Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Häckel als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Wieser und den Richter Mag. Wessely in der Rechtssache der klagenden Partei A* Gesellschaft m.b.H , **, vertreten durch die PHH Rechtsanwält:innen GmbH in Wien, wider die beklagte Partei Mag. arch. DI B* , **, vertreten durch Mag. Johannes Zach, Rechtsanwalt in Weigelsdorf, unter Beteiligung der Nebenintervenientinnen auf Seiten der beklagten Partei 1. DI C*, **, vertreten durch Riel - Grohmann - Sauer Rechtsanwälte (GbR) in Krems, und 2. D* GmbH, **, vertreten durch Dr. Christopher Toms, LL.M. (London), Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 1.866.905,89 s.A. und Feststellung (Streitwert: EUR 5.000,-), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Zwischenurteil (§ 393a ZPO) des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 31.1.2025, ** 155, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens wird dem Endurteil vorbehalten.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .
Entscheidungsgründe
Mit Klage vom 12.3.2021 begehrt die Klägerin die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von EUR 1.866.905,89 samt Zinsen und die Feststellung seiner Haftung für Schäden im Zusammenhang mit unzureichender örtlicher Bauaufsicht bei der Errichtung des Gebäudes eines Schulungs und Therapiezentrums für traditionelle chinesische Medizin und chinesische Gesundheitspflege in E* im Jahr 2001/2002.
Soweit für das Verständnis im Berufungsverfahren von Bedeutung, brachte sie zusammengefasst vor, der Beklagte sei bei der Errichtung des Gebäudes vertraglich unter anderem zur Planung und ÖBA verpflichtet gewesen und habe dazu die Erstnebenintervenientin als Erfüllungsgehilfin beigezogen.
Ein Teil des Gebäudes sei in Holzbauweise errichtet worden. Wegen näher beschriebener Baumängel entspreche es nicht dem Stand der Technik. Bei Umbauarbeiten seien im September 2019 nach Bauteilöffnungen erstmals massive, auf Vertragsverletzungen des Beklagten zurückzuführende (primär Feuchtigkeits )Schäden an dem Gebäude festgestellt worden, die zusätzlich zum Umbau hätten saniert werden müssen. Im Oktober 2019 seien erste gutachterliche Stellungnahmen vorgelegen. Vor diesem Zeitpunkt seien die Schäden und Baumängel wegen der baulichen Gegebenheiten nicht erkennbar gewesen. Erst zu dieser Zeit habe die Verjährungsfrist zu laufen begonnen. Weder laufende noch anlassbezogene Wartungsarbeiten hätten Rückschlüsse auf Baumängel und daraus resultierende Schäden zugelassen oder entsprechende Erkundigungsobliegenheiten ausgelöst.
Aufgrund der Schäden habe in der Kalenderwoche 45/2019 die gesamte Holzkonstruktion wegen Gefahr im Verzug abgerissen und neu errichtet werden müssen. Ebenso habe aus näher ausgeführten Gründen die Pfosten Riegel Fassade am in Massivbauweise ausgeführten Gebäudeteil abgetragen und neu errichtet werden müssen. Zudem seien aus näher beschriebenen Gründen weitere näher bezeichnete Sanierungsarbeiten nötig gewesen. Insgesamt seien Sanierungskosten in Höhe des Klagsbetrags entstanden.
Der Beklagte bestreitet und beantragt Klagsabweisung. Soweit im Berufungsverfahren relevant, wendete er zusammengefasst ein, er sei der Klägerin nicht zur Planung und ÖBA verpflichtet gewesen. Er habe seine Haftung für die Planung des Holzbaus vertraglich ausgeschlossen.
Der Schaden sei nicht im Vermögen der – somit nicht aktiv klagslegitimierten – Klägerin, sondern allenfalls in dem der Betreiberin des F* GmbH (im Folgenden: F*) eingetreten.
Das Gebäude sei jedenfalls seit 2007 nicht mehr gewartet worden. Die Alleinschuld an den Schäden am eigenen Gebäude treffe die Klägerin bzw die F*. Vermutlich sei es wegen zugewachsener Regenrinnen bereits 2009/2010 zur Durchfeuchtung des Gebäudes wegen Regenwassers gekommen. Das Eindringen von Regenwasser sei jedenfalls schon seit zehn Jahren und die vorgebrachten Schäden seien auch ohne Bauteilöffnung seit zumindest fünf Jahren erkennbar gewesen. Bei ÖNORM B 1300 gemäßer Wartung durch professionelle Wartungsunternehmen hätte das Eindringen von Wasser unverzüglich erkennbar sein müssen.
