Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, den Richter Mag. Zechmeister und die Richterin Dr. Heissenberger LL.M. sowie die fachkundigen Laienrichter MinRat Dr. Ludwig Josef Melicher und DI Oliver Leo Schreiber in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, **, vertreten durch lawpoint Hütthaler-Brandauer Akyürek Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B* , **, vertreten durch Dr. Peter Zawodsky, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 24.064,67 brutto abzüglich EUR 6.429,39 netto s.A., über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse: EUR 11.211,44 s.A.) gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 28.3.2025, **-78, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.430,70 (darin enthalten EUR 238,45 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist Betreiber einer Cafe-Konditorei in der ** mit dem Namen „C*“. Die Beklagte vermietete im Zeitraum bis einschließlich November 2022 gemeinsam mit ihrem Lebens- und Geschäftspartner D* fünf Appartements in der ** für touristische Zwecke.
Auf Grund der räumlichen Nähe der beiden Betriebe kam D* im Frühjahr 2020 auf den Kläger zu und fragte diesen, ob er Interesse daran hätte, das Frühstück für die Gäste der Appartements der Beklagten gegen Bezahlung in seinem Cafe bereitzustellen. Da der Kläger in seinem Cafe über zwei getrennte Räume verfügt, wurde vereinbart, dass der hintere Raum eigens für die Gäste der Beklagten zur Verfügung gestellt wird.
Im Dezember 2020 trat D* in Vertretung der Beklagten abermals an den Kläger heran und fragte diesen, ob er als gewerberechtlicher Geschäftsführer des Unternehmens der Beklagten fungieren könne, denn auf Grund der Anzahl der Betten in den fünf Appartements in der ** werde ein solcher gebraucht. Der Kläger erklärte sich damit einverstanden. Betreffend des Entgelts wurde besprochen, dass der Kläger EUR 698,-- netto monatlich erhalten sollte, zusätzlich zu den Zahlungen für das Frühstück, die weiterhin in der bisher vereinbarten Höhe erfolgen sollten.
Die Parteien unterfertigten am 20.1.2021 eine Erklärung, wonach sich der Kläger 20 Wochenstunden im Betrieb der Beklagten betätigen und in diesem Umfang zur Sozialversicherung angemeldet sein werde (Beilage ./A). Der Kläger wurde am 15.2.2021 als Angestellter der Beklagten bei der Sozialversicherung angemeldet (Beilage ./B).
Im ersten Rechtsgang verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 9.630,47 brutto abzüglich EUR 2.370,-- netto s.A. an den Kläger, sowie zur Ausstellung eines Dienstzeugnisses und eines Dienstzettels für seine Tätigkeit als gewerberechtlicher Geschäftsführer. Ein Mehrbegehren auf Zahlung weiterer EUR 1.951,03 brutto s.A. wies es ab. Zugesprochen wurden damit ausständige Brutto-Monatslöhne (abzüglich der erhaltenen Netto-Lohnzahlungen) sowie Urlaubersatzleistung und darauf entfallende Sonderzahlungen.
Mit Beschluss vom 26.6.2024, 8 Ra 54/24f, gab das Oberlandesgericht Wien als Berufungsgericht der Berufung der beklagten Partei Folge und hob das Urteil im angefochtenen Umfang von EUR 9.630,47 brutto abzüglich EUR 2.370,-- netto s.A. sowie hinsichtlich Ausstellung eines Dienstzeugnisses und eines Dienstzettels auf. Es verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass Feststellungen fehlen, ob überhaupt ein rechtswirksam zustande gekommenes Dienstverhältnis als gewerberechtlicher Geschäftsführer vorliegt oder ein bloß (nichtiges) Scheingeschäft.
Der Kläger begehrte daraufhin zuletzt den Zuspruch von EUR 24.064,67 brutto abzüglich EUR 6.429,39 netto s.A., gestützt auf einen bereicherungsrechtlichen Anspruch. Begehrt wurde das Entgelt für den Zeitraum Jänner 2022 bis November 2022 ausgehend von der Einstufung im Kollektivvertrag für das Hotel- und Gastgewerbe, Angestellte, Wien, Beschäftigungsgruppe 3, zuzüglich Sonderzahlungen und unter Berücksichtigung einer Urlaubsersatzleistung für 45 Urlaubstage.
