Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits-und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterinnen Mag. Oberbauer und Mag. Dr. Vogler sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Barbara Holzer und Mag. Sabine Herold in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* B* , geboren am **, **, vertreten durch Mag. Johannes Bügler, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Stadt C*, **, vertreten durch Mag. Dieter Kieslinger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses (Streitwert nach RATG EUR 189.000), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits-und Sozialgerichts Wien vom 5.11.2025, **-35, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 4.234,92 (darin EUR 705,82 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist seit 1.3.1994 bei der Beklagten bei der MA D* beschäftigt. Er hatte zunächst einen befristeten Vertrag als Saisonbediensteter und seit 1.1.1995 einen unbefristeten Dienstvertrag. Mit Wirksamkeit vom 1.3.1998 wurde er als Vertragsbediensteter in die Bedienstetengruppe der Kraftwagenlenker der Verwendungsgruppe 3P zugeordnet. Der Kläger war in Vollzeit beschäftigt und vom 23.10.2024 bis 20.12.2024 krankgeschrieben. Die Beklagte sprach mit Schreiben vom 3.1.2025, dem Kläger zugestellt am 7.1.2025 die Entlassung aus. Als Entlassungsgrund wurde ein der Gesundheit abträgliches Verhalten im Krankenstand angeführt.
Der Kläger begehrt die Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses und bringt vor, er habe keinen Entlassungsgrund gesetzt. Er habe am 22.10.2024 geschwollene Hände gehabt und bei gewissen Bewegungen einen stechenden Schmerz verspürt, weshalb er sich einen Arzttermin ausgemacht habe. Seine Hausärztin habe ihn ab 23.10.2024 krankgeschrieben und ihm eine Überweisung für die Radiologie ausgestellt. Sie habe dem Kläger das Fahren eines LKW bzw das Entleeren von Containern und Heben schwerer Lasten untersagt, nicht hingegen das PKW-Fahren oder das Tragen leichter Lasten, ebenso wenig sei Bettruhe verordnet worden. Am 28.10.2024 habe der Kläger weitere Befunde eingeholt und am 31.10.2024 einen Termin beim Orthopäden gehabt, der ihm gesagt habe, dass es sich bei den Schmerzen in der Hand um eine rheumatisch bedingte Ursache handeln könne und ihm Medikamente verschrieben. Auch dieser Arzt habe dem Kläger weder das PKW-Fahren noch Einkäufe bzw das Heben von 3 bis 4 kg verboten. Für das Lenken eines Müllwagens habe er jedoch keine Freigabe erteilt. Der Kläger habe in der Folge ein MRT seiner Hände anfertigen lassen, sei beim Neurologen, Internisten und Augenarzt sowie in der Klinik E* in der Rheumaabteilung gewesen. Es sei die Erkrankung SEL, eine Immunerkrankung, im Raum gestanden, welche jedoch in weiterer Folge ausgeschlossen worden sei. Erst durch ein MRT der Halswirbelsäule Ende Dezember 2024 habe schlussendlich die Ursache identifiziert werden können. Der Kläger habe kein der Genesung widriges Verhalten gesetzt: Er sei am 31.10.2024 zuerst beim Arzt, dann am Rückweg nach Hause um 14:07 Uhr bei F*, um 14:24 Uhr bei G* und schließlich um ca. 14:30 Uhr beim H* gewesen. Am 7.11.2024 habe der Kläger seine Ehefrau zu einem Arzttermin begleitet, am Rückweg habe er Material vom I* mitgenommen. Die Holzplatten hätten ein Gewicht von 3,67 kg bzw 1,432 kg gehabt. Sämtliche Tätigkeiten seien gemeinsam mit seiner Frau erfolgt. Sie sei beim Einkauf anwesend gewesen und habe sowohl bei diesem als auch beim Beladen Arbeiten ausgeführt. Der Kläger sei am 20.11. und 11.12.2024 amtsärztlich begutachtet worden, wobei er von den Ärzten der Beklagten nicht gesund geschrieben worden sei, da die Ursache des Krankenstands noch zu klären gewesen sei. Die Beklagte habe bereits am 31.10. und am 7.11.2024 vom PKW-Fahren des Klägers Kenntnis erlangt, dennoch sei am 11.11.2024 ein Schreiben der Beklagten ergangen. Nach seinem Krankenstand habe sich der Kläger am 20.12.2024 bei seinem Vorgesetzten betreffend des Dienstantrittes am 23.12. gemeldet. Letztlich sei ihm nach Rücksprache mit der Personalabteilung mitgeteilt worden, er solle gar nicht zum Dienst antreten. Der Personalvertreter habe ihm mitgeteilt, dass er bzw die Gewerkschaft nicht von der Beklagten über die Auflösung des Dienstverhältnisses informiert worden sei, und habe vermutet, dass der Kläger nicht seinen Dienst habe antreten können, bevor er ein Rückholgespräch gehabt habe. Die Beklagte habe sich zwar die Auflösung des Dienstverhältnisses vorbehalten, von einer Entlassung sei jedoch zu keinem Zeitpunkt die Rede gewesen. Der Kläger habe nach mehr als zwei Monaten jedenfalls nicht mehr mit seiner Entlassung rechnen müssen. Er habe sämtliche ärztliche Anordnungen befolgt und keiner zuwidergehandelt. Wenn nicht einmal die Amtsärztin am 20.11.2024 feststellen habe können, dass der Kläger ein genesungswidriges Verhalten gesetzt habe, könne jedenfalls dem Kläger als Arbeitnehmer nicht zugemutet werden, sein Verhalten so einzuordnen. Die Entlassung sei jedenfalls verspätet erfolgt.
Die Beklagte bestreitet das Klagebegehren und beantragt Klagsabweisung. Sie wendet zusammengefasst ein, der Kläger habe am 22.10.2024 eine Weisung verweigert und letztlich den Dienst mit den Worten abgebrochen: „Das ist mir zu blöd, ich melde mich ab heute krank“ . Daraufhin sei die Innere Revision mit einer Krankenstandsüberprüfung beauftragt worden und habe im Zuge mehrerer Kontrollen festgestellt, dass der Kläger während seines Krankenstandes mehrmals mit seinem privaten PKW größere Einkäufe, etwa bei den Baumärkten G* und F* erledigt habe. Auch sei beobachtet worden, wie er körperlich schwere Tätigkeiten ausgeübt habe, indem er große Holzplatten aus den Baumärkten nach Hause transportiert habe. Es habe daher der Verdacht bestanden, dass er überhaupt nicht arbeitsunfähig sei oder während seines Krankenstandes wiederholt ein der Wiedererlangung der Dienstfähigkeit abträgliches Verhalten gesetzt habe. Der Kläger sei mit Schreiben vom 20.11.2024 informiert worden, dass die Beklagte von den Vorgängen Kenntnis habe und es sei ein Auflösungsvorbehalt ausgesprochen worden. In einer anschließenden Stellungnahme habe sich der Kläger gerechtfertigt, dass er seine Arbeit als LKW-Lenker nicht ausführen könne, da beide Hände stark entzündet seien und bei diversen Bewegungen einen stechenden Schmerz verursachen würden. Daher sei am 15.11.2024 ein Untersuchungsauftrag durch die MA D* an die für Begutachtungen zuständige MA J* erteilt worden. Am 20.11.2024 habe eine amtsärztliche Begutachtung stattgefunden. Zum damaligen Zeitpunkt habe jedoch noch keine Kenntnis über die für den Krankenstand ursächliche Diagnose bestanden und erst nach der orthopädischen Untersuchung am 11.12.2024 sei die Erstattung des beauftragten Gutachtens möglich gewesen. Da sämtliche Amtsärzte der MA J* krankheitsbedingt abwesend gewesen seien, sei es zu weiteren Verzögerungen gekommen und die MA J* habe das amtsärztliche Gutachten vom 30.12.2024 am 2.1.2025 übermittelt. Der Kläger sei an den darauffolgenden Tagen nicht telefonisch erreichbar gewesen, weshalb die Zustellung der Entlassung an seine Wohnadresse am 7.1.2025 verfügt worden sei. Am 20.12.2024 habe der Kläger zwar bekanntgegeben, dass er ab 21.12.2024 wieder arbeitsfähig sei. Da das Gutachten jedoch noch ausständig gewesen sei, sei der Kläger umgehend noch am selben Tag dienstfreigestellt worden. Indem der Kläger während seines Krankenstandes mehrfach und nachweislich ein der Wiedererlangung der Dienstfähigkeit abträgliches Verhalten gesetzt habe, sei seine Weiterbeschäftigung nicht mehr zumutbar gewesen. Die Entlassung sei auch rechtzeitig erfolgt. Der Kläger sei bereits mit Schreiben vom 11.11.2024 darüber informiert worden, dass ein Gutachten aufgrund seines Verhaltens im Krankenstand erforderlich sei, das erst am 2.1.2025 vorgelegen sei.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab.