Aus näher angeführten Gründen sei von einer Beweislastumkehr auszugehen und habe die Klägerin zu beweisen, dass ihr die Schäden nicht schon vor dem Verjährungsstichtag bekannt waren.
Alle Ansprüche seien verjährt.
Die Erstnebenintervenientin wendete im Wesentlichen ein, die Klägerin habe ihre Wartungs und Instandhaltungspflicht sowie auch ihre Schadenminderungsobliegenheit verletzt und erhob mit ähnlichen und weitergehenden Argumenten wie der Beklagte die Verjährungseinrede.
Die Zweitnebenintervenientin brachte zusammengefasst vor, sie sei von der F* mit der konstruktiven statischen Bearbeitung des Projekts Gesundheitshotel G* ** Zubau/Umbau beauftragt worden. Mit der statischen Bearbeitung der Holzbaukonstruktion sei sie nicht beauftragt gewesen.
Die Klägerin treffe ein Mitverschulden an den gegebenen Allmählichkeitsschäden, die sie wesentlich früher hätte beheben lassen können.
Mit ähnlicher Begründung wie der Beklagte und die Erstnebenintervenientin wendete auch die Zweitnebenintervenientin Verjährung der Klagsansprüche ein.
Mit dem angefochtenen Zwischenurteil zur Verjährung (§ 393a ZPO) verneinte das Erstgericht die Verjährung der Klagsansprüche. Es ging dabei von dem auf den Seiten 17 bis 48 des Ersturteils wiedergegebenen Sachverhalt aus, auf den verwiesen wird. Rechtlich führte es mit ausführlichen Rechtsprechung- und Literaturzitaten belegt zusammengefasst aus, der Beklagte sei für die Behauptung beweispflichtig, die geltend gemachten Schäden wären schon vor dem Verjährungsstichtag 12.3.2018 erkennbar gewesen. Negative Feststellungen gingen zu seinen Lasten.
Eine von der Rechtsprechung ausnahmsweise angewendete Beweislastverschiebung wegen Beweisnähe setze voraus, dass der Beweisbelastete mangels genauer Kenntnis der Tatumstände ganz besondere unverhältnismäßige Beweisschwierigkeiten hat oder sich gar in einem Beweisnotstand befindet. Eine unverschuldete Beweisnot rechtfertige freilich die Beweislastverschiebung nicht. Vielmehr werde darauf abgestellt, ob es sich um beweisbedürftige Umstände handle, die allein bzw tief in der Sphäre des nicht beweisbelasteten Gegners liegen, sodass diesem die Beweisführung leicht möglich sei. Ausgegangen werde davon, dass ihm die entsprechenden Kenntnisse zur Verfügung stehen und es ihm leicht möglich ist, die erforderlichen Aufklärungen zu geben. Gerade dies sei hier nicht der Fall. Auch die Klägerin könne den Beweis durch Begutachtung des bereits abgerissenen Gebäudes nicht antreten. Außerdem wäre im Zeitpunkt des Abbruchs Ende 2019 kein Rückschluss auf den Zustand zum Verjährungsstichtag etwa 1,5 Jahre davor möglich gewesen, weil laufend Wasser eingedrungen sei und sich der Zustand laufend verändert habe.