Zuvor brachte er – soweit für das Berufungsverfahren noch relevant – unter anderem vor, der Kläger habe neben der Vorbereitung des Frühstücks Handlungen für die Beklagte erbracht, die daraus einen Nutzen gehabt und sich dadurch die Anstellung eines Mitarbeiters erspart habe. Insbesondere habe er die Check-Ins und Check-Outs meist mit Begleitung der Gäste bis zu den Appartements durchgeführt. Zudem sei er auch stets zur Verfügung gestanden, auch für sonstige Gästeanliegen bzw. Beschwerden. Zusammengefasst habe er zumindest 52,5 Stunden pro Woche für Check-Ins und Check-Outs und Rufbereitschaft aufgewendet. Auch für die geleistete Rufbereitschaft habe die Beklagte ein angemessenes Entgelt zu bezahlen. Der Kläger sei täglich von 7.30 Uhr bis 18.00 Uhr, also 10,5 Stunden pro Tag, erreichbar gewesen. Dies sei von beiden Parteien auch zumindest konkludent vereinbart worden, hätten doch die Check-Ins ungeplant über den Tag verteilt stattgefunden. Anzurechnen auf die ausstehende Zahlung seien lediglich die Zahlungen ab 9.1.2022.
Die Beklagte wendete im Wesentlichen ein, der Kläger sei nicht als gewerberechtlicher Geschäftsführer tätig geworden. Es habe sich um ein nichtiges Scheingeschäft gehandelt. Bei Vertragsunterfertigung seien dem Kläger keine konkreten Arbeitsleistungen bezeichnet und/oder ihm zugewiesen worden. Weder die Beklagte noch der Kläger seien jemals von einer Rufbereitschaft ausgegangen, es sei auch zu keiner Vereinbarung darüber gekommen. Der Kläger habe sich die Zahlungen für die Zur-Verfügung-Stellung des Gewerbes anrechnen zu lassen.
Mit dem im zweiten Rechtsgang ergangenen angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 6.812,74 brutto abzüglich EUR 6.307,39 netto s.A. an den Kläger und wies das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer EUR 17.251,93 brutto s.A. und auf Ausstellung eines Dienstzettels und eines Dienstzeugnisses ab.
Es ging dabei von dem auf Seiten 4 bis 9 der Urteilsausfertigung festgestellten Sachverhalt aus, auf welchen zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
Rechtlich folgerte es, aus den Feststellungen ergäbe sich, dass die Beklagte bei der Vereinbarung mit dem Kläger lediglich darauf abgestellt habe, einen gewerberechtlichen Geschäftsführer vorzutäuschen. Es sei kein Konsens der Parteien gerichtet auf ein Dienstverhältnis mit eigenem Aufgabenbereich gegeben. Die bloße Zur-Verfügung-Stellung der Gewerbeberechtigung gegen Entgelt sei nichtig. Die wechselseitig erbrachten Leistungen seien rückabzuwickeln.
Nach den Feststellungen habe der Kläger für die Beklagte Leistungen erbracht, für die er als Angestellter der Beschäftigungsgruppe 3 des Kollektivvertrages für das Hotel- und Gastgewerbe einzuordnen gewesen wäre. Ihm stehe hiefür ein Entgelt von EUR 5.030,75 sowie EUR 849,29 an aliquoten Sonderzahlungen und weiters ein Betrag von EUR 932,70 als Urlaubsersatzleistung samt darauf entfallender Sonderzahlungen zu.
Die faktische Rufbereitschaft des Klägers sei nicht zu entlohnen. Die Beklagte habe sich zwar dadurch einen Rezeptionisten erspart, indem der Kläger jederzeit für die Gäste erreichbar gewesen sei. Allerdings habe sie derartiges vom Kläger nie verlangt. Der Kläger sei in keinerlei Weise gebunden oder eingeschränkt gewesen und habe dies im Wesentlichen auch nur deshalb geleistet, weil er ohnehin ständig in seinem Geschäft gewesen sei. Es ergäbe sich somit ein angemessenes Entgelt für die vom Kläger erbrachten Arbeitsleistungen iHv EUR 6.806,74 brutto, welches sich die Beklagte erspart habe. Hinsichtlich des Abzugs für geleistete Beträge gehe das Gericht davon aus, dass nur die im Hinblick auf derartige Arbeitsleistungen geflossenen Zahlungen abzugsfähig seien, weil die Frühstücke hievon separat abgewickelt worden seien.