Es legte seiner Entscheidung nachstehenden Sachverhalt zugrunde, wobei die vom Kläger mittels Beweisrüge bekämpften Feststellungen durch Fettdruck hervorgehoben sind:
„Anfang Oktober verspürte der Kläger bei einer Lenkbewegung mit dem LKW einen schmerzhaften Stich in der linken Hand und ließ sich von seiner Hausärztin in **, Dr. K*, eine Röntgenüberweisung ausstellen.
Der Kläger verließ am Dienstag, den 22.10.2024, die Arbeit und begab sich zum Röntgen und mit dem Befund noch am Vormittag zu seiner Hausärztin. Er zeigte ihr seine dick geschwollenen, rot gefärbten Hände. Für die Ärztin lag keine klassische Gelenksentzündung vor. Sie nahm dem Kläger Blut ab und meinte, dass das Krankheitsbild abzuklären sei. Sie wusste, dass der Kläger beruflich LKW-Fahrer war, und schrieb ihn krank. Eine Verhaltensanweisung sprach sie nicht aus. Am Freitag, den 25.10.2024, stellte sie eine weitere Röntgenüberweisung aus. Dr. K* erklärte wieder, dass sie nicht wisse, was er habe, und überwies ihn an einen orthopädischen Facharzt. Sie sagte dem Kläger, dass er sich schonen solle, spezifizierte das aber nicht. Am 28.10.2024 erfolgte ein Röntgen von Becken und Lendenwirbelsäul. Der Facharzt Dr. L* verschrieb dem Kläger am 31.10.2024 schmerzstillende, entzündungshemmende und abschwellende Medikamente und verwies ihn zur Abklärung der Frage einer rheumatischen Erkrankung an das Klinikum E*, wo er am 18.11.2024 und 26.11.2024 Termine wahrnahm. Die damalige Verdachtsdiagnose lautete auf SEL, einen Teilbereich einer rheumatischen Erkrankung, der Schwellungen der Gelenke und auch des Weichteils der Hände verursachen kann.
Dem Kläger wurde im Oktober und später auch im November 2024 weder von der Hausärztin, noch von einem anderen Arzt das PKW-Fahren ausdrücklich untersagt und auch nicht ein Tragen ab einer gewissen Schwere.
Der Krankenstand ab 23.10.2024 war angesichts des damaligen Verdachts auf eine rheumatische Erkrankung und des damaligen Zustandsbilds gerechtfertigt. Bis heute ist nicht geklärt, was die Schwellung der Hände hervorgerufen hat.
Am 31.10.2024 hatte die Frau des Klägers um die Mittagszeit einen Termin beim Orthopäden Dr. L*, den stattdessen der Kläger wahrnahm. Er fuhr mit seinem Privat-PKW in Begleitung der Ehefrau um 12.52 Uhr los und erreichte die Ordinationsadresse in ** um 13.17 Uhr. Nach dem Arztbesuch fuhr er um 13.37 Uhr los und hielt um 13.47 Uhr bei F*, wo er Silikon und Kleinigkeiten kaufte, fuhr um 14.03 weiter zu G*, wo er um 14.16 Uhr hielt. Bei G* kaufte er Panzerschlauch, Gewindedichtung, Kugelhahn und Silikonspritze und fuhr um 14.26 Uhr zum naheliegenden H*, wo er bis 14.58 Uhr blieb. Um 15.23 Uhr kehrte er zurück an die Wohnadresse.
Am 07.11.2024 fuhr der Kläger mit seinem PKW mit seiner Ehefrau als Beifahrerin um 10.12 Uhr (einen Arzttermin gab es nicht) von der Wohnadresse in ** weg und kam um 10.44 Uhr bei I* in ** an. (1) Er nahm ein Transportwagerl und lud im I* Holzplatten auf dieses. Es handelte sich um 14 Holzplatten, und zwar 10 Stück von ** Leimholzplatte Fichte/Tanne, 2 000 x 250 x 18 mm mit einem Gewicht von je 3,67 kg und 4 Stück von ** Leimholzplatte Fichte/Tanne, 2 000 x 250 x 18 mm mit einem Gewicht von je 1,432 kg. Nach der Kassa zog er das Transportwagerl ohne Hilfe der Ehefrau zum Fahrzeug und verlud die Platten in den Autokofferraum bei umgeklappten Rücksitzen. Bei keiner der körperlichen Tätigkeiten, insbesondere beim Aufheben und Einladen der Platten in das Auto, half die Ehefrau mit. Um 11.13 Uhr fuhr der Kläger vom I* weg, erledigte Einkäufe bei M*, kam um 11.51 heim und trug den M*-Einkauf ins Haus.
Zu den Zeitpunkten 31.10.2024 und 07.11.2024 war die Abklärung der geschwollenen Hände noch im Laufen. Die Therapie bestand darin, dass Dr. L* schmerzstillende, entzündungshemmende und abschwellende Tabletten erst verordnet hatte. Unter anderem durch Medikamenteneinnahme war die Schwellung der Hände im Laufe des Novembers rückgängig. Der Kläger führte im Weiteren konsequent alle von den Ärzten empfohlenen Untersuchungen und Therapien durch; er nahm die Beschwerden sehr ernst und folgte den Vorschlägen der Ärzte mit einer ganzen Reihe von Untersuchungen, wie Blutabnahme, MRT, Messung der Nervenleitgeschwindigkeit, Einnahme von Tabletten etc.
Der Personalverantwortliche bei der Beklagten N* hatte die innere Revision beauftragt, den Kläger im Krankenstand insofern zu kontrollieren, ob er ein Verhalten setzt, das der schnellen Wiedergenesung widerspricht. Eine Observierung erfolgte am 30.10.2024, am 04.11.2024 und am 07.11.2024. Als N* Fotos vom 30.10.2024 und 07.11.2024 sah, wonach der Kläger Holzplatten verlud und PKW fuhr, veranlasste er das Schreiben vom 11.11.2024:
„Sehr geehrter Herr B*,
Ihre aktuelle Krankmeldung mit Wiederbestellungsdatum 22.11.2024 ist nunmehr in der MA D* eingelangt. Da wir Sie telefonisch leider nicht erreichen konnten, ergeht nunmehr dieses Schreiben an Sie.
