Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. N. Schaller als Vorsitzenden sowie die Richterin Dr. Miljevic-Petrikic und den Richter Mag. Eberwein in der Rechtssache der klagenden Partei A* , FN**, **, vertreten durch Summereder Pichler Wächter Rechtsanwälte GmbH in Leonding, gegen die beklagte Partei B* , **, vertreten durch bpv Hügel Rechtsanwälte GmbH in Baden bei Wien, wegen EUR 81.385,20 s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 25.4.2025, **-50, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.831,42 (darin enthalten EUR 638,57 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war als Generalunternehmer mit der Sanierung von Kastenfenstern und zwei Türen einer denkmalgeschützten Liegenschaft beauftragt. Die Tischlerarbeiten führte sein Betrieb aus. Der Beklagte sollte die Malerarbeiten an den Fenstern und Türen für ihn erbringen. Insgesamt waren zwei Türen, 198 ein-und mehrflügelige Fenster und Fensterstöcke und 498 Fensterflügel zu sanieren. Den Arbeiten des Beklagten lag ein von ihm erstelltes Angebot vom 12.1.2022 zugrunde, das der Kläger am 20.3.2022 gegenfertigte. Davor nahm der Kläger handschriftliche Ergänzungen an dem Angebot vor, indem er zweimal das Wort „anschleifen“ und den Satz „Schadhafte Stellen werden vom Auftraggeber ausgebessert“ einfügte.
Der Beklagte begann mit seinen Arbeiten in der Kalenderwoche 16 des Jahres 2022. Am 15.5.2023 legte er Schlussrechnung über netto EUR 76.989. Der Kläger leistete auch nach anwaltlichem Aufforderungsschreiben des Beklagten vom 17.7.2023 keine Zahlung. Er trat mit Schreiben vom selben Tag vom Vertrag mit der Begründung zurück, der Beklagte habe seine Arbeiten schwer mangelhaft erledigt. Trotz entsprechender Aufforderung zur Mängelbehebung sei er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, es gäbe immer noch erhebliche Mängel. Aus diesen Gründen sei eine weitere Zusammenarbeit unzumutbar. Am 18.12.2023 verrechnete der Kläger dem Beklagten für Ersatzvornahmen netto EUR 144.810 und stellte unter Abzug des vom Beklagten mit der Schlussrechnung verrechneten Betrags von netto EUR 76.989 einen Differenzbetrag von brutto EUR 81.385,20 (netto EUR 67.821) fällig. Er begründete dies damit, dass 371 Fensterflügel „im Falz nur teilweise oder gar nicht bearbeitet“ worden seien und verrechnete dem Beklagten dafür netto EUR 310 pro Flügel, gesamt netto EUR 115.010. Hinsichtlich 110 Stöcken merkte er an: „Bearbeiten wie Flügel“ und verrechnete dafür pro Stock EUR 180, gesamt netto EUR 19.800. Außerdem monierte er, dass die Stöcke ohne Sicherungsgurt „sehr mangelhaft, teilweise gar nicht gestrichen“ worden seien, wofür er pauschal netto EUR 10.000 verrechnete. Weiters merkte er an: „Die Fenster wurden teilweise nur im geschlossenen Zustand gestrichen, teilweise nach dem Streichen wieder geschlossen, dadurch ist der Flügel am Stock angeklebt. Flügel konnten nur mit Gewalt geöffnet werden, dadurch ist es zu Beschädigungen gekommen diese mussten dann ausgebessert werden.“.
Schriftliche Mängelrügen des Klägers gab es nicht.
Der Auftrag über die Fenstersanierung hatte ein Volumen von rund EUR 450.000.
Der Auftrag an den Beklagten umfasste nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien die Bearbeitung der Außenflügel sowie den außenseitigen Teil des Stocks. Die Innenflügel waren nicht vom Beklagten zu bearbeiten.
Malerarbeiten an den Außenfenstern bedeuten nach dem gewöhnlichen technischen Verständnis „inklusive Futter“ (Stockteil zwischen den Innen-und Außenflügeln) und damit auch inklusive äußerem Falz. Ob und gegebenenfalls was die Parteien dazu besprochen haben, ist nicht feststellbar.
Das im Auftrag ./2 verwendete Wort „Anschleifen“ ist ein terminus technicus für die Bearbeitung von Fenstern und Türen. Man versteht darunter nur das Aufrauen der Oberfläche, um eine Haftbrücke zu schaffen, was voraussetzt, dass ein intakter Untergrund vorhanden ist. Beim „Abschleifen“ müssen hingegen Lackschichten so weit entfernt werden, dass ein tragfähiger Untergrund (erst) entsteht. Soweit erforderlich ist das vorherige Abschleifen also Voraussetzung für das Anschleifen. In der Praxis übernimmt der Tischler, der technisch gesehen den Unterschied zwischen Abschleifen und Anschleifen kennen muss, das Abschleifen des Untergrundes und der Maler erledigt sodann die Arbeiten ab der Grundierung. Die Grundierung erfolgt also nach einem allenfalls erforderlichen Abschleifen. Wenn an einem Fenster oder einer Tür der Lack schon abplatzt, dann muss man abschleifen, damit man auf einen tragfähigen Untergrund kommt. Nach dem gewöhnlichen technischen Verständnis inkludieren die im Auftrag verwendeten Termini „anschleifen, grundieren, kitten, zwischenschleifen, streichen und lackieren“ nicht Reparaturen am Glaserkitt und an gebrochenem Holz und nicht das Abschleifen des Altlacks samt lacktechnischem Aufbau. Solche Arbeiten wären in diesem Fall also nach dem gewöhnlichen technischen Verständnis als Vorarbeiten des Tischlers einzustufen.
Die Parteien sprachen vor der Annahme des Anbots ./2 durch den Kläger über die Bedeutung des Wortes „Anschleifen“ und klärten, dass es Aufgabe des Klägers sei, die groben Lackreste (losen Farbschichten) wegzuschleifen (abzuschleifen); und dass der Beklagte sodann nur das „Anschleifen und Streichen“ zu machen hatte. Für den Beklagten bedeutete das Wort „Anschleifen“ – entsprechend dem terminus technicus - ein Aufrauen. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger bei Auftragsunterfertigung ein anderes Verständnis hatte. Außerdem besprachen sie, dass der Kläger alle Holzarbeiten und die Arbeiten mit Glaserkitt erledigen werde.