Gegen dieses Urteil, soweit nicht weitere EUR 4.904,05 brutto zugesprochen und soweit ein Abzug von EUR 6.307,39 netto vom berechtigten Klagsbetrag vorgenommen wurde, richtet sich die Berufung des Klägers aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung samt sekundärer Verfahrensmängel mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass dem Kläger EUR 11.760,19 brutto ohne Abzug, in eventu EUR 6.812,74 zuerkannt werden.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zum Netto-Abzug:
Unstrittig ist nunmehr, dass es sich bei der Zur-Verfügung-Stellung der Gewerbeberechtigung gegen Entgelt um ein nichtiges Scheingeschäft handelte.
Der Kläger argumentiert nun, dass eine Rückforderung – und damit auch eine Anrechnung – des für die Zur-Verfügung-Stellung der Gewerbeberechtigung bezahlten Entgelts ausgeschlossen sei. Das auf Grund der nichtigen Vereinbarung Geleistete sei von dem angemessenen Entgelt für die erbrachten Arbeitsleistungen nicht in Abzug zu bringen, da dies den Zweck des § 1174 Abs 1 ABGB ad absurdum führen würde.
Zutreffend ist, dass der Zweck der gewerberechtlichen Bestimmung des § 39 Abs 3 GewO - die Sicherung der Allgemeinheit und besonders der mit der Gesellschaft abschließenden Besteller vor den nachteiligen Folgen des Fehlens eines sich entsprechend im Betrieb betätigenden gewerberechtlichen Geschäftsführers - die Nichtigkeit einer Vereinbarung, mit der das Fehlen einer gewerberechtlichen Erlaubnis oder Konzession durch ein vorgetäuschtes Angestelltenverhältnis ausgeglichen bzw. umgangen werden soll, fordert (9 ObA 338/98s; 7 Ob 135/03h). Auf Grund einer nichtigen Vereinbarung können zwar keine Ansprüche auf Erfüllung des Vertrages und der damit etwa verbundenen Nebenverpflichtungen gestellt werden. Grundsätzlich hat unter Bedachtnahme auf den Zweck der verletzten Norm, die die Ungültigkeit des Geschäfts bewirkt, eine Auseinandersetzung iSd §§ 877, 1431 und 1447 ABGB zu erfolgen. Demnach ist insbesondere die Rückforderung des beiderseitig Geleisteten zulässig. Dieser Grundsatz erfährt gemäß § 1174 Abs 1 ABGB dann eine Ausnahme, wenn etwas zur Bewirkung einer unmöglichen oder unerlaubten Handlung gegeben wurde. Zur Bewirkung einer unerlaubten Handlung ist nur gegeben, was nach der Absicht der Beteiligten Entgelt (Belohnung) für unerlaubte Tätigkeit sein soll. Die Rückforderung des Entgelts für eine Sache bei verbotenen Austauschgeschäften ist hingegen durch § 1174 Abs 1 Satz 1 nach hM und stRsp nicht ausgeschlossen. Auch die Belohnung (Entgelt) für eine unerlaubte „Tätigkeit“ wie die Vortäuschung einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung iSd § 39 GewO gegenüber der Gewerbebehörde, wie die von der Beklagten geleisteten Zahlungen, bezweckt damit eine Entlohnung eines gesetzwidrigen Verhaltens. In diesem Fall ist ein Rückforderungsanspruch nach § 1174 Abs 1 ABGB ausgeschlossen (1 Ob 135/03h mwN).