Konkret möchten wir Sie in Kenntnis setzen, dass uns bekannt ist, dass Sie trotz Ihrer Erkankung seit 23.10.2024 in der Lage sind, einerseits Fahrzeuge zu lenken und andererseits körperliche Tätigkeiten auszuführen.
In diesem Zusammenhang haben Sie nunmehr die Möglichkeit, innerhalb einer Woche ab Erhalt dieses Schreibens dazu Stellung zu nehmen.
Die MA D* behält sich bis zur Klärung der Angelegenheit die Auflösung des Dienstverhältnisses vor.“
Der Kläger machte am 11.11.2024 Fotos von seinen Händen zu seiner Absicherung, legte diese oder auch Röntgenbefunde der folgenden Stellungnahme aber nicht bei:
„Sehr geehrter Herr N*, wie tel. besprochen zu meinem Krankenstand ist es unrichtig das ich meine Arbeit als Lenker ausführen kann. Da beide Hände wobei links stärker in den Knöcheln und Gelenksbereichen starke Entzündungen sind und bei diversen Bewegungen einen stechenden Schmerz verursachen. Ich habe jetzt am Montag den 18.11.2024 weitere Untersuchungen in der Klinik E*. Hoffe selbst nähere Details über die Ursache der Schmerzen zu erfahren. …“
Die Stellungnahme des Klägers veranlasste N* am 15.11.2024, die Angelegenheit zur amtsärztlichen Untersuchung weiterzuleiten. Zu den Untersuchungen der Beklagten kam der Kläger immer mit dem Privat-PKW. Er hatte am 20.11.2024 eine Untersuchung bei Dr. O*. Zum damaligen Zeitpunkt hatte die MA J* keine Kenntnis über die für den Krankenstand ursächliche Diagnose. Der Kläger lehnte Dr. O* gegenüber ab, dass sie den Inhalt der Gespräche und Diagnosen an die Beklagte weiter gibt. Eine seriöse abschließende Beurteilung, ob das dokumentierte Verhalten des Klägers der Wiedererlangung der Dienstfähigkeit abträglich war, war erst mit aktuellen Befunden möglich. Aus diesem Grund wurde für den Kläger ein Facharzttermin für Orthopädie angesetzt. Dr. O* schrieb den Kläger am 20.11.2024 nicht gesund. Nach der orthopädischen amtsärztlichen Untersuchung, die am 11.12.2024 durch Dr. P* erfolgte, kam es zu internen Verzögerungen, obwohl die Gutachtenserstellung mehrfach bei der MA J* urgiert und auf die Dringlichkeit der Angelegenheit im Hinblick auf die rechtliche Beurteilung einer möglichen Entlassung des Klägers hingewiesen wurde. Aufgrund der krankheitsbedingten Abwesenheit sämtlicher Amtsärzte der MA J* konnte das Gutachten erst am 30.12.2024 erstellt und am 02.01.2025 der Beklagten übermittelt werden.
Bei Dienstantritt am 23.12.2024 war der Kläger nach Gesundschreibung durch seine Hausärztin per 20.12.2024 vom Dienst freigestellt worden, weil das amtsärztliche Gutachten damals noch ausständig war. Nach Vorliegen eines MRT vom 27.12.2024 war der Kläger wieder krank geschrieben.
Am 03.01.2025 wurde, nachdem der Kläger telefonisch nicht erreichbar war, das Entlassungsschreiben verfasst, das dem Kläger postalisch am 07.01.2025 zuging.
(2) Bei einer entzündlichen schmerzhaften Erkrankung der Hände, die sogar das Lenken eines LKW unmöglich macht, ist eine Mehrbelastung wie Heben von Platten dringend zu vermeiden, weil das zu einer Verschlechterung des Krankheitsbildes führen kann. Alltagstätigkeiten sind erlaubt, Einkaufen in angemessenem Rahmen. Ein Indiz für den schweren Grad der Erkrankung der damals bestehenden Schwellung/Entzündung/Gefühlsstörungen war die Krankenstandsdauer von fast zwei Monaten bis zum 20.12.2024. Durch die Untersuchungen und Informationen durch die Arztbesuche und das Verordnen eines Krankenstandes zur körperlichen Schonung musste dem Kläger auch als Laien bewusst sein, dass Tätigkeiten, wie das Heben von Holzplatten, dem Heilungsverlauf nicht förderlich sind und er dadurch ein der Wiedererlangung der Dienstfähigkeit abweichendes Verhalten setzt . Mittlerweile ist seit dem MRT vom 27.12.2024 objektiviert, dass der Kläger ein Leiden an der Halswirbelsäule hat, das ausstrahlt und u.a. die stechenden Schmerzen verursacht hat. Worauf die geschwollenen Hände im Oktober und November zurückzuführen waren, ist nicht feststellbar. Die Verdachtsdiagnose einer rheumatischen Erkrankung, die am Anfang vorlag, ließ sich ex post jedenfalls nicht bestätigen. (3) Unabhängig davon, woher die Beschwerden an den Händen kamen, war das Heben von Platten ein genesungswidriges Verhalten. Für eine Bandscheibenproblematik gab es im Oktober/November 2024 keinen Hinweis. Wenn auch die Bandscheibenproblematik des Klägers damals schon bekannt gewesen wäre, dann wäre es erst recht genesungswidrig, wenn man Platten, wie in der Fotodokumentation belegt, trägt. In diesem Zustand ist auch das PKW-Fahren genesungsabträglich, weil dabei jähe Kopfbewegungen erforderlich sind (Drehbewegungen des Kopfes erfolgen, unabhängig davon, ob beim Lenken von PKW oder LKW, abrupt). [...] “
Rechtlich folgerte das Erstgericht zusammengefasst und soweit für das Rechtsmittelverfahren von Relevanz, zur Auslegung, ob der Kläger den Entlassungsgrund nach § 45 Abs 2 Z 2 VBO 1995 gesetzt habe, könne die Rechtsprechung zu § 27 Z 1 letzter Fall AngG und § 82 lit f GewO 1959 herangezogen werden. Aus dem Arbeitsvertrag bestehe für den Arbeitnehmer die Verpflichtung, sich im Falle einer Krankheit und einer dadurch ausgelösten Arbeitsunfähigkeit so zu verhalten, dass die Arbeitsfähigkeit möglichst bald wieder hergestellt wird. Auch wenn ausdrückliche Anordnungen des Arztes über das Verhalten im Krankenstand fehlen, dürfe der Arbeitnehmer die nach der allgemeinen Lebenserfahrung üblichen Verhaltensweisen nicht betont und offenkundig verletzen. Das objektiv sorgfaltswidrige Verhalten müsse dem Angestellten auch subjektiv vorwerfbar sein. Verletze der Arbeitnehmer diese Verpflichtungen, sei er vertrauensunwürdig und der Arbeitgeber berechtigt, ihn nach § 45 Abs 2 Z 2 VBO 1995 zu entlassen.