Werden Vorbereitungsarbeiten, etwa durch Abschleifen vom Tischler nicht ordnungsgemäß erbracht, so trifft den Maler nach der ÖNORM B 2230 eine entsprechende Prüf-und Hinweispflicht. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Parteien ihrem Auftrag die ÖNORM B 2230 zugrunde legen wollten.
Die Auftraggeberin des Klägers forderte von diesem keine „perfekte Oberfläche“, sondern nur, dass die Farbe im Wesentlichen hält. Dem Auftrag lag nicht das gewöhnliche Qualitätsverständnis der Malerkunst zugrunde, sondern ein Verständnis, nach welchem leichte Mängel wie scharfe Kantenausbildungen, gelegentliche Farbabplatzungen, Tropfenbildungen, Rissbildungen, eingearbeitete Verschmutzungen und kleinere nicht gestrichene Bereiche nicht als Mängel des Teilgewerks Malerei angesehen werden sollten.
Die Fenster sollten vom Beklagten nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien weder in hochwertiger Ausführung noch in Standardausführung, sondern in einfacher Ausführung, also in der niedrigsten Qualitätsstufe bearbeitet werden. Dem Auftrag an den Beklagten lag nach dem Willen der Parteien das selbe Qualitätsverständnis zugrunde wie jenem zwischen dem Kläger und der C* Privatstiftung laut Punkt 2.6.1. der Feststellungen (FS 6).
Es gab zwar ein „Referenzfenster“, das die Parteien für D*, der als Vertreter der Hausverwaltung für die C* Privatstiftug agierte, (vor oder nach Annahme des Anbots ./2 durch den Kläger) sanierten, jedoch sind zur tatsächlichen Ausführung der Sanierung dieses Fensters keine näheren Feststellungen möglich.
E* war in der Regel der einzige Arbeiter des Klägers vor Ort. Für den Beklagten waren sporadisch drei bis vier Arbeiter vor Ort, nach dem 24.4.2023 durchgehend auch der Beklagte selbst.
Die Parteien oder deren Mitarbeiter kritisierten das Gewerk des jeweils anderen bis zu der Beendigung der Arbeiten durch den Beklagten nicht und rügten keine Mängel (FS 1) . Der Beklagte (oder seine Arbeiter) rügte(n) es auch nicht, wenn der Kläger oder sein Arbeiter das nötige Abschleifen eines Fensters unterlassen hatte, weil sich der Kläger um das Abschleifen zumindest teilweise nicht kümmerte. Gegebenenfalls schliffen die Arbeiter des Beklagten oder dieser selbst Fensterflügel auch ab, um diese weiter bearbeiten zu können. Dass der Kläger oder sein Angestellter E* gerügt hätte, dass der Beklagte bzw seine Arbeiter zu langsam seien, ist nicht feststellbar.
Mängelrügen erhob nur D* von der Hausverwaltung für die Eigentümerin anlässlich einer umfassenden Begehung (auch) aller Wohnungen am 24.4.2023, und zwar hinsichtlich der Gewerke beider Parteien, wobei die von ihm gerügten Mängel „eher“ mehr die Außenfenster betrafen als die Innenfenster. Welche Mängel an welchen Fenstern D* rügte, ist nicht feststellbar. Er rügte jedenfalls, dass einige Arbeiten unvollständig waren. Bei der Begehung fertigte D* eine Liste der Mängel an; ob er diese Liste an den Kläger oder an den Beklagten oder an einen von deren Arbeiter/Angestellten weitergab, ist nicht feststellbar. Ob und inwiefern sich der Kläger bei oder nach der Begehung Notizen machte, ist nicht feststellbar.
Der Beklagte und seine Mitarbeiter sowie E* für den Kläger arbeiteten in den nächsten zwei bis drei Wochen, also Ende April bis maximal 10.5.2023 eine – von wem auch immer erstellte – Liste über nicht näher feststellbare Mängel ab. Unmittelbar nach Abschluss dieser Arbeiten gingen beide Parteien, F* und E* davon aus, dass alle von D* gerügten Mängel behoben waren. Der Kläger forderte den Beklagten sogar auf, Rechnung zu legen, was dieser am 15.5.2025 auch tat (FS 2).
Der Kläger war am 19.5.2023 wieder wegen der Fenster vor Ort und rügte gegenüber dem Beklagten immer noch keine Mängel. Er forderte den Beklagten auch nicht auf, Nachbesserungen vorzunehmen. Am 14.6.2023 fragte er den Beklagten nur noch per Mail, ob er alles so gemacht habe, wie es im Angebot angeführt sei. Ab dann verweigerte er jede unmittelbare persönliche Kommunikation, obwohl der Beklagte den Kläger mehrmals telefonisch zu erreichen versuchte, weil der Kläger nicht zahlte (FS 3).
Aus fachlicher Sicht im Malergewerbe waren nach Abschluss der Arbeiten des Beklagten folgende Mängel an Fenstern vorhanden: ungestrichene Stellen an den Fensterflügeln und Fensterfalzen; Verklebungen zwischen Fensterflügeln und Fensterstöcken aufgrund nicht durchgehärteten Lacks; eingearbeitete Verschmutzungen und „Tränenbildungen“ des Lacks; teilweise nicht deckende Stellen, an denen der Altlack durchschimmert; sowie Abplatzungen des Lacks, wobei Letztere technisch gesehen in die Sphäre des Klägers fallen. Rund 50 % der mangelhaften Fensterflügel (betrifft 50 bis 70 Flügel) wiesen solche Lackabplatzungen auf, wofür die mangelnde Vorbereitung des Fensters durch den Kläger verantwortlich war. Es kann nicht festgestellt werden, dass Mängel an mehr als 50 bis 70 Fensterflügeln auf das Gewerk des Beklagten zurückzuführen waren.
Die aus fachlicher Sicht gegebenen Mängel wurden von den Parteien und der C* Privatstiftung aufgrund der niedrigen Qualitätsanforderungen nicht oder nur in geringem Ausmaß als Mängel der Gewerke der Parteien angesehen (FS 7). Im Juni 2023 gab D* von der Hausverwaltung daher den gesamten Werklohn für den Kläger einschließlich Werklohn für die Malerarbeiten zur sodann noch im Juni erfolgten Zahlung frei. Nach Ansicht D* war nämlich der Großteil der am 24.4.2023 gerügten Mängel behoben worden und es waren nur noch „Kleinigkeiten“ zu erledigen, deren Behebung ihm vom Kläger zugesagt worden war.