Der Kläger übersieht aber, dass die beklagte Partei einen entsprechenden Rückforderungsanspruch gar nicht gestellt hat. Vielmehr hat er selbst, bereits ausgehend davon, dass es sich um ein nichtiges Scheingeschäft handelte, einen Bereicherungsanspruch geltend gemacht und von sich aus im Klagebegehren die von der Beklagten erhaltenen Zahlungen von seinem geltend gemachten Bereicherungsanspruch in Abzug gebracht. Der Kläger ist damit selbst offenkundig von einer Berechtigung eines derartiges Abzuges ausgegangen. Mangels entsprechender Rückforderung durch die Beklagte wird damit nicht das Konditionsverbot des § 1174 Abs 1 ABGB und dessen Zweck (RS0022014) verletzt bzw. vereitelt.
Das Erstgericht hat daher zutreffend die bereits vom Kläger in seinem Klagebegehren in Abzug gebrachte Nettozahlung auch im Urteilsspruch aufgenommen.
2. Zur Rufbereitschaft:
Das Erstgericht stellte zur Frage der Rufbereitschaft Folgendes fest:
Zunächst im Zusammenhang mit der Unterfertigung der Erklärung am 20.1.2021: „Der Kläger wurde auch nicht angewiesen, für die Beklagte in Rufbereitschaft zu sein. Bei Unterfertigung der Erklärung wurde dem Kläger gar keine vom Kläger zu erbringenden Leistungen bezeichnet oder dem Kläger zugewiesen.“ Weiters: „Der Kläger war tagsüber auf Rufbereitschaft verfügbar, zumal er sich ohnehin täglich von ca. 7.30 Uhr bis 18.00 Uhr in seinem Cafe aufhielt, wo er für die Beklagte und deren Gäste stets erreichbar war.“ Feststellungen wurden getroffen zu den Tätigkeiten, die der Kläger regelmäßig übernahm, wie Empfang der Gäste (Check-In) und auch Check-Out. Diese wurden aber nicht nur vom Kläger verrichtet, sondern auch von D*, der Beklagten oder deren Tochter. Weiters dass die Tochter zusätzlich auch bei einer anderen Unterkunft der Beklagten arbeitete und teilweise das Paar (Beklagte und Lebensgefährte) auch bei Auslandsaufenthalten begleitete. So kam es im Jahr 2022 immer wieder vor, dass der Kläger alleine, allenfalls noch mit dem Bruder der Beklagten, vor Ort war und sich um die Angelegenheiten der Gäste kümmerte. Da jedoch der Bruder der Beklagten kein Deutsch und kaum Englisch spricht, war der Kläger die erste Ansprechperson der Gäste bei Abwesenheit des Beklagten und des Herrn D*.
Der Kläger argumentiert in der Berufung, Rufbereitschaft könne auch schlüssig vereinbart werden. Dies liege im gegenständlichen Fall vor und sei auch aus den Feststellungen abzuleiten. Ihm stehe daher gemäß § 1152 ABGB ein angemessenes ortsübliches Entgelt für die Rufbereitschaft zu. Zu diesem angemessenen Entgelt würden auf Grund unrichtiger rechtlicher Beurteilung erforderliche Feststellungen fehlen.
Rufbereitschaft besteht darin, dass der Arbeitnehmer für den Arbeitgeber lediglich erreichbar und zum Arbeitsantritt erreichbar sein muss. Dabei kann der Dienstnehmer (im Unterschied zur sogenannten Arbeitsbereitschaft) seinen Aufenthaltsort selbst wählen und über die Verwendung solcher Zeit im Wesentlichen frei entscheiden (RIS-Justiz RS0051403). Bei der Rufbereitschaft handelt es sich nicht um die Arbeitsleistung selbst, sondern um eine andere Leistung, die der Dienstnehmer nicht schon auf Grund der ihn treffenden allgemeinen Treuepflicht (Interessenwahrungspflicht) zu erbringen hat, sondern die ausdrücklich vereinbart und abgegolten werden muss (RIS-Justiz RS0021696).
Zutreffend ist, dass (ständige) Rufbereitschaft auch konkludent vereinbart werden kann. Dies wurde in einem Fall bejaht, in dem die Beklagte dem Kläger nicht bloß ein Smartphone übergab, sondern von ihm auch verlangte, er habe immer erreichbar zu sein und müsse jederzeit (vor allem im Notfall) mit einer In-Dienst-Setzung rechnen (8 ObA 61/18f).