Im vorliegenden Fall habe der Kläger von seinen behandelten Ärzten keine Verhaltensanweisungen erhalten. Allerdings hätte auch einem Laien aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung bewusst sein müssen, dass bei der Verdachtsdiagnose einer entzündlichen, schmerzhaften Erkrankung der Hände, die sich jedenfalls durch eine starke Schwellung der Hände und schmerzende Stiche in den Händen äußere, eine Schonung der Hände erforderlich sei. Diese Schonung habe der Kläger bei seinem Einkauf am 7.11.2024 nicht eingehalten. Es habe ihm klar sein müssen, dass das Tragen und Verladen von sperrigen Holzplatten den Heilungsprozess negativ beeinträchtigen kann. In einer Gesamtbetrachtung der Anzahl der Platten sowie deren Größe und Gewicht stelle das Verhalten des Klägers auch kein bloß geringfügiges Zuwiderhandeln dar. Er habe ein Verhalten gesetzt, das ihn des Vertrauens der Gemeinde unwürdig erscheinen lasse, und den Entlassungsgrund nach § 45 Abs 2 Z 2 VBO 1995 verwirklicht.
Eine Entlassung sei unverzüglich auszusprechen, könne jedoch niemals auf bloße Verdachtsmomente gestützt werden. Der Arbeitgeber habe vor Ausspruch der Entlassung zu prüfen, ob sich der Angestellte tatsächlich eines pflichtwidrigen Verhaltens schuldig gemacht hat und zumindest zu versuchen, den Sachverhalt, der den gänzlichen Vertrauensentzug rechtfertigen soll, aufzuklären.
Hier habe die Beklagte erstmals über den Bericht der Inneren Revision Kenntnis über das Verhalten des Klägers erlangt. Daraufhin habe die Beklagte die Einholung eines amtsärztlichen Gutachtens eingeleitet, da zu diesem Zeitpunkt noch nicht klar gewesen sei, ob das Verhalten des Klägers genesungswidrig war. Die Beklagte habe somit zu diesem Zeitpunkt auch noch nicht beurteilen können, ob ein Entlassungsgrund vorlag. Mit Schreiben vom 11.11.2024 sei dem Kläger die Möglichkeit einer Stellungnahme eingeräumt und ihm bezüglich des Dienstverhältnisses ein Auflösungsvorbehalt ausgesprochen worden. Der Kläger habe daher nicht davon ausgehen können, dass die Beklagte sein Verhalten dulden wolle. Dass sich die Erstellung der amtsärztlichen Gutachten in weiterer Folge verzögert habe, sei auf Krankenstände der zuständigen Amtsärzte zurückzuführen und der Beklagten nicht vorwerfbar. Auch die Dienstfreistellung des Klägers ab 20.12.2024 schade nicht, weil der Auflösungsvorbehalt dadurch nicht zurückgezogen worden sei. Vielmehr sei die Dienstfreistellung ein weiteres Indiz dafür, dass die Beklagte beim Kläger keinesfalls den Eindruck der Normalität erwecken habe wollen. Erst durch die Übermittlung des amtsärztlichen Gutachtens am 2.1.2025 habe die Beklagte gesicherte Kenntnis erhalten, dass das Verhalten des Klägers jedenfalls geeignet gewesen sei, sich genesungswidrig auszuwirken. Noch am gleichen Tag habe die Beklagte versucht, den Kläger telefonisch zu erreichen, um die Entlassung auszusprechen. Da dieser nicht erreichbar gewesen sei, sei die Entlassung schriftlich am darauffolgenden Tag erfolgt. Da der Grundsatz der Unverzüglichkeit der Entlassung nicht überspannt werden dürfe, sei die Entlassung am darauffolgenden Tag jedenfalls rechtzeitig gewesen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers aus den Anfechtungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem auf Klagsstattgebung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.
1.1. In seiner Mängelrüge sieht der Kläger einen Stoffsammlungsmangel darin, dass das Erstgericht seinem Antrag auf Einvernahme des Zeugen Q* nicht nachgekommen sei. Dieser sei zum Beweis dafür beantragt worden, dass der Kläger nicht mehr mit einer Beendigung des Dienstverhältnisses, insbesondere mit einer Entlassung habe rechnen müssen und diese daher verspätet erfolgt sei.
1.1.1 . Der Kläger brachte in seinem Schriftsatz vom 1.4.2025 vor, er habe sich am 20.12.2024 bei seinem Vorgesetzten betreffend den Dienstantritt am 23.12.2024 gemeldet. Es sei ihm mitgeteilt worden, dass er nicht zum Dienst antreten solle. Der Kläger habe nach einer Begründung gesucht und sich-nachdem er in der Personalabteilung niemanden erreichen habe können-an den Personalvertreter Q* gewendet. Dieser habe vermutet, dass der Kläger seinen Dienst nicht antreten könne, bevor er sein Rückholgespräch gehabt habe. Er habe dem Kläger mitgeteilt, dass er bzw die Gewerkschaft nicht von der beabsichtigten Auflösung des Dienstverhältnisses informiert worden sein. Auch Q* habe vergeblich versucht, die Personalabteilung zu erreichen (ON 5.1, 8).
1.1.2.Dem Grundsatz der Unverzüglichkeit der Entlassung liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Arbeitgeber, der eine ihm bekannt gewordene Verfehlung des Arbeitnehmers nicht unverzüglich mit der Entlassung beantwortet, die Weiterbeschäftigung dieses Arbeitnehmers offenbar nicht als unzumutbar ansieht und auf die Ausübung des Entlassungsrechts im konkreten Fall verzichtet (RS0031799 [T12]; RS0029249 [T2]).
Entscheidend ist sohin das Verhalten des Dienstgebers. Ob die Gewerkschaft bzw ein Vertreter derselben von der Auflösung des Dienstverhältnisses informiert wurde bzw vermutet, es werde noch ein Rückholgespräch geben, ist daher nicht von Relevanz.
1.2. Entgegen dem Antrag des Klägers sei die Zeugin Dr. O* nicht einvernommen worden. Diese sei zum Beweis dafür geführt worden, dass die Untersuchung am 20.11.2024 durch sie passiert sei und spätestens zu diesem Zeitpunkt die Entscheidung durch die Beklagte hätte erfolgen müssen. Daher sei die Unverzüglichkeit nicht gewahrt worden (ON 31.4, 3).
1.2.1. Dass Dr. O* den Klägern am 20.11.2024 untersuchte, ist unstrittig. Der Kläger selbst gab an, das Ergebnis des Gesprächs bei Dr. O* sei gewesen, dass sie ihn aufgefordert habe, einen Folgetermin auszumachen (ON 6.2, 6).
1.2.2.Soweit der Kläger die genannte Zeugin auch zum Beweis dafür geführt hat, dass er kein der Wiedererlangung der Dienstfähigkeit abträgliches Verhalten gesetzt habe (ON 8, 2), wurde zu diesem Beweisthema ohnehin ein Gutachten eines gerichtlich beeideten Sachverständigen in Auftrag gegeben (ON 9). Ihre Einvernahme wäre nicht geeignet gewesen, dieses Sachverständigengutachten zu entkräften (vgl RS0040598).
1.3. Zu Unrecht habe das Erstgericht nicht die Ehefrau des Klägers, R* B* , als Zeugin einvernommen. Entgegen der Darstellung des Erstgerichts sei diese auf den Lichtbildern deutlich erkennbar. Die Aufnahmen auf der Beilage ./1 S 8 und 9 zeigten, dass die Ehefrau des Klägers aktiv beim Verladen der Holzpaletten mitwirke, um sie gemeinsam mit dem Kläger in das Fahrzeug zu schieben.