Es kann nicht festgestellt werden, ob es sich bei jenen „Kleinigkeiten“, deren Behebung der Kläger dem Zeugen D* vor Erhalt der Zahlung seines Werklohns zugesagt hatte, um Mängel handelte, die auch den Auftragsumfang des Beklagten „anschleifen, grundieren, kitten, zwischenschleifen, streichen und lackieren“ (wie in Punkt 2. näher festgestellt) betrafen (FS 4).
Im zweiten Halbjahr 2023 – eine engere zeitliche Eingrenzung ist nicht möglich – verrichtete E* im Auftrag des Klägers noch Arbeiten an streitgegenständlichen Fenstern. Es ist nicht feststellbar, an welchen Fenstern dies in welchem Umfang geschah. Es ist nicht feststellbar, inwieweit diese Arbeiten die besagten „Kleinigkeiten“ betrafen, die D* zuletzt noch gerügt und deren Behebung er vom Kläger gefordert hatte. Es ist nicht feststellbar, ob und inwieweit diese Arbeiten über die Behebung der „Kleinigkeiten“ hinausgingen und wessen Gewerk sie betrafen (FS 5).
Zu den Kosten einer Sanierung der (bei malerfachlicher Betrachtung gegebenen) Mängel laut Punkt 7:
Pro Fensterflügel ist bei Vorliegen eines Sammelsuriums von unterschiedlichen Mängeln eine Sanierungszeit von 2,5 Stunden üblich, für einen Fensterstock zwei Stunden. Liegt nur ein einziger Mangel vor, so kann für eine Sanierung auch eine Viertelstunde ausreichen.
Der marktübliche Regiestundensatz für Malerarbeiten beläuft sich auf EUR 60 netto zuzüglich 10 % Material- und Wegzeitkosten von pauschal EUR 30 netto pro Tag.
Unter der Voraussetzung eines Sammelsuriums von (auch auf das Gewerk des Beklagten zurückzuführenden) Mängeln machte eine Sanierung durch den Kläger für 50 Fensterflügel und 50 Fensterstöcke brutto EUR 18.828 und für 70 Fensterflügel und Fensterstöcke EUR 26.360 aus. Dem liegt ein Bruttopreis pro Fensterflügel und Fensterstock von rund EUR 376 zugrunde. Berechnet man nach Selbstkosten, fallen nur 60 % dieser Kosten an, allerdings nicht der Bruttokosten, sondern nur der diesen Beträgen zugrundeliegenden Nettokosten.
Der Kläger begehrte vom Beklagten die Zahlung von EUR 81.385,20 s.A. und brachte zusammengefasst vor, der Beklagte habe die Malerarbeiten grob mangelhaft und unvollständig erbracht. Trotz fristgerechter Mängelrüge seien die Mängel nicht beseitigt und das Gewerk nicht ordnungsgemäß hergestellt worden, sodass der Kläger zu einer Ersatzvornahme gezwungen gewesen sei.
Der Beklagte bestritt und brachte vor, er sei nicht mit dem Schleifen und Kitten der Fenster beauftragt gewesen, sondern lediglich mit den im Gedächtnisprotokoll des F* und im Auftrag angeführten Arbeiten. Tatsächlich habe der Kläger die von ihm zu erstellenden Vorarbeiten nicht oder nur mangelhaft ausgeführt, die von diesem bearbeiteten Fenster und Türen hätten sich teilweise nicht in dem vereinbarten Zustand „bauseits geschliffen und gekittet“ befunden. Der Kläger und sein Mitarbeiter seien darauf mehrfach hingewiesen worden sowie auch darauf, dass auf dieser Ausgangsbasis mit den beauftragten Arbeiten („Grundieren, Feinkitten, Streichen und Lackieren“) kein Erfolg erzielt werden könne, der einem Ö-Norm-Standard entspreche. Der Kläger habe dies zur Kenntnis genommen und dennoch die Arbeiten beauftragt. Der Kläger sei unberechtigt vom Vertrag zurückgetreten.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab und verpflichtete den Kläger zum Kostenersatz an den Beklagten. Dabei ging es vom eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt aus. Rechtlich führte es aus, zwischen den Parteien habe ein natürlicher Konsens dahingehend bestanden, dass der Auftrag die Bearbeitung der Außenflügel sowie der außenseitigen Teile der Stöcke (einschließlich Futter und äußerem Falz) umfasst habe, die Innenflügel seien nicht vom Beklagten zu bearbeiten gewesen. Die Parteien hätten eine einfache Ausführung der Malerei vereinbart, mit der Besonderheit, dass nach ihrer übereinstimmenden Absicht leichte Mängel wie scharfe Kantenausbildungen, gelegentliche Farbabplatzungen, Tropfenbildungen, Rissbildungen, eingearbeitete Verschmutzungen und kleinere nicht gestrichene Bereiche nicht als Mängel des Teilgewerks Malerei angesehen werden sollten (natürlicher Konsens). Die Parteien hätten eine von den gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften abweichende, im Vergleich zu diesen niedrigere Qualitätsanforderung ans Gewerk des Beklagten vereinbart. Dem Kläger sei der Nachweis eines Mangels am Gewerk des Beklagten misslungen, weil nicht habe festgestellt werden können, ob nach dem Abschluss der Arbeiten des Beklagten Mängel an dessen Gewerk vorgelegen seien, die vom vereinbarten Mängelverständnis umfasst gewesen wären (non liquet). Nichts anderes würde sich im Übrigen ergeben, wenn man vom objektiven Mangelverständnis des Sachverständigen ausginge, also von den gewöhnlich bedungenen Eigenschaften, weil dem Kläger der Beweis nicht gelungen sei, dass durch seine Arbeiten im zweiten Halbjahr 2023 (an welchen Fenstern und in welchem Umfang?) Mängel am Gewerk des Beklagten - wiewohl solche nach den Feststellungen im Mai 2023 an maximal 50 bis 70 Fensterflügeln vorhanden gewesen seien - tatsächlich behoben worden seien.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers wegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer gänzlichen Klagsstattgebung abzuändern. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.