Für den Beginn der Verjährungsfrist des § 1489 ABGB sei der Zeitpunkt maßgeblich, in dem dem Geschädigten der Schaden, die Person des Schädigers und die Schadensursache bekannt geworden ist. Dem Geschädigten müsse der anspruchsbegründende Sachverhalt zwar nicht in allen Einzelheiten, aber doch soweit bekannt sein, dass er mit Aussicht auf Erfolg klagen könne. Die Kenntnis müsse den ganzen anspruchsbegründenden Sachverhalt umfassen, insbesondere auch die Kenntnis des Ursachenzusammenhangs zwischen dem Schaden und einem bestimmten, dem Schädiger anzulastenden Verhalten, in Fällen der Verschuldenshaftung daher auch die Kenntnis jener Umstände, aus denen sich die Sorgfaltswidrigkeit des Schädigers ergibt. Die bloße Möglichkeit der Kenntnis genüge ebensowenig wie die bloße Möglichkeit der Ermittlung einschlägiger Tatsachen. Kennenmüssen reiche daher grundsätzlich nicht aus. Im gewissen Umfang werde eine Erkundigungsobliegenheit des Geschädigten angenommen, wenn er die für die erfolgversprechende Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe in Erfahrung bringen kann. Die Erkundigungsobliegenheit dürfe aber nicht überspannt werden. Sie setze deutliche Anhaltspunkte für einen Schadenseintritt im Sinn konkreter Verdachtsmomente voraus, aus denen der Anspruchsberechtigte schließen kann, dass Verhaltenspflichten nicht eingehalten wurden. Müsse der Geschädigte jedoch bestimmte Umstände nicht als wahrscheinlich betrachten, beginne für die dadurch verursachten Schäden die Verjährungsfrist erst mit deren positiver Kenntnis zu laufen. Sei der Geschädigte Laie und setze die Kenntnis des Kausalzusammenhangs […] Fachwissen voraus, so beginne die Verjährungsfrist regelmäßig erst zu laufen, wenn der Geschädigte durch ein Sachverständigengutachten Einblick in die Zusammenhänge erlangt habe. Zwar sei er im Regelfall nicht verpflichtet, ein Privatgutachten einzuholen. Ausnahmsweise könne, sofern eine Verbesserung des Wissensstandes nur so möglich und dem Geschädigten das Kostenrisiko zumutbar sei, auch nach einer gewissen Überlegungsfrist die Einholung eines Sachverständigengutachtens als Obliegenheit des Geschädigten angesehen werden. Maßgeblich sei, ob dem Geschädigten objektiv alle für das Entstehen des Anspruchs maßgebenden Tatumstände bekannt gewesen seien.
Die Klägerin sei als GmbH mit dem Unternehmenszweck der Errichtung und Führung eines Hotelbetriebs bzw eines Rehabilitationszentrums, nicht aber der Bau und Umbauausführung, Laie in Ansehung der hier vorliegenden Baumängel. Erst mit der Beauftragung der F* mit Totalunternehmervertrag im September 2019 und den von der Projektleitung ab Frühjahr 2019 durchgeführten Besichtigungen und teilweisen Bauteilöffnungen seien Personen mit bautechnischer Ausbildung tätig geworden. Die Beauftragung der F* mit Bauarbeiten bereits 2005 und 2010 habe nur untergeordnet Baumaßnahmen am Chinazentrum betroffen, 2010 sei überhaupt nur das **hotel saniert worden.
Zwar hätte einem Bautechniker die fehlerhafte Montage der Geländer auffallen können und hätte dieser weitere Überprüfungen anstellen müssen und auch die Wartung der Silikonfuge durch technisches Personal hätte zu einer Überarbeitung geführt – in beiden Fällen habe jedoch nicht festgestellt werden könne, dass dadurch der Totalschaden erkannt worden wäre. Außerdem habe nicht festgestellt werden können, dass im Rahmen der Verpachtung 2005 oder 2011 oder zu einem anderen Zeitpunkt vor dem Verjährungsstichtag Bautechniker im Gebäude gewesen seien, um es zu überprüfen.
Es gebe keine Verpflichtung, für die allgemeine Wartung und Instandhaltung eines Gebäudes – auch nicht eines Holzgebäudes – bautechnisch ausgebildetes Personal heranzuziehen. Die in der ÖNORM B 1301 empfohlenen Inspektionen durch technisches Personal, um Sicherheitsrisiken beim laufenden Betrieb zu erkennen, dienten nicht dem Zweck, konstruktive Eigenschaften oder Mängel eines Gebäudes zu erkennen. Die Verletzung dieser Bestimmung könne nicht den Lauf der Verjährungsfrist in Gang setzen.
Sowohl Laien als auch Bautechniker hätten darauf vertrauen dürfen, dass unter der Attikaverblechung und unter den Silikonfugen eine dem Stand der Technik entsprechende Abdichtung ausgeführt worden sei. Die innen liegenden Schäden und näher genannte Mängel an der Regenrinne wären nur durch eine Bauteilöffnung erkennbar gewesen, für die bis zum Verjährungsstichtag kein Anlass bestanden habe.
Die Schädigung der Pfosten Riegel Fassade und die Unterdimensionierung des Stahlbands beim Teehaus und weitere näher bezeichnete Mängel seien erst im Frühjahr 2020 und teils erst nach Bauteilöffnungen erkennbar gewesen.