Wie das Erstgericht zutreffend ausführt, gibt das auf einem USB-Stick zum Akt genommene Video ein klares Bild vom Einkauf des Klägers im I* am 7.11.2024. Wenn auch auf den Lichtbildern Beilage ./1, 8 und 9 die Frau des Klägers links vom PKW ersichtlich ist, insbesondere am Lichtbild Beilage ./1, 8 zu erkennen ist, dass sie sich in das Fahrzeug bückt, zeigt das Video deutlich, dass sie dies tat, um den Hund ordnungsgemäß zu verwahren und der Kläger während dessen zunächst die kurzen Holzplatten einlud. Die Frau des Klägers schloss dann wieder die Türe und danach lud der Kläger (alleine!) die großen, langen Holzplatten in das Fahrzeug, dies auf der rechten Seite des Kofferraums, wobei er teilweise auch 2 Platten auf einmal packte, wie ab Minute 1:30 des Videos deutlich sichtbar ist.
Letztlich ist es aber nicht von Relevanz, ob die Frau des Klägers beim Verladen der Holzpaletten mitwirkte, um sie gemeinsam mit dem Kläger in das Fahrzeug zu schieben, da jedenfalls er allein die 10 Stück Leimholzplatten á 3,67 kg und 4 Stück Leimholzplatten á 1,432 kg anhob, trug und in das Fahrzeug legte.
1.4. Einen weiteren Verfahrensmangel stelle nach Ansicht des Klägers die Nichteinholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet der Physik dar. Deshalb sei es dem Kläger nicht möglich gewesen, zu beweisen, dass zwischen dem Lenker eines LKW und dem Fahren eines PKW ein wesentlicher physikalischer Unterschied hinsichtlich der auf die Wirbelsäule einwirkenden Erschütterungen bestünde. Durch das Gutachten hätte bewiesen werden können, dass dem Kläger ein Fahren mit dem PKW möglich gewesen sei, ohne den Heilungsverlauf negativ zu beeinflussen.
1.4.1. Richtig ist, dass der Kläger im Rahmen seines Antrages auf Erörterung des Gutachtens des medizinischen Sachverständigen Dr. S* die Einholung des in Rede stehenden Gutachtens aus dem Bereich der Physik beantragte (ON 13, 6).
1.4.2. Abgesehen davon, dass der medizinische Sachverständige im Rahmen seiner Gutachtenserörterung auf jähe Kopfbewegung beim Fahren des LKW und PKW abstellte (und nicht auf Erschütterungen! [ON 22.2, 4]) und daraus auf ein der Genesung abträgliches Verhalten schließt, was jedenfalls eine medizinische und keine physikalische Frage ist, mangelt es auch deshalb an der Relevanz dieses Beweisantrages, da es für die rechtliche Beurteilung ausreichend ist, dass das Hantieren mit den Holzplatten ein genesungswidriges Verhalten darstellt.
1.5. Letztlich erblickt der Kläger einen Stoffsammlungsmangel darin, dass entgegen seinem Antrag kein Gutachten aus dem Bereich der Neurologie eingeholt wurde.
1.5.1. Der Kläger legte mit Schriftsatz vom 5.8.2025 Behandlungsunterlagen vom Universitätsklinikum T* vor, wo er am 4.6.2025 an der Halswirbelsäule operiert wurde. Er beantragte die Einholung eines neurologischen Gutachtens zum Beweis dafür, dass das Heben von Holzplatten nicht der Genesung abträglich gewesen sei (ON 17.1, 2).
1.5.2. In der Verhandlung am 19.8.2025 nahm der vom Gericht beigezogene medizinische Sachverständige in sämtliche, so auch in die oben erwähnten Befunde Einsicht und führte aus, die Zuziehung eines neurologischen Sachverständigen sei nicht erforderlich, er könne dies beurteilen (ON 22.2, 2).
1.5.3. Bei medizinischen Fachfragen muss es dem ärztlichen Sachverständigen überlassen bleiben zu beurteilen, welche Untersuchungen erforderlich sind. Das Gericht kann sich darauf verlassen, dass keine notwendige oder zweckdienliche Erweiterung der Untersuchung unterbleibt, wenn sie vom Sachverständigen nicht angeregt oder vorgenommen wird. Werden daher aufgrund der Ergebnisse des Gutachtens eines Sachverständigen keine weiteren Gutachten oder Untersuchungen veranlasst, so liegt darin keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Das Erstgericht kann im Regelfall davon ausgehen, dass ein Sachverständiger so weitreichende Kenntnisse hat, um beurteilen zu können, ob diese im Einzelfall zur endgültigen Einschätzung ausreichen oder die Beiziehung von weiteren Sachverständigen erforderlich ist (vgl Neumayr in ZellKomm 4§ 75 ASGG Rz 9; Sonntag/Köck in Sonntag, ASGG § 87 Rz 20).
In Anbetracht der oben zitierten klaren Ausführungen des medizinischen Sachverständigen war das Erstgericht daher nicht verhalten, ein neurologisches Gutachten einzuholen.
2.1. In seiner Beweisrüge wendet sich der Kläger gegen die bei Wiedergabe des Sachverhalts mit (1) gekennzeichneten Feststellungen und strebt alternativ dazu nachstehende Feststellungen an:
„Er und seine Ehefrau nahmen ein Transportwagerl und luden im I* Holzplatten auf dieses. […] Nach der Kassa unterstützte die Ehefrau den Kläger beim Anfahren des Transportwagerls, wobei der Parkplatz ohnedies ein Gefälle aufwies. Gemeinsam verluden der Kläger und seine Ehefrau die Platten in den Autokofferraum bei umgeklappten Rücksitzen. Die Ehefrau unterstützte den Kläger. Es handelte sich jedoch um keine anstrengende körperliche, sondern eine leichte und kurzzeitige Tätigkeit.“
Die Beweiswürdigung sei unschlüssig und unvollständig. Insbesondere auf dem Foto 8 der Beilage ./1 sei klar erkennbar, dass die Fahrzeugtüre geöffnet sei und sich die Frau des Klägers an dieser Tür befunden und beim Einschlichten der Holzplatten geholfen habe.
Diesen Ausführungen kann zu den zu 1.3. genannten Gründen nicht gefolgt werden. Wie dort ausgeführt, zeigt das-nicht substanziiert bestrittene-Video über den Beladungsvorgang deutlich, dass die Ehefrau des Klägers in keiner Weise beim Heben und Verladen der großen Holzplatten ins Fahrzeug half. Die Dauer des Einkaufs (10:44 Uhr bis 11:30 Uhr) stellte das Erstgericht exakt fest (S 5 UA).
2.2. Anstelle der bei Wiedergabe des Sachverhalts mit (2) markierten Feststellungen begehrt der Kläger folgende Feststellungen:
„Bei einer entzündlichen schmerzhaften Erkrankung der Hände, die sogar das Lenken des LKW unmöglich macht, sind Alltagstätigkeiten erlaubt, wie Einkaufen-wie gegenständlich-in angemessenem Rahmen und Heben von geringem Gewicht. Die Krankenstandsdauer von fast zwei Monaten bis zum 20.12.2024 ergibt sich durch die lange Ursachenabklärung und indiziert nicht die Schwere der Erkrankung. Durch die Untersuchungen und Informationen durch die Arztbesuche und das Verordnen eines Krankenstandes zur körperlichen Schonung musste dem Kläger nicht bewusst sein, dass Tätigkeiten, wie das Heben von Holzplatten, dem Heilungsverlauf nicht förderlich sind und er dadurch ein der Wiedererlangung der Dienstfähigkeit abweichendes Verhalten setzt“.