Der Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Unrichtige Tatsachenfeststellungen:
1. Der Kläger bekämpft die in Fettdruck wiedergegebenen Feststellungen [FS 1] bis [FS 7] und begehrt die im Folgenden jeweils vorangestellten Ersatzfeststellungen:
1.1 Ad [ FS 1 ] „Der Kläger bzw. dessen Mitarbeiter kritisierten das Gewerk des Beklagten bis zu einer umfassenden Begehung aller Wohnungen am 24.04.2023 wiederholt gegenüber den Arbeitern des Beklagten.“
1.1.1 Das Erstgericht begründete die bekämpfte Feststellung mit diesbezüglich einhelligen Beweisergebnissen, welche es ausführlich würdigte (ON 50,12 bis ON 50,14). Dabei folgte es den Angaben des Klägers (aufgrund dessen Erinnerungsschwächen und mangels schriftlicher Dokumentation) ausdrücklich nicht und maß ihnen keinen relevanten Beweiswert bei. Zudem habe der einzige vor Ort tätige Arbeiter des Klägers von dessen Beschwerden nichts gewusst und gab an, keine Seite habe etwas gerügt (ON 28.2,27); seine weiteren Angaben, wonach er „eher zum Schluss hinaus mitbekommen habe, dass Fenster angeklebt gewesen seien“, wertete das Erstgericht dahingehend, dass diese sich auf den Zeitpunkt der Begehung am 24.4.23 und die danach erfolgte Abarbeitung der Mängel bezogen hätten.
1.1.2Ohne sich mit der erstgerichtlichen Beweiswürdigung auseinanderzusetzen begehrt der Kläger unter Berufung auf seine Angaben und jene des Zeugen E* festzustellen, dass sein Mitarbeiter und er das Gewerk des Beklagten bis zur Begehung am 24.4.23 wiederholt gegenüber den Arbeitern des Beklagten gerügt hätten. Er übersieht dabei, dass allein der Umstand, dass Beweisergebnisse auch für die Ersatzfeststellung vorliegen, die erstgerichtliche Beweiswürdigung nicht zu erschüttern vermag. Die Beweiswürdigung kann erst dann erfolgreich angefochten werden, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen könnten. Bloß der Umstand, dass die Beweisergebnisse möglicherweise auch andere als die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ermöglicht hätten, kann nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Beweiswürdigung und der darauf gegründeten Tatsachenfeststellungen führen (RS0043175).
1.2 Ad [ FS 2 ] „Unmittelbar nach Abschluss dieser Arbeiten gab der Zeuge F* gegenüber dem Kläger mittels Nachricht bekannt, dass alle von D* gerügten Mängel behoben waren. Der Beklagte legte am 15.5.2023 gegenüber dem Kläger Rechnung.“
1.2.1 Vorauszuschicken ist, dass die Beweisrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt ist, weil die bekämpfte und die begehrte Feststellung nicht im Widerspruch zueinander stehen. Diese müssen zueinander in einem Austauschverhältnis („Alternativverhältnis“) stehen, also denkunmöglich nebeneinander existieren können ( Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO 5 [2025] Rz 38). Dass der Zeuge F* dem Kläger bekanntgab, alle gerügten Mängel seien behoben, kann neben der bekämpften Feststellung, wonach nach Abschluss der Arbeiten beide Parteien und die Zeugen E* und F* davon ausgegangen sind, dass alle gerügten Mängel behoben waren, bestehen. Ebenso kann der Umstand, dass der Kläger am 15.5.2023 dem Kläger Rechnung legte, neben der bekämpften Feststellung, dass der Kläger den Beklagten zur Rechnungslegung aufforderte, bestehen.
1.2.2 Ausgehend vom WhatsApp-Verlauf (./B) sowie den weiteren Beweisergebnissen macht der Kläger geltend, dass weder die Zeugen E* und F* noch die Parteien unmittelbar nach Abschluss der Verbesserungsarbeiten Mitte Mai 2023 davon hätten ausgehen können, dass alle gerügten Mängel behoben worden seien. Unrichtig sei, dass der Beklagte in Absprache mit dem Kläger Mitte Mai 2023 Rechnung gelegt habe. Aus der E-Mail vom 14.6.2023 und der Tatsache, dass der Kläger die Rechnung des Beklagten nicht gezahlt habe, sei eher abzuleiten, dass es das nur vom Beklagten behauptete Telefonat nie gegeben habe.
1.2.3 Dem Kläger ist zunächst zu entgegnen, dass er in der Mail vom 14.6.2023 (./8) zwar fragt, ob alles so gemacht worden sei, wie im Angebot ausgeführt; er berichtet unter einem, den Zahlungseingang für nächste Woche zu erwarten und nimmt in keiner Weise darauf Bezug, dass entgegen dem Bericht vom 10.5.2023 („alle Mängel seien behoben“) noch Mängel vorlägen.
Das Erstgericht folgte den Angaben des Beklagten, wonach er nach telefonischer Absprache mit dem Kläger die Rechnung gelegt hat. Bei dieser Gelegenheit habe ihm der Kläger mitgeteilt, dass er selbst den Eingang der Zahlung erwarte. Die Angaben des Beklagten werden auch durch die Urkunden gestützt. Die Rechnung wurde kurz nach der Rückmeldung, dass sämtliche Mängel behoben worden seien, gelegt. Die vom Kläger im Verfahren behaupteten, auch nach diesem Zeitpunkt vermeintlich vorliegenden Mängel haben jedoch in der vorliegenden Korrespondenz keinen Niederschlag gefunden. Vielmehr spricht der Kläger in seiner E-Mail vom 14.6.2023 (./8) nicht von Mängeln, sondern fragt nur nach, ob die Leistungen vereinbarungsgemäß erfolgt seien.
Der Kläger wendet sich nur gegen die erstgerichtliche Beweiswürdigung, die den Angaben des Beklagten folgte, ohne konkrete Beweisergebnisse anzugeben, mit denen die Ersatzfeststellungen hätten begründet werden können.