Insgesamt seien sämtliche Schäden nicht vor dem Verjährungsstichtag erkennbar gewesen bzw habe man bei den mangelhaften Geländerstehern samt Silikonfugen und den Regenrinnen den geforderten Ursachenzusammenhang nicht herstellen können.
Mangels äußerlich sichtbarer Anzeichen hätten für die Klägerin keine konkreten Verdachtsmomente für einen Schaden bestanden, die sie vor dem 12.3.2018 zu Nachforschungen verpflichtet hätte.
Der Verjährungseinwand sei gescheitert.
Gegen dieses Zwischenurteil richtet sich die Berufung des Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag auf Klagsabweisung, hilfsweise einem Aufhebungsantrag.
Die Klägerin beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens
1.1. Mangelhaft soll das Verfahren sein, weil das Erstgericht einen Antrag des Beklagten, der Klägerin die Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen Mag. H* aufzutragen, abgewiesen habe.
1.1.1. Der Beklagte hat im Verfahren keinen Editionsantrag iSd § 303 ZPO gestellt, sondern lediglich die Klägerin aufgefordert, das Gutachten des Mag. H* vom 29.1.2020 samt Beilagen und Lichtbildern vorzulegen. Für den Fall der Nichtvorlage stellte er den Antrag, in der Beweiswürdigung davon auszugehen, dass den nicht vorgelegten Lichtbildern ein Zustand des Gebäudes zu entnehmen sei, der zwingend auf die eindeutige Erkennbarkeit der Schäden seit zumindest fünf Jahren schließen lasse (ON 10, S 3 f).
Im Schriftsatz ON 24 (S 3) brachte der Beklagte weiters vor, es sei legitim, dass die Klägerin Urkunden nicht oder nur zum Teil vorlege, was aber nichts an deren Beweispflicht für ihr Vorbringen ändere; die Nichtvorlage unterliege der richterlichen Beweiswürdigung.
Mangels Editionsantrags des Beklagten kann dessen (vermeintliche) Abweisung keinen Verfahrensmangel begründen.
1.1.2. Sollte sich die Berufung auf den Antrag der Erstnebenintervenientin in der Tagsatzung am 4.3.2022 (ON 28.2, S 4) beziehen, der Klägerin die Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen Mag. H* aufzutragen, hätte Folgendes zu gelten: Die Erstnebenintervenientin begründete den Antrag damit, dass die Klägerin sich in ihrem Vorbringen auf den Kaufvertrag [Beilage ./U (Auszug aus dem Kaufvertrag) bzw Beilage ./1, Anm] beziehe und das Gutachten Teil des Kaufvertrags sei. Es sei davon auszugehen, dass das Gutachten einen relevanten Einblick in den Kaufgegenstand gebe, der nunmehr Gegenstand des Rechtsstreits sei.
Die Klägerin sprach sich gegen diesen Antrag aus.
Wie bei allen anderen Beweisanträgen ist auch beim Editionsantrag zu beachten, dass sowohl das Beweisthema wie auch das Beweismittel im Antrag genügend identifiziert werden; § 303 ZPO wurde nicht dazu geschaffen, einen Erkundungsbeweis zu ermöglichen ( Kodek in Fasching/Konecny 3 § 303 ZPO Rz 23 mwN). Der Antrag auf Beweismittelvorlage nach § 303 ZPO muss die Tatsachen bezeichnen, die mit dem Beweismittel bewiesen werden sollen (Beweisthema) ( Kodek aaO Rz 22; Wallner Friedl in Kodek/Oberhammer , ZPO-ON § 303 ZPO Rz 13; Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 303 ZPO Rz 5).
Abgesehen davon, dass die Formulierung, „dass das Gutachten einen relevanten Einblick in den Kaufgegenstand gebe“, ohne Angabe konkret zu beweisender Tatsachen ein deutlicher Hinweis auf unzulässige Erkundungsbeweisführung ist, lässt der Antrag auch kein bestimmtes Beweisthema erkennen.
Fehlt es einem Beweisantrag an der Bezeichnung eines erheblichen Beweisthemas, so verwirklicht das Übergehen des Antrags keinen wesentlichen Verfahrensmangel, weil dieser Beweis nicht aufzunehmen war (§ 275 Abs 1 ZPO; 3 Ob 230/11m).