Das Erstgericht habe ausdrücklich festgehalten, dass Alltagstätigkeiten, insbesondere Einkaufen im angemessenen Rahmen erlaubt sei. Bei den festgestellten Tätigkeiten-dem Einkauf von Holzplatten mit einem Einzelgewicht von max. 3,67 kg sowie dem Fahren eines PKW-handle es sich gerade um Alltagstätigkeiten. Zudem sei der Kläger von seiner Frau unterstützt worden und das Verladen sei aufgrund der Beschichtung der Platten ohne nennenswerten Kraftaufwand möglich gewesen. Eine körperlich schwere Arbeit liege nicht vor, dagegen spreche bereits die Dauer des Einkaufs von weniger als einer halben Stunde.
Die Beweiswürdigung sei auch unschlüssig. Einerseits stelle das Erstgericht fest, dem Kläger habe als Laien bewusst sein müssen, dass das Heben von Holzplatten dem Heilungsverlauf schade. Andererseits führe das Erstgericht aus, eine seriöse abschließende Beurteilung, ob das dokumentierte Verhalten der Wiedererlangung der Dienstfähigkeit abträglich gewesen sei, sei erst anhand aktueller Befunde möglich gewesen. Wäre das Verhalten des Klägers tatsächlich offenkundig gesundheitsabträglich gewesen, hätte die Entlassung unverzüglich erfolgen müssen.
Dass bei einer entzündlichen schmerzhaften Erkrankung der Hände, die das LKW-Fahren verunmöglicht, eine Mehrbelastung wie Heben von Platten dringend zu vermeiden ist, ergibt sich aus dem Gutachten des medizinischen Sachverständigen Dr. S* (ON 10, 5) und dessen Erläuterungen (ON 22.2, 5).
Es kann nicht in Zweifel gezogen werden, dass es sich bei den dokumentierten Einkäufen in einem Baumarkt um keine Alltagstätigkeit (wie etwa einen Lebensmitteleinkauf) handelt.
Ob dem Kläger als Laien bewusst sein musste, dass Tätigkeiten, wie das Heben von Holzplatten, dem Heilungsverlauf nicht förderlich sind (sprich, ob ihm sein Verhalten subjektiv vorwerfbar ist) ist eine Rechtsfrage (vgl 9 ObA 3/11v).
Eine unrichtige Tatsachenfeststellung zeigt der Kläger in diesem Zusammenhang nicht auf.
2.3. Letztlich wendet sich der Kläger gegen die oben mit (3) hervorgehobenen Feststellungen und begehrt stattdessen folgende Feststellungen:
„Das Heben von Platten stellt kein genesungswidriges Verhalten dar, insbesondere da die Ursache der Beschwerden nicht bekannt war und sich der Zustand der Hände verbesserte. Für eine Bandscheibenproblematik gab es im Oktober/November 2024 keinen Hinweis. Wenn auch die Bandscheibenproblematik des Klägers damals schon bekannt gewesen wäre, hätte das Tragen von Holzplatten den Heilungsverlauf nicht beeinflusst. In diesem Zustand ist das PKW-Fahren nicht genesungsabträglich, weil weder abrupte Kopfbewegung notwendig sind, noch Erschütterungen wie beim LKW erfolgen.“
Das Erstgericht stütze sich vorwiegend auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. S*. Es habe ausdrücklich festgestellt, dass weder von der Hausärztin noch von einem anderen Arzt das PKW-Fahren und das Tragen ab einer gewissen Schwere untersagt wurde. Weiters habe das Erstgericht festgestellt, dass Ende November, sohin nach den Vorwürfen vom 31.10. und 7.11.2024 eine abschließende Beurteilung, ob das dokumentierte Verhalten des Klägers der Wiedererlangung der Dienstfähigkeit abträglich gewesen sei, noch nicht möglich gewesen sei. Das Heben von Platten stelle sohin entgegen der getroffenen Feststellung kein genesungswidriges Verhalten dar, da es keiner ärztlichen Anordnung zuwider gelaufen sei.
Wie bereits ausgeführt, legte der medizinische Sachverständige Dr. S* dar, dass es sich von selbst verstehe, dass bei einer entzündlichen, schmerzhaften Erkrankung, die sogar das Lenken eines LKW unmöglich macht, eine Mehrbelastung, wie Heben von Platten dringend zu vermeiden ist, weil das zu einer Verschlechterung des Krankheitsbildes führen kann (ON 10, 5). Er bekräftigte dies auch im Rahmen der Gutachtenserörterung (ON 22.2, 2).
Warum diese Ausführungen des Sachverständigen nicht nachvollziehbar oder schlüssig sein sollen, kann den Berufungsausführungen ebensowenig entnommen werden, wie dem Sachverständigengutachten entgegenstehende Beweisergebnisse.
Da somit die Berufungsgründe der unrichtigen Tatsachenfeststellung und der Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht verwirklicht sind, übernimmt das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).
3.1. In seiner Rechtsrüge vertritt der Kläger den Standpunkt, es liege kein Entlassungsgrund vor. Er argumentiert zusammengefasst, ein Einkauf von nicht einmal 4 kg pro Holzbrett und das Fahren eines PKW könne jedenfalls nicht als betonter und offenkundiger Verstoß des Klägers qualifiziert werden. Er habe sich mit den festgestellten Handlungen keiner besonders schweren Verletzung der Dienstpflichten schuldig gemacht, die ihn des Vertrauens der Gemeinde unwürdig erscheinen ließe, insbesondere habe er gegen keine ärztliche Anordnung verstoßen, sondern sich vielmehr bemüht, zahlreiche Arzttermine in kürzester Zeit wahrzunehmen. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass der Kläger seit über 30 Jahren bei der Beklagten beschäftigt sei und es bis dato keine Beanstandungen gegeben habe. Da bei der Beurteilung der Vertrauensunwürdigkeit auf das Gesamtverhalten des Angestellten abzustellen und ein objektiver Maßstab anzulegen sei, liege im Verhalten des Klägers kein Grund, der die Belange des Arbeitgebers gefährde.
3.1.1.Ein wichtiger Grund, der die Gemeinde zur Entlassung berechtigt, liegt nach § 45 Abs 2 Z 2 VBO 1995 insbesondere vor, wenn der Vertragsbedienstete sich einer Handlung schuldig macht, die ihn des Vertrauens der Gemeinde unwürdig erscheinen lässt. Zutreffend führt das Erstgericht aus, dass zur Beurteilung dieses Entlassungstatbestandes auf die im Wesentlichen gleichlautende Bestimmung des § 27 Z 1 letzter Fall AngG zurückgegriffen werden kann.
3.1.2.Unter den Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit iSd § 27 Z 1 letzter Fall AngG fällt nach ständiger Rechtsprechung jede Handlung oder Unterlassung eines Angestellten, die mit Rücksicht auf ihre Beschaffenheit oder auf ihre Rückwirkung auf das Arbeitsverhältnis den Angestellten des dienstlichen Vertrauens seines Arbeitgebers unwürdig erscheinen lässt, weil dieser befürchten muss, dass der Angestellte seine Pflichten nicht mehr getreu erfüllen werde, sodass dadurch die dienstlichen Interessen des Arbeitgebers gefährdet sind (RS0029547). Bei der Beurteilung der Vertrauensunwürdigkeit kommt es vor allem darauf an, ob für den Dienstgeber vom Standpunkt vernünftigen kaufmännischen Ermessens die gerechtfertigte Befürchtung bestand, dass seine Belange durch den Angestellten gefährdet seien. Nicht das subjektive Empfinden des Dienstgebers entscheidet, sondern es ist an das Gesamtverhalten des Angestellten ein objektiver Maßstab anzulegen, der nach den Begleitumständen des einzelnen Falls und der gewöhnlichen Verkehrsauffassung ermittelt wird (RS0029833).