Das Erstgericht stützt die Feststellung auch auf die Angaben des Zeugen E*, wonach er Mitte Mai der Ansicht gewesen sei, dass es „soweit fertig sei“ (ON 28,23). Richtig ist, dass der Zeuge E* angab, sich nicht alle 700 Fenster angeschaut zu haben, wie weit jeder einzelne Flügel perfekt gemacht sei (ON 28.2,23); er gab aber auch an, dass er, nachdem er vier oder fünf Tage mitgeholfen habe, gedacht habe, dass es soweit fertig sei. Genau diesen Teil stellte das Erstgericht fest, nämlich das der Zeuge E* nach den Verbesserungsarbeiten davon ausgegangen ist, dass alle von D* gerügten Mängel behoben worden seien. Dass auch der Kläger davon ausgegangen ist, sagt für sich genommen nichts darüber aus, ob die Mängel auch tatsächlich behoben wurden oder nicht.
1.3 Ad [ FS 3 ] „Ab dann kam es zu keiner weiteren Kommunikation mehr zwischen Kläger und Beklagtem.“
Der Kläger rügt, der Beklagte habe in der Zeit von 15.5.2023 bis 17.7.2023 – mit Ausnahme der ./B und ./8 - keine Kontaktversuche belegen können. Vielmehr sei der letzte Kontaktversuch vom Kläger erfolgt.
Richtig ist, dass das Erstgericht das vorprozessuale Verhalten des Klägers als teilweise schwer nachvollziehbar gewertet hat. Seine Einschätzung begründete es näher damit, dass der Kläger zunächst jede Mängelrüge unterließ und den Beklagten zur Rechnungslegung aufforderte (dabei folgte es den Angaben des Beklagten), in weiterer Folge jedoch die Kommunikation mit diesem einstellte, um zuletzt im Juli unter Bezugnahme auf schwere – jedoch nicht näher spezifizierte – Mängel vom Vertrag zurückzutreten. Diese Einschätzung sah das Erstgericht in den Angaben des Klägers betreffend die erheblichen Sanierungsmaßnahmen bestätigt. Während der Auftraggeber selbst „nur von Kleinigkeiten“ gesprochen habe, will der Kläger nach Abnahme des Werkes und Vollzahlung durch den Auftraggeber an ihn eine Ersatzvornahme an 371 Flügeln und 110 Stöcken im Wert von EUR 144.810 durchgeführt haben. Seinen Angaben folgte das Erstgericht ausdrücklich nicht.
Der Zeuge D* (ON 45,3) gab an, er habe für den Auftraggeber im Juni 2023 die Zahlung an den Kläger freigegeben, da der Großteil der Leistungen erledigt gewesen sei und hinsichtlich der Kleinigkeiten der Kläger Verbesserung zugesagt habe. Wenn das Erstgericht vor dem Hintergrund des beschriebenen vorprozessualen Verhaltens des Klägers dessen Handeln als nur schwer nachvollziehbar erachtete, so ist das durch die Aktenlage gedeckt. Abweichend von seinem Vorbringen, wonach qualitative Mängel vorgelegen seien, die der Kläger auch gerügt habe, gab der Kläger als Partei vernommen an, dass das, was der Beklagte gemacht habe, auch in Ordnung gewesen sei.
Richtig ist, dass der Beklagte angab, in Absprache mit dem Kläger im Mai die Rechnung gelegt zu haben. Er präzisierte, der Kläger habe in Aussicht gestellt, selbst Zahlung zu erhalten. Bis zum Anwaltsschreiben habe es keine weiteren Mängelrügen gegeben. Die Kommunikation mit dem Kläger sei abgerissen, der Beklagte habe ein paar Mal erfolglos den Kläger anzurufen versucht. Der Beklagte konnte auch nachvollziehbar darlegen, weshalb er nicht den Kläger geklagt habe und verwies dabei auf dessen bis zu diesem Zeitpunkt stets pünktlichen Zahlungen. Wenn das Erstgericht diesen schlüssigen Angaben des Beklagten folgte, so ist dies nicht zu beanstanden. Die Beweisrüge ist nicht berechtigt.
1.4 Ad [ FS 4 ] „Nach Ansicht D* war nämlich der Großteil der am 24.4.2023 gerügten Mängel mit Juni behoben worden und es waren nur noch ‚Kleinigkeiten‘ (Beilage ./D) zu erledigen, deren Behebung ihm vom Kläger zugesagt worden war.
9. Bei jenen „Kleinigkeiten“ (Beilage ./D), deren Behebung der Kläger dem Zeugen D* vor Erhalt der Zahlung seines Werklohns zugesagt hatte, handelte es sich um Mängel, die den Auftragsumfang des Beklagten „anschleifen, grundieren, kitten, zwischenschleifen, streichen und lackieren“ (wie in Punkt 2. näher festgestellt) betrafen.“
Der Kläger nimmt Bezug auf die Angaben des Zeugen D*, ./D und das SV-GA und rügt die vom Erstgericht getroffene Negativfeststellung als unerklärlich. Der Zeuge habe angegeben, dass die am 24.4.2023 gerügten Mängel vom Kläger und dessen Mitarbeiter behoben worden seien.
Soweit der Kläger argumentiert, der Zeuge habe nicht von Kleinigkeiten, sondern von konkreten Mängeln an extrem vielen Fenstern gesprochen, nimmt die Berufung auf die Angaben des Zeugen zum Zeitpunkt der Begehung am 24.4.2023 Bezug, während die Feststellung, dass nach Freigabe der Zahlung durch den Zeugen nur mehr Kleinigkeiten offen gewesen seien, deren Behebung der Kläger zusagte, einen anderen Zeitpunkt betrifft.
Als mit hoher Wahrscheinlichkeit feststellbar erachtete das Erstgericht den Umstand, dass am 24.4.2023 Unvollständigkeiten (unfertige Fenster) gerügt wurden. Danach sei eine Mängelbehebung erfolgt. Darüber hinaus konnte es mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit den zweiten Absatz der Ersatzfeststellung nicht treffen.
Den Angaben des Klägers maß das Erstgericht aufgrund mangelnder schriftlicher Dokumentation und seiner Erinnerungsschwächen keinen relevanten Beweiswert zu. Mangels Mängeldokumentation konnte das Erstgericht auch nicht feststellen, welche Mängel an welchen einzelnen Fenstern der Zeuge D* rügte.