Auch in Ansehung des Editionsantrags der Erstnebenintervenientin besteht somit kein Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO.
1.2. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens sieht der Beklagte weiters in der Abweisung des Antrags [der Erstnebenintervenientin (ON 101, S 5)] auf ergänzende Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin Mag. I*, des Zeugen Ing. Mag. J* und der Zeugin Dr. K* L* G*.
Bei Geltendmachung eines Verfahrensmangels gemäß § 496 Abs 1 Z 2 ZPO muss der Berufungswerber die Behauptung aufstellen, dass der geltend gemachte Verfahrensmangel wesentlich, also abstrakt geeignet ist, die Unrichtigkeit der Entscheidung herbeizuführen. Er muss also grundsätzlich behaupten, welche für die Entscheidung des Rechtsfalls relevanten Ergebnisse ohne den Mangel hätten erzielt werden können ( Pimmer in Fasching/Konecny 3 § 496 ZPO Rz 35 ff; RS0043039).
Soweit erkennbar, meint der Berufungswerber, mit der beantragten ergänzenden Vernehmung der genannten Personen hätte bewiesen werden können, dass bei einer Begehung des Gebäudes das Obergeschoß nicht besichtigt worden sei und deshalb für Professionisten offenkundige Mängel grob fahrlässig – so die rechtliche Ableitung des Beklagten – übersehen worden seien.
Dem Beweisantrag der Erstnebenintervenientin war dieses Beweisthema nicht zu entnehmen. Zudem erschließt sich die rechtliche Relevanz einer solchen Feststellung nicht ohne Weiteres, weil selbst verschuldete Unkenntnis die für den Beginn der Verjährung vorausgesetzte Kenntnis des Verletzten vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen nicht ersetzen würde; die bloße Möglichkeit der Kenntnis genügt nicht (RS0034686 [T6, T7]).
Der behauptete Verfahrensmangel liegt nicht vor.
2. Unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung
2.1. Der Beklagte bekämpft folgende Feststellung:
„Es kann nicht festgestellt werden, dass zu diesem Zeitpunkt März 2005 weitere als die hier festgehaltenen Mängel sichtbar waren.“
Die stattdessen gewünschten Feststellungen lauten:
„Zum Zeitpunkt März 2005 waren weitere als die hier festgehaltenen Mängel sichtbar und als Gefahr für den Bestand der Gebäude so weit bekannt, dass die Klägerin bereits 2005 mit Erfolg klagen hätte können, nämlich insbesondere die unsachgemäße Montage und unsachgemäße Einbindung der Geländersteher, die mangelhafte Ausführung und mangelhafte Eindichtung der Regenrinne am Flachdach und die mangelhafte Verblechung (Fehlen eines ausreichenden Hochzugs) der Attika.“
Die gewünschten Feststellungen ergäben sich aus den übrigen Urteilsfeststellungen, wonach die unsachgemäße Montage der Geländer und die unsachgemäße Abdichtung des Spalts zwischen Geländersteher und Attikablech sowie das Fehlen des Blechhochzuges von mehr als 15 cm über die Dichtungsebene ohne Eingriff in die Substanz, also mit freiem Auge sichtbar gewesen seien.
2.1.1. Um eine Beweis und Tatsachenrüge gesetzmäßig auszuführen, muss der Berufungswerber angeben (zumindest deutlich zum Ausdruck bringen), welche konkrete Tatsachenfeststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre ( Pimmer in Fasching/Konecny 3 § 467 ZPO Rz 40; Kodek in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 471 Rz 15; RS0041835).
Im vorliegenden Fall führt der Berufungswerber keine Beweisrüge im Sinn der Geltendmachung unrichtiger Beweiswürdigung aus, sondern zieht neben der bekämpften Feststellung getroffene weitere Urteilsfeststellungen heran, um daraus den als angebliche Tatsachenfeststellung präsentierten rechtlichen Schluss zu ziehen, die Klägerin hätte schon 2005 mit Erfolg klagen können. Ob dies tatsächlich der Fall war und ob damals auch sonst bereits alle Voraussetzungen für den Beginn der Verjährungsfrist erfüllt waren, ist keine Tatsachen , sondern Rechtsfrage. Insoweit liegt keine gesetzmäßig ausgeführte Beweis und Tatsachenrüge vor.