Allgemein wird davon ausgegangen, dass sich für den Arbeitnehmer aus dem Arbeitsvertrag die Verpflichtung ergibt, sich im Falle einer Krankheit und einer dadurch ausgelösten Arbeitsunfähigkeit so zu verhalten, dass die Arbeitsfähigkeit möglichst bald wiederhergestellt wird (RS0060869). Insbesondere geht es darum, dass der Arbeitnehmer Anordnungen des Arztes beziehungsweise, wenn solche infolge der allgemeinen Lebenserfahrung entbehrlich sind, die gebotenen allgemein üblichen Verhaltensweisen nicht offenkundig und betont verletzt, wobei es nicht darauf ankommt, ob ein Zuwiderhandeln dann tatsächlich zu einer Verlängerung des Krankenstands führt (RS0029337; RS0060869).
3.1.3. Im vorliegenden Fall setzte der Kläger durch den Einkauf der Holzplatten, insbesondere das Heben derselben während des Krankenstandes, ein genesungswidriges Verhalten. Nach den Feststellungen ist bei einer entzündlichen schmerzhaften Erkrankung der Hände, die sogar das Lenken eines LKW unmöglich macht, eine Mehrbelastung, wie Heben von Platten dringend zu vermeiden, weil das zu einer Verschlechterung des Krankheitsbildes führen kann (S 7 UA).
Dieses objektiv sorgfaltswidrige Verhalten ist dem Kläger in dem hier zu beurteilenden Fall auch subjektiv vorwerfbar. Zwar wurden eindeutige Anordnungen des Arztes nicht festgestellt. Es wurde dem Kläger (bloß) gesagt, er solle sich schonen, aber weder das PKW-Fahren noch das Tragen ab einer gewissen Schwere untersagt (S 5 UA). Angesichts der (dem Kläger) bekannten Tatsache, dass die Ursache der geschwollenen Hände, die seiner Tätigkeit als LKW-Fahrer entgegenstand, noch nicht abgeklärt war und der Kläger von seinem Hausarzt zur weiteren Fachärzten überwiesen wurde, musste ihm jedoch bewusst sein, dass jede für die (angeschwollenen) Hände belastende Tätigkeit-so insbesondere das Heben und Tragen von sperrigen Holzplatten während des (länger dauernden) Krankenstandes - geeignet war, den Heilungsprozess zu verzögern und damit den Krankenstand zu verlängern. Dies ist schon aus der allgemeinen Lebenserfahrung ersichtlich (vgl 8 ObA 54/24k [Teilnahme an einer Demonstration bei noch nicht abgeklärten Schmerzen]).
Dem Kläger ist daher unter Berücksichtigung seines Kenntnisstandes über das Zustandsbild seiner Hände, den Informationen seiner Ärzte, den zahlreichen ihm bekannten Befundberichten und auch Medikationen eine Verletzung allgemein gängiger Verhaltensweisen im Krankenstand (auch) subjektiv vorwerfbar.
3.1.4. Die vom Kläger ins Treffen geführten Entscheidungen sind nicht geeignet, im vorliegenden Fall nur von einem geringfügigen Zuwiderhandlen zu sprechen.
Zu 8 ObA 74/12h wurde es als noch vertretbar angesehen, dass die einstündige Reinigungsarbeit einiger Kanister und Schläuche durch einen 28 Jahre alten Arbeitnehmer nicht als schwerwiegendes, einen Entlassungsgrund verwirklichendes Verhalten qualifiziert wurde. Das jenem Kläger angelastete Verhalten wurde jedoch am Ende eines mehrmonatigen Krankenstandes gesetzt und nicht-wie hier-in der dritten Woche bei noch unbekannter Ursache der geschwollenen Hände.
Die der Entscheidung 9 ObA 202/92 zugrundeliegende Tätigkeit im Gasthaus am Ende des Krankenstandes war-anders als im vorliegenden Fall-nicht geeignet, die Rekonvaleszenz zu beeinträchtigen.
Auch der kurze Besuch einer Diskothek, der der Entscheidung 9 ObA 298/93 zugrunde lag, war nach den dortigen Feststellungen nicht geeignet, den Genesungsprozess zu verzögern und ist deshalb mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar.
Von der Vergleichbarkeit der Miterledigung von Bankgeschäften während eines Arztbesuches wie zu 8 ObA 206/94 kann bei dem hier festgestellten Einkauf in einem Baumarkt nicht die Rede sein.
Zusammengefasst hat das Erstgericht den Entlassungsgrund zu Recht bejaht.
3.2. Weiters argumentiert der Kläger, die Entlassung sei nicht unverzüglich erfolgt und das Entlassungsrecht daher untergegangen .
Die Beklagte habe bereits am 31.10. bzw 7.11.2024 gewusst, dass der Kläger PKW gefahren sei und Platten getragen habe. Mit Schreiben vom 11.11.2024 habe sich die Beklagte die Auflösung des Dienstverhältnisses vorbehalten, es finde sich jedoch kein Hinweis auf eine Entlassung. Der Kläger habe die Beklagte mit Schreiben vom 11.11.2024 über die starke Entzündung der Hände und stechende Schmerzen bei diversen Bewegungen informiert. Die Entlassung hätte daher bereits nach Erhalt der Stellungnahme des Klägers ausgesprochen werden müssen, insbesondere, da das Erstgericht davon ausgehe, dass selbst einem Laien aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung bewusst sein müsse, dass die Verdachtsdiagnose einer entzündlichen schmerzhaften Erkrankung der Hände, die sich durch Schwellungen und Stiche äußere, eine Schonung der Hände erfordere. Die Ursache/Diagnose sei für das Erstgericht auch nicht relevant gewesen.
Weiters sei der Kläger am 20.11.2024 bei der Amtsärztin gewesen und danach ebenso nicht entlassen worden. Die Amtsärztin habe am 20.11.2024 kein Urteil getroffen. Es sei daher auch hier nicht nachvollziehbar, weshalb dem Kläger vorgeworfen werde, er hätte sich bewusst sein müssen, dass das Tragen von Holzplatten nach der allgemeinen Lebenserfahrung der Schonung abträglich sei, wenn sich nicht einmal eine Amtsärztin ein abschließendes Bild habe machen können. Jedenfalls habe der Kläger nicht mehr mit der Auflösung des Dienstverhältnisses rechnen müssen. Interne Verzögerungen seien jedenfalls der Beklagten zuzurechnen.
3.2.1.Der Grundsatz der Unverzüglichkeit der Entlassung besagt, dass der Arbeitgeber – bei sonstigem Verlust des Entlassungsrechts – die Entlassung ohne Verzug, das heißt sofort, nachdem ihm der Entlassungsgrund bekannt geworden ist, aussprechen muss (RS0029131; RS0028965). Die Unterlassung der sofortigen Geltendmachung eines Entlassungsgrundes führt zur Verwirkung des Entlassungsrechts, wenn das Zögern nicht in der Sachlage begründet war (vgl RS0031571 [T4]). Diesem Grundsatz liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Arbeitgeber, der eine ihm bekannt gewordene Verfehlung des Arbeitnehmers nicht unverzüglich mit der Entlassung beantwortet, die Weiterbeschäftigung dieses Arbeitnehmers offenbar nicht als unzumutbar ansieht und auf die Ausübung des Entlassungsrechts im konkreten Fall verzichtet (RS0031799 [T12]; RS0029249 [T2]).