Die Angaben des Zeugen D* waren für das Erstgericht als „von keiner sehr konkreten Erinnerung geprägt“. Richtig ist, dass er den Zustand der Fenster bei der Begehung am 24.4.2023 zusammenfassend damit beschrieb, dass nichts fertig gewesen sei und die Fenster noch ausgehängt gewesen seien. Er habe bei dieser Gelegenheit alle Mängel aufgeschrieben, betonte jedoch mehrfach, dass der Beklagte nicht mitgeschrieben habe.
Die Feststellung, dass der Großteil der Mängel behoben wurde und nur mehr Kleinigkeiten offen waren, bezieht sich jedoch nicht auf die Begehung am 24.4.2023, sondern auf den Zustand nach der danach erfolgten Verbesserung.
Der Kläger macht geltend, dass der Zeuge D* angegeben habe, die Verbesserungsarbeiten seien vom Kläger und nicht vom Beklagten gesetzt worden. Er übersieht dabei, dass das Gericht seine Angaben - wie bereits ausgeführt - als „von keiner sehr konkreten Erinnerung geprägt“ wertete. Darüber hinaus berichtete der Zeuge, dass er nach der Begehung krank wurde. Wesentlich ist aber, dass nach dessen Angaben der Großteil der Verbesserungsarbeiten bis Juni erledigt wurde, sodass nur mehr Kleinigkeiten offen waren, weshalb er dann die Zahlung freigab.
Der Zeuge D* gab im Wesentlichen an, dass die Arbeiten zum Zeitpunkt der Begehung am 24.4.23 noch nicht fertiggestellt gewesen seien, weshalb eine Verbesserungsfrist von 14 Tagen gesetzt worden sei. Im Zuge der in der Folge vom Kläger durchgeführten Verbesserungsarbeiten sei der Großteil der Mängel behoben worden, weshalb der Zeuge im Juni die Zahlung an den Kläger freigegeben habe. Der Kläger hätte noch Kleinigkeiten zu richten gehabt.
Wenn das Erstgericht vor dem Hintergrund dieser Beweisergebnisse nicht mit der für das Verfahren erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit davon überzeugt werden konnte, dass diese übrig gebliebenen Kleinigkeiten das Gewerk des Beklagten betrafen, so ist das nicht zu beanstanden.
Der Kläger erkannte selbst, dass die zeitlichen Angaben des Zeugen D* nicht mit jenen der übrigen Zeugen und Parteien im Einklang stehen und führte dies auf den Jahre zurückliegenden Sachverhalt zurück. Woher aber der Zeuge D* – ungeachtet dessen - wissen soll, wer die Verbesserungsarbeiten ausgeführt hat, zumal er nach der Begehung krank wurde und aus diesem Grund die Verbesserungsarbeiten im Mai nicht abnehmen konnte, vermag der Kläger nicht darzulegen.
Er macht geltend, die Fotos ./D belegten die auch nach (misslungener) Verbesserung offensichtliche Mangelhaftigkeit des Gewerks des Beklagten. Der Sachverständige führte dazu aus (ON 45,5), dass die in ./D dokumentierten Mängel bestünden.
Mit der schlüssigen und nachvollziehbaren Würdigung des Sachverständigengutachtens setzt sich der Kläger nicht substanziiert auseinander und hält dieser nichts Stichhaltiges entgegen.
Der Sachverständige konnte allein aufgrund der vorliegenden Fotodokumentation eine nähere Bezifferung der dem Beklagten zuzuordnenden Mängel nicht vornehmen, weil teilweise die Mängel ein „Sammelsurium“ darstellen, das beiden Teilen zuzuordnen ist, und teilweise die Dokumentation nicht bestimmten Fenstern zuordenbar ist. Die Wahrscheinlichkeit zur näheren Bezifferung von Mängeln gab der Sachverständige mit 50:50 an. Wenn das Erstgericht infolge dieser Beweisergebnisse nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit vom Vorliegen der gerügten Ersatzfeststellung überzeugt werden konnte, so ist das nicht zu beanstanden.
Nur der Umstand, dass auch Beweisergebnisse für die Ersatzfeststellung vorliegen, vermag die ausführliche und schlüssige Beweiswürdigung nicht in Zweifel zu ziehen.
1.5 Ad [ FS 5 ] „Dabei verrichtete er im Auftrag des Klägers aufgrund der von diesem gegenüber dem Zeugen D* zugesagten Mängelbehebungen folgende Arbeiten an den gemäß Beilage ./D dokumentierten Fensterflügel: Auseinanderklopfen von zusammengeklebten Fensterflügeln, Nachstreichen von Fensterflügeln (in Form von ein oder zwei Mal Lackieren), Glätten, Nachbearbeitung von Stöcken, Ein-und Aushängen der Flügel, wobei auch noch Zeitaufwand für Terminvereinbarungen und Fahrzeiten anfiel. Gesamt verrichtete E* Arbeiten an 371 Flügel und 110 Stöcken, wobei pro zu bearbeitendem Flügel auf Basis des Stundensatzes des Klägers iHv EUR 60 ein Werklohn von EUR 310 und pro zu bearbeitenden Stock ein Werklohn von EUR 180 zur Verrechnung gebracht wurde (Beilage ./E). Für den Mehraufwand der Nachbearbeitung der Fensterflügel und Stöcke in Richtung ** verrechnete der Kläger aufgrund des damit verbundenen Mehraufwands (Bearbeitung nur mit Sicherheitsgurt möglich) hinzukommend eine Mehraufwandpauschale iHv EUR 10.000 (Beilage ./E). Sämtliche Arbeiten von E* in diesen 100 Arbeitstagen betrafen das Gewerk des Beklagten.“
Der Kläger macht geltend, die noch nach dem 24.4.2023 vorgelegenen Mängel seien in ./D dokumentiert, die Fotos seien nach dem 10.5.2023 aufgenommen worden. Aus den im Sachverständigengutachten befundeten Mängeln ergäben sich die noch nach Abschluss der Arbeiten durch den Beklagten vorhandenen Mängel.