2.2. Der Beklagte bekämpft weiters die Feststellung:
„Es kann nicht festgestellt werden, dass das Wasser, das die Schäden 2015, 2016 und 2018 verursachte, aus der Attika kam.“
Die angestrebte Ersatzfeststellung lautet:
„Es wird festgestellt, dass das Wasser, das die Schäden 2015, 2016 und 2018 verursachte, aus der Attika kam.“
Die begehrte Feststellung ergebe sich aus den Feststellungen, dass Wasser auch in den Bereich der Attika eingedrungen und nach unten gesickert sei. Die Fotos der Befundaufnahme des M* zeigten teilweise tiefgreifende Vermorschungen der Attika, sodass es auf der Hand liege, dass das Wasser dort nicht einfach stehengeblieben, sondern weiter nach unten bis letztlich zum Fußboden des darunter liegenden Raums gesickert sei.
2.2.1. Die Argumentation des Beklagten beruht auf einer Vermutung und setzt sich über die Beweiswürdigung des Erstgerichts hinweg, dass die Feuchtigkeitsschäden in den Jahren 2015, 2016 und 2018 nach Ausführung des Sachverständigen punktuelle Feuchtigkeitsschäden gewesen seien, die möglicherweise zur Schädigung beigetragen hätten, für diese aber nicht ursächlich gewesen seien (US 62); weiters sei der Sachverständige davon ausgegangen, dass, weil nach entsprechenden Reparaturen kein weiterer Wassereintritt aktenkundig sei, die Ursachenbehebung erfolgreich gewesen sei (US 64).
Diese Ausführungen des Sachverständigen weisen darauf hin, dass die punktuellen Wasserschäden in den Jahren 2015, 2016 und 2018 nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit von Wasser aus der Attika herrührten. Die bekämpfte Negativfeststellung ist nicht zu beanstanden.
2.3. Im Weiteren wendet sich die Berufung gegen folgende Feststellung:
„Weitere Untersuchungen wären nur dann erforderlich gewesen, wenn Schäden an der Verblechung der Rinne festgestellt worden wären. Es kann nicht festgestellt werden, dass solche Schäden an der Rinne, wie Risse, gebrochene Falzungen etc, gegeben waren.“
Stattdessen hätte das Erstgericht feststellen müssen:
„Weitere Untersuchungen wären erforderlich gewesen, weil Schäden an der Verblechung der Rinne festgestellt worden wären. Solche Schäden an der Rinne waren insofern vorhanden, als die Rinne keinen ausreichenden Hochzug von mindestens 15 cm über die Dichtebene aufwies.“
Das Erstgericht habe die Notwendigkeit eines Hochzugs [der Verblechung] von mindestens 15 cm über die Dichtebene festgestellt, dazu stehe die bekämpfte Feststellung im Widerspruch.
Es könne sein, dass bei völlig abgedeckter Regenrinne der Hochzug des Rinnenblechs über die Attika nicht erkennbar gewesen wäre. In den Jahren bis 2018 sei die Rinne jedoch frei gewesen, weil sie nach Aussage mehrerer Zeugen laufend gewartet worden sei. Der Blick auf das Rinnenblech und damit dessen Hochzug sei also ungehindert gewesen.
2.3.1. Diese Behauptung des Berufungswerbers steht im Widerspruch zur unbekämpften Feststellung, dass die mangelhaften Abdichtungen unter der Rinne, die fehlenden Hochzüge und die einfache Falzabdichtung des Rinnenblechs in die Attikaverblechung ohne Bauteilöffnung nicht erkennbar waren (US 32). Sie ist somit spekulativ und unzutreffend. Die allfällige – vom Beklagten aus Zeugenaussagen hergeleitete – Wartung durch Personal, dessen bautechnische Fachkunde nicht feststeht, wäre für die Frage des Verjährungsbeginns aus den schon vom Erstgericht aufgezeigten Gründen nicht relevant.
Der vom Beklagten gesehene Widerspruch zwischen der bekämpften Feststellung und der Feststellung über die Notwendigkeit eines Hochzugs der Verblechung von mindestens 15 cm besteht nicht, weil die Notwendigkeit eines Hochzugs und die Erkennbarkeit seines Fehlens (sowie das Vorliegen von Rissen, gebrochene Falzungen etc) voneinander unabhängige Umstände sind. Dass ein Hochzug notwendig war, bedeutet nicht schon, dass sein Fehlen erkennbar war.
2.4. Der Beklagte bekämpft folgende in der