteten sohin eine freiwillige Zuwendung erbracht, auf die diese keinen Rechtsanspruch gehabt hätten.
Sie durfte diese freiwillige Leistung an bestimmte, von ihr selbst festgelegte Bedingungen knüpfen und auf bestimmte Gruppen von Dienstnehmer beschränken. Sie hätte zum Beispiel ohne Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz eine Stichtagsregelung dahingehend festlegen können, dass in einem bestimmten Zeitraum nach Inkrafttreten des Attraktivierungsplans auch nach Dienstantritt gestellte Anträge berücksichtigt werden und danach nicht mehr.
Mit der Begrenzung der Nachsicht auf fünf Monate nach dem jeweiligen Dienstantritt des einzelnen Bediensteten hat die Beklagte jedoch den Weg einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung jener Dienstnehmer gewählt, deren Dienstverhältnis ein paar Monate früher begonnen hat als jenes der Vergleichsgruppe.
Jede Einführung einer Nachfrist, die an das Eintrittsdatum des jeweiligen Bediensteten und nicht an objektive Kriterien anknüpft, stellt eine sachlich ungerechtfertigte Besserstellung neu eintretender Bediensteter dar. Dadurch werden nämlich dienstjüngere Arbeitnehmer höher eingestuft als dienstältere Arbeitnehmer, obwohl beide die Voraussetzungen einer Höherstufung erfüllen und bei beiden eine rechtzeitige Antragstellung (vor Dienstantritt) verabsäumt wurde.
Auch der Hinweis der Beklagten darauf, dass bei der Klägerin der Antrag nicht gestellt worden sei, um sie für die Beklagte zu gewinnen, wie in § 85 Abs 2 W-BedG vorgesehen, sondern damit sie ihr bereits aufgenommenes Dienstverhältnis nicht wieder beende, trifft in gleicher Weise auf alle Bediensteten zu, bei denen erst nach Dienstantritt eine Höherreihung vorgenommen wurde. Es macht auch in dieser Hinsicht keinen Unterschied, ob diese vier Monate oder sechs Monate nach Dienstantritt beantragt wird.
2.8.Darüber hinaus bestand die freiwillige Zuwendung der Beklagten nicht nur in der Bewilligung (verspätet) gestellter Höherreihungsanträge, sondern auch bereits in der dieser vorgelagerten Stellung eines solchen Antrags auf Höherreihung durch die jeweiligen Abteilungsleiter (siehe Punkt 2.6.). Da letzteren diese Kompetenz von der Beklagten ausdrücklich zugewiesen wurde (siehe ./2, ./3), ist ein allfälliges von ihnen gesetztes, den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzendes Verhalten der Beklagten zuzurechnen; eine zusätzliche Ungleichbehandlung durch eine (weitere) übergeordnete Stelle ist nicht erforderlich (vgl 9 ObA 38/25s, 1 Ob 202/20t, 1 Ob 148/23f).
Die vorliegenden Feststellungen lassen keine sachliche Rechtfertigung dafür erkennen, dass Dr. C* den Antrag betreffend die Klägerin erst am 25.3.2024 stellte. Unbekämpft steht fest, dass ihm diese Möglichkeit bereits Ende 2023 zur Kenntnis gelangte. Die Klägerin ersuchte ihn mit E-Mail vom 15.2.2024, einen Antrag für sie zu stellen. Zu diesem Zeitpunkt wäre die Antragstellung noch innerhalb der fünfmonatigen Nachfrist gelegen. Warum er den Antrag dann tatsächlich erst am 25.3.2024 stellte, hat die für eine sachliche Rechtfertigung behauptungs- und beweispflichtige Beklagte (siehe Punkt 2.5.) nicht vorgebracht.
Es steht sogar fest, dass die Klägerin zu Beginn ihres Dienstverhältnisses alle Voraussetzungen für einen Antrag auf Gehaltsfestsetzung erfüllt hat, und Dr. C* fristgerecht einen Antrag gestellt hätte, wenn er von der Möglichkeit einer Antragstellung sowie vom Umstand, dass ein solcher Antrag vor Dienstbeginn zu stellen ist, gewusst hätte (Seite 8 der Urteilsausfertigung). Daraus folgt in einem Größenschluss, dass er den Antrag nach Kenntnisnahme von der Möglichkeit einer Antragstellung fristgerecht (vor dem 2.3.2024) und nicht erst am 25.3.2024 gestellt hätte, wenn er gewusst hätte, dass die Beklagte von einer fünfmonatigen Nachfrist ausgehe.
2.9. Zusammenfassend liegt daher ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor, auch wenn kein einziger Fall festgestellt werden konnte, in dem die Beklagte einen Antrag genehmigt hätte, der mehr als fünf Monate nach Dienstantritt eines Bediensteten gestellt worden war, weil einerseits die Begrenzung der Nachsichtfrist an unsachliche Kriterien geknüpft wurde und andererseits die Antragstellung bei der Klägerin ohne sachliche Rechtfertigung erst mehr als fünf Monate nach ihrem Dienstantritt erfolgte und bei vergleichbaren Ärzten, wie Dr. D* oder Dr. I*, innerhalb von fünf Monaten.
Der in der Berufung monierte sekundären Feststellungsmangel bezüglich der Kompetenz des Vorstandsressorts Personalmanagement betreffend die Einreihungsfestsetzung liegt nicht vor. Ebenso wenig liegen hinsichtlich der „Phase 1“ überschießende Feststellungen vor, die Einfluss auf die rechtliche Beurteilung haben (vgl RS0040318 [T2]).
Der unberechtigten Berufung war sohin ein Erfolg zu versagen.
3.Die Kostenentscheidung beruht auf § 2 Abs 1 ASGG iVm §§ 41, 50 ZPO. Das Berufungsinteresse beträgt EUR 14.273,52 (Leistung: EUR 9.273,52 + Feststellung: EUR 5.000).
4.Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO abhing. Ob eine Differenzierung zwischen den in Betracht kommenden Bediensteten willkürlich und sachfremd ist, kann nur im jeweiligen Einzelfall unter Beachtung der bei den betroffenen Arbeitnehmern oder Arbeitnehmergruppen gegebenen konkreten Umstände entschieden werden (RS0060204 [T20]).
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