Das Erstgericht geht in seiner Beweiswürdigung zunächst davon aus, dass sich die Aussagen des Klägers und der Zeugen E* und D* mangels zuverlässiger Erinnerungen an den maßgeblichen Sachverhalt nur bedingt oder nur teilweise als Grundlage für die Feststellungen eigneten. Hinzu kommt, dass mangels hinreichender Dokumentation eine Zuordnung der Fotos aus ./D zu den einzelnen Fenstern nicht möglich sei, weshalb der Sachverständige weitgehend auf Schlussfolgerungen aufgrund von Erfahrungswerten angewiesen gewesen sei. Mangels einer Mängeldokumentation konnte das Erstgericht daher auch keine Feststellungen darüber treffen, welche Mängel an welchen einzelnen Fenstern der Zeuge D* gerügt habe.
Dem Argument des Erstgerichts, dass anhand der Fotos ./D keine Zuordnung zu einzelnen Fenstern möglich sei, hält die Berufung pauschal entgegen, dass auch nach 10.5.2023 an den auf ./D abgebildeten Fenstern Mängel vorgelegen seien. In diesem Zusammenhang ist auf die Ausführungen des Sachverständigen (ON 45.4,8) zu verweisen, wonach nicht objektivierbar sei, ob jedes Foto einen einzelnen Flügel zeige oder ob mehrere Fotos von einem Flügen aufgenommen worden seien. Da die Fotos darüber keine Aufklärung zulassen, ist auf die Angaben des Klägers und der Zeugen zurückzugreifen. Hier ist wiederum auf die sehr ausführliche und vor allem nachvollziehbare Beweiswürdigung zu verweisen. Aus den näher dargelegten Erwägungen folgte das Erstgericht weder dem Kläger noch den Zeugen E* und D*.
Insbesondere folgte es den Angaben des Zeugen E* nicht, der nach Ausführungen des Klägers im zweiten Halbjahr 2023 die vorliegende Ersatzvornahme durchgeführt haben soll. Einerseits gab der Zeuge an, nach den Mängelbehebungsarbeiten im Anschluss an die Begehung vom 24.4.2023 sei er davon ausgegangen, dass „es soweit fertig“ sei und andererseits spreche der Zeuge von einer Ersatzvornahme ab Ende Oktober/Anfang November, die einige Monate gedauert habe. Wie das Erstgericht festhielt, steht diesen Angaben die vom 18.12.2023 datierende und hinsichtlich des Leistungszeitraums nicht näher spezifizierte Rechnung über die Ersatzvornahme entgegen (./ E). Die Angaben des Zeugen über den mit der Ersatzvornahme verbundenen Aufwand blieben vage und konnten erst nach einiger Überlegung (ausgehend von einer bis zu fünf Stunden) mit zweieinhalb Stunden grob geschätzt werden. Ausgehend davon, dass nur der Zeuge E* die Ersatzvornahme gemacht haben soll, er den damit verbundenen konkreten Aufwand nur schätzen konnte, sind die erstgerichtlichen Ausführungen zur Würdigung der vorliegenden Beweisergebnisse nachvollziehbar und überzeugend. Verstärkt wird dies dadurch, dass die Auftraggeberin des Klägers trotz der behaupteten Mängel bereits im Juni 2023 Vollzahlung leistete.
1.6 Ad [ FS 6 ] „Es ist nicht feststellbar, dass das gegenständliche Qualitätsverständnis der Malerkunst zwischen dem Kläger und dem Beklagten ein anderes als das herkömmliche, die gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften beinhaltende, gewesen wäre.
Es ist nicht feststellbar, dass die Fenster vom Beklagten eine andere als durchschnittliche Qualität, so wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht, aufweisen sollten.“
Soweit der Kläger argumentiert, das Erstgericht hätte diese überschießende Feststellung nicht treffen dürfen, wird auf die folgenden Ausführungen zur Rechtsrüge verwiesen.
Seine Überzeugung, dass das Qualitätsverständnis zwischen dem Auftraggeber des Klägers und dem Kläger ein geringeres war, begründete das Erstgericht zunächst unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Klägers damit, dass die C* Privatstiftung keine perfekte Oberfläche verlangt habe und ihr das Abschleifen der Fenster zu teuer gewesen wäre. Zudem erklärten beide Parteien dem Sachverständigen auf die Frage hinsichtlich der vereinbarten Ausführungsqualität (einfache Ausführung, Standardausführung und hochwertige Ausführung), eine einfache Ausführung vereinbart zu haben (ON 23, 12 f). Weiters sah der Kläger die vorliegenden Mängel nicht als solche an. Im Sachverständigengutachten ON 23 sind (vom Kläger dem Sachverständigen gegenüber als mangelfrei beschriebene) Fenster abgebildet, die Rissbildungen, Abplatzungen, Tropfenbildungen uä aufwiesen. Im Zusammenhang mit den weiteren Beweisergebnissen leitete das Erstgericht daher nachvollziehbar ein abweichendes Mängelverständnis ab und gelangte zum Schluss, dass die Fenster nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien in einfacher Ausführung bearbeitet werden sollten. Dies wird durch die Angaben des Klägers gestützt, wonach im Zuge der Begehung nicht die Art, wie die Fenster gestrichen wurden, bemängelt wurde, sondern nur das, was der Beklagte nicht gestrichen habe, weil das, was er gemacht habe, „eh in Ordnung gewesen sei“ (ON 28.2.,14). Die Beweisrüge ist daher nicht berechtigt.
1.7 Ad [ FS 7 ] „8. Die aus fachlicher Sicht gegebenen Mängel stellen Mängel im Sinne der vereinbarten (herkömmlichen) Qualitätsanforderungen zwischen Kläger und Beklagten dar.“
Auf die Ausführungen zu Punkt 1.6 wird verwiesen.
2. Unrichtige rechtliche Beurteilung
2.1 Der Kläger rügt die näher bezeichneten Feststellungen im Urteil (Punkte 2.6.1., 2.6.2. und 8.) als nicht vom Vorbringen gedeckt und daher „überschießend“.
2.2Nach ständiger Rechtsprechung wird eine Rechtssache unrichtig beurteilt, wenn der Entscheidung unzulässige überschießende Feststellungen zugrunde gelegt werden (RS0040318 [T2]; RS0036933 [T10, T11, T12]; RS0037972 [T11]; RS0112213 [T1, T4]). Feststellungen sind „überschießend“, wenn sie nicht durch ein entsprechendes Prozessvorbingen gedeckt sind (vgl RS0037972). Sie dürfen bei der rechtlichen Beurteilung allerdings dann berücksichtigt werden, wenn sie sich im Rahmen des geltend gemachten Klagegrundes oder der erhobenen Einwendung bewegen (RS0040318; RS0036933 [T6]).