Nach den von Lehre und Rechtsprechung geforderten Kriterien für eine stillschweigende Erklärung iSd § 863 ABGB muss die Handlung – oder Unterlassung – nach der Verkehrssitte und nach den im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in eine Richtung zu verstehen sein, also den zwingenden Schluss zulassen, dass die Parteien einen Vertrag schließen, ändern oder aufheben wollten. Es darf kein vernünftiger Grund bestehen, daran zu zweifeln, dass ein ganz bestimmter Rechtsfolgewille vorliegt, wobei stets die gesamten Umstände des Einzelfalles zur Beurteilung heranzuziehen sind (RS0109021; RS0014150). Für die Schlüssigkeit eines Verhaltens im Hinblick auf einen rechtsgeschäftlichen Willen legt § 863 ABGB einen strengen Maßstab an (RS004146).
Im Sinne dieser Ausführungen ist aus dem festgestellten Sachverhalt keine konkludente Vereinbarung einer Rufbereitschaft zwischen den Parteien abzuleiten. Zweifellos war der Kläger (zumindest zumeist) anwesend und konnte bei Bedarf für die beklagte Partei tätig werden. Aus den gesamten Feststellungen lässt sich aber keine Verpflichtung des Klägers für ein entsprechendes Bereithalten und bei Bedarf Tätigwerden des Klägers ableiten. Ihm wurde zwar von diesem Zweck von D* die App „**“ auf sein Mobiltelefon installiert, wo er sehen konnte, wann welche Gäste ihre Anreise geplant hatten. Es wurde von ihm aber weder verlangt noch vereinbart, dass er in bestimmten Zeiträumen immer erreichbar sein müsse und jederzeit mit einer Diensttätigkeit rechnen müsse. Auch wenn die Beklagte sich durch die Tätigkeit des Klägers einen Rezeptionisten ersparte, ändert dies nichts daran, dass eine Bereitschaft des Klägers mit der Verpflichtung, im Bedarfsfall tätig zu werden, weder verlangt noch vereinbart wurde.
Das Erstgericht hat daher zutreffend rechtlich gefolgert, dass die „faktische Rufbereitschaft“ des Klägers nicht zu entlohnen ist.
Im Sinne dieser Ausführungen war auch keine Feststellung erforderlich, wie viele Stunden der Kläger in „Rufbereitschaft“ verfügbar war und welcher Stundensatz hiefür angemessen ist. Es liegt daher kein Verfahrensmangel gemäß § 496 Abs 1 Z 3 ZPO vor.
3. Zur Kostenentscheidung:
Der Kläger fordert in seinem Rechtsmittel eine Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung ausgehend von einem Berufungserfolg mit Zuspruch von EUR 11.716,79 s.A. bzw. ohne Zuspruch der Entlohnung für die Rufbereitschaft mit EUR 6.812,74 s.A.
Er hat übersehen, wenn seiner Berufung in der Hauptsache zumindest teilweise Folge gegeben worden wäre, dass ohnehin eine neue Kostenentscheidung vom Berufungsgericht zu fällen gewesen wäre. Erst bei Erfolglosigkeit aller Berufungen ist die „Berufung im Kostenpunkt“ zu behandeln. Tatsächlich bekämpft der Kläger aber nicht inhaltlich die Kostenentscheidung der 1. Instanz, sondern fordert nur im Hinblick auf einen Berufungserfolg eine Abänderung der Kostenentscheidung. Da die Kostenentscheidung des Erstgerichts nicht inhaltlich konkret, sondern vielmehr nur auf Basis des gewünschten Berufungserfolges bekämpft wird, war diese inhaltlich nicht zu überprüfen.
4. Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren gründet sich auf §§ 2 ASGG, 41, 50 ZPO.
Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO war die ordentliche Revision nicht zuzulassen. Insbesondere stellt die Frage, ob eine stillschweigende Erklärung oder Vereinbarung iSd § 863 ABGB besteht, eine Einzelfallbeurteilung dar (5 Ob 201/01x).
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