Der Unverzüglichkeitsgrundsatz darf jedoch nicht überspannt werden (vgl RS0029273 [T16]; RS0031587 [T1]). Entscheidend ist vor allem der Verständnishorizont des betroffenen Dienstnehmers: Für diesen muss das Verhalten des Dienstgebers gerechtfertigten Grund zur Annahme geben, dieser verzichte auf die Geltendmachung der Entlassungsgründe; dies trifft regelmäßig dann nicht zu, wenn das Zögern sachlich begründet ist und der Dienstgeber durch sein Verhalten nicht den Eindruck erweckt, er werde den Entlassungsgrund nicht wahrnehmen (RS0031799 [T25, T27]). In der Regel liegt kein (konkludenter) Verzicht auf die Geltendmachung von Kündigungs- oder Entlassungsgründen vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in unmissverständlicher Weise, zum Beispiel durch eine Suspendierung bis zur Klärung der tatsächlichen oder rechtlichen Lage, zeigt, dass er aus dem Verhalten des Arbeitnehmers Konsequenzen ziehen werde und eine Weiterbeschäftigung als unzumutbar ansehe; solche vorläufigen Maßnahmen können daher die Annahme eines Verzichts verhindern (vgl RS0028987; RS0031587 [T13]).
Ein Beendigungsgrund gilt als bekannt geworden, sobald der Auflösungsberechtigte über alle Einzelheiten Bescheid weiß, die er für eine fundierte Entscheidung benötigt (vgl RS0029321). Bei einem zweifelhaften Sachverhalt ist der Arbeitgeber verpflichtet, die zu seiner Klärung erforderlichen und zumutbaren Erhebungen ohne Verzögerung durchzuführen, will er nicht sein Entlassungsrecht verlieren. Diese Obliegenheit zur Nachforschung besteht dann, wenn dem Arbeitgeber konkrete Umstände zur Kenntnis gelangt sind, die die Annahme rechtfertigen, dass das Verhalten des Dienstnehmers eine Entlassung rechtfertigt (RS0029345 [T6]).
3.2.2. Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Entlassung nach den besonderen Umständen des hier vorliegenden Falles als gerade noch rechtzeitig zu beurteilen.
Die Beklagte beauftragte die Innere Revision, um den Kläger im Krankenstand zu kontrollieren. Die letzte Observation fand am 7.11.2024, einem Freitag, statt und auf den Fotos war zu sehen, wie der Kläger Holzplatten verlud und einen PKW lenkte. Dies veranlasste die Beklagte, am 11.11.2024 den Kläger zu einer Stellungnahme aufzufordern, wobei sie ihm auch mitteilte, dass sie sich die Auflösung des Dienstverhältnisses bis zur Klärung der Angelegenheit vorbehalte.
Der Kläger nahm umgehend Stellung und teilte mit, dass beide Hände, links stärker, in den Knöcheln und Gelenksbereichen starke Entzündungen aufweisen und bei diversen Bewegungen einen stechenden Schmerz verursachen würden (S 6 UA).
Dem Kläger ist nicht zu folgen, dass die Beklagte die Entlassung spätestens nach Erhalt dieser Stellungnahme aussprechen hätte müssen.
Zwar lagen der Beklagten die von der Inneren Revision angefertigten Lichtbilder (Konvolut Beilage ./1) vor, die den Kläger ua beim Verladen der Holzpaletten zeigen. Bei der Stellungnahme des Klägers handelt es sich jedoch lediglich um subjektive Behauptungen zur Rechtfertigung seines Krankenstandes, denen weder die von ihm angefertigten Lichtbilder der Hände, noch Röntgenbefunde noch sonstige ärztliche Unterlagen beilagen (Seite 6 unten UA).
Die bloße Behauptung des Klägers (Beilage ./3) ohne nähere Kenntnis von den Einzelheiten, die zur Krankschreibung führten, verpflichtete die Beklagte im Zusammenhalt mit den Lichtbildern Beilage ./1 zu weiteren Nachforschungen (vgl RS0029345). Von einer Kenntnis aller relevanten Fakten kann jedoch zu diesem Zeitpunkt (noch) keine Rede sein.
Dies im Unterschied zum Kenntnisstand des Klägers, der über das Zustandsbild seiner Hände, den Krankheitsverlauf, mögliche Ursachen und Medikationen durch die Besuche bei zahlreichen Ärzten informiert war.
Die Beklagte kam ihrer Nachforschungspflicht auch unverzüglich nach, indem sie am 15.11.2024 die Angelegenheit zur amtsärztlichen Untersuchung an die dafür zuständige MA J* weiterleitete, die am 20.11.2024 stattfand. Zum damaligen Zeitpunkt hatte die MA J* keine Kenntnis über die für den Krankenstand ursächliche Diagnose. Der Kläger lehnte gegenüber der Amtsärztin Dr. O* ab, dass dieser den Inhalt der Gespräche und Diagnosen an die Beklagte weitergibt. Eine seriöse abschließende Beurteilung, ob das dokumentierte Verhalten des Klägers der Wiedererlangung der Dienstfähigkeit abträglich war, war erst mit aktuellen Befunden möglich (S 7 UA). Aus diesem Grund folgte eine orthopädische Untersuchung am 11.12.2024, das abschließende Gutachten der MA J* wurde trotz zahlreicher Urgenzen der MA D* aufgrund krankheitsbedingter Abwesenheit sämtlicher Amtsärzte (erst) am 30.12.2024 erstellt und am 2.1.2025 der Beklagten übermittelt. Diese verfasste am 3.1.2025 ein Entlassungsschreiben, nachdem sie den Kläger telefonisch nicht erreichen hatte können, das am 7.1.2025 per Post zugestellt wurde.
Dem Kläger ist zwar zuzugestehen, dass zwischen dem genesungswidrigen Verhalten am 7.11.2024 und der Zustellung der Entlassung am 7.1.2025 zwei Monate lagen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass ihm die Beklagte bereits am 11.11.2024 mitteilte, dass sie sich bis zur Klärung des Sachverhalts die Auflösung des Dienstverhältnisses vorbehalte, womit sie in unmissverständlicher Weise zeigte, aus dem Verhalten des Klägers Konsequenzen zu ziehen. Dass das Verhalten des Dienstgebers dem Kläger insgesamt keinen Grund für die Annahme gab, diese verzichte auf die Geltendmachung des Entlassungsrechts, zeigt auch nicht nur der Umstand, dass Amtsärzte hinzugezogen wurden, sondern auch seine umgehende Dienstfreistellung ab 23.12.2024 bei Dienstantritt nach Ende seines Krankenstands (S 7 UA).
Auch in der Tatsache, dass das abschließende Gutachten erst am 30.12.2024 vorlag und die Entlassung am 7.1.2025 dem Kläger zukam, ist kein unbegründetes, sachlich nicht gerechtfertigtes Zuwarten zu sehen, war dies doch durch die krankheitsbedingte Abwesenheit sämtlicher Amtsärzte und auch die Weihnachts-(Urlaubs)zeit bedingt. Beides war von der Beklagten nicht steuerbar.
Unter Berücksichtigung sämtlicher dargestellter Umstände wurde die Entlassung in dem hier zu beurteilenden Fall gerade noch rechtzeitig ausgesprochen.
Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
4.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus §§ 41, 50 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG.
5.Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG nicht zulässig. Ob dem Erfordernis der Unverzüglichkeit der Entlassung entsprochen wurde, hängt ebenso von den Umständen des Einzelfalls ab (RS0031571; RS0031799 [T28]), wie die Frage, ob bloß ein geringfügiges Zuwiderhandeln vorliegt (RS0029337 [T8]) oder ein Entlassungsgrund verwirklicht wurde (RS0106298).
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