2.3 Im vorliegenden Fall bestritt der Beklagte eine mangelhafte Leistungserbringung und brachte vor, streitgegenständlich sei, wer welche Leistungen zu erbringen gehabt hätte und welche Erwartungen daran zu knüpfen gewesen seien. Es habe sich um Doppelkastenholzfenster älterer Bauart gehandelt, welche naturgemäß mehrfach schadhafte Stellen aufgewiesen hätten. Zwischen den Parteien sei besprochen worden, dass die Fenster bauseits geschliffen und gekittet würden, weshalb der Beklagte die Punkte „Grundieren, Feinkitten, Streichen und Lackieren“ hätte anbieten sollen. Auf dieser Basis sei auch das Angebot gemäß Kostenvoranschlag vom 12.01.2022 (./1) erstellt und der Auftrag (./2) erteilt worden. Der Beklagte sei lediglich mit der Ausführung dieser im Gedächtnisprotokoll (./6) beschriebenen und im Auftrag angeführten Arbeiten beauftragt worden.
Tatsächlich habe der Kläger die von ihm zu leistenden Vorarbeiten nicht oder nur mangelhaft ausgeführt, die durch den Kläger bearbeiteten Fenster und Türen hätten teilweise nicht dem vereinbarten Zustand „bauseits geschliffen und gekittet“ entsprochen. Der Kläger und sein Mitarbeiter seien mehrfach darauf sowie weiters auch darauf hingewiesen worden, dass auf dieser Ausgangsbasis mit den Arbeiten „Grundieren, Feinkitten, Streichen und Lackieren“ kein Erfolg erzielt werden könne, der einem Ö-Norm-Standard entspreche. Dies sei vom Kläger zur Kenntnis genommen worden und die Arbeiten seien dennoch beauftragt worden (ON 6, 2).
2.4Bei der Beurteilung, ob eine Feststellung überschießend ist, ist nicht zu prüfen, ob sie sich wörtlich mit dem Parteienvorbringen deckt, sondern nur, ob sie sich im Rahmen des Klagegrundes oder der Einwendungen des Beklagten hält (RS0040318 [T1, T6]; RS0037972 [T1, T9, T22]). Wenngleich der Beklagte nicht wörtlich behauptete, dass eine einfache Ausführung iSd ÖNORM vereinbart gewesen sei, so hat er vorgebracht, er habe dem Kläger mitgeteilt, vor dem Hintergrund der von diesem unzulänglich erbrachten Vorarbeiten, die Standardqualität nach der ÖNORM nicht erbringen zu können. Dies habe der Kläger (nach dem Vorbringen des Beklagten) zustimmend zur Kenntis genommen. Insoweit ist es richtig, dass der Beklagte behauptet hat, den Kläger darüber in Kenntnis gesetzt zu haben, dass ausgehend von der Situation vor Ort mit den beauftragten Leistungen die Standardqualität nach der ÖNORM nicht erbringen zu können.
Ausgehend davon bewegen sich die gerügten Feststellungen (FS 6 und 7) zur vereinbarten Qualität der geschuldeten Leistungen (wonach dem Auftrag nicht das gewöhnliche Qualitätsverständnis der Malerkunst zugrunde lag, sondern ein solches, wonach leichte Mängel wie scharfe Kantenausbildungen, gelegentliche Farbabplatzungen, Tropfenbildungen, Rissbildungen, eingearbeitete Verschmutzungen und kleinere nicht gestrichene Bereiche nicht als Mängel des Teilgewerks Malerei angesehen werden sollten; weiters dass die Fenster nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien in einfacher Ausführung, also in der niedrigsten Qualitätsstufe bearbeitet werden und dass dem Auftrag an den Beklagten nach dem Willen der Parteien das selbe Qualitätsverständnis zugrunde lag wie jenem zwischen dem Kläger und der C* Privatstiftung) im Rahmen der erhobenen Einwendungen des Beklagten.
2.5 Im Rahmen der Rechtsrüge macht der Kläger geltend, ihm sei der Beweis eines Mangelschadens gelungen. Er argumentiert, dem Sachverhalt sei zu entnehmen, dass und welche Mängel am Gewerk des Beklagten im Juni 2023 vorgelegen seien, deren Behebung der Kläger seinem Auftraggeber zugesagt habe.
2.5.1 Eine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge hat vom festgestellten Sachverhalt auszugehen.
Hier konnte das Erstgericht nicht feststellen, dass die noch nach der Rechnungsfreigabe durch die C* Privatstiftung bestehenden Kleinigkeiten, deren Behebung der Kläger zusagte, Mängel am Gewerk des Beklagten betrafen. Ausgehend von der weiteren Negativfeststellung zum Umfang und Gegenstand der gegenständlichen Verbesserungsarbeiten im Herbst 2023 ist dem Kläger der Beweis nicht gelungen, dass der hier geltend gemachte Aufwand zur Behebung vom Beklagten mangelhaft erbrachter Arbeiten an den Fenstern aufgewendet wurde (FS 4 und FS 5). Soweit sich der Kläger in seiner Rechtsrüge vom festgestellten Sachverhalt entfernt, ist die Berufung nicht gesetzmäßig ausgeführt (vgl RS0043312).
2.5.2 Der Kläger beruft sich auf eine Warnpflichtverletzung des Beklagten ihm gegenüber, sollte er die von ihm zu erbringenden Vorarbeiten nicht ordnungsgemäß erbracht haben.
Gemäß § 1168a ABGB ist ein Unternehmer für den Schaden verantwortlich, wenn das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller beigestellten Stoffes oder einer offenbar unrichtigen Anweisung des Bestellers misslingt und er diesen nicht gewarnt hat. Damit wird die Schutz-und Sorgfaltspflicht des Unternehmers gegenüber dem Werkbesteller angesprochen (RS0022086; RS0022205[T3]).
Mit seinen Ausführungen übersieht der Kläger, dass – wie bereits zu 2.5.1. ausgeführt - die Kausalität der behaupteten Warnpflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden nicht unter Beweis gestellt werden konnte.
Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
3.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil eine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zu lösen war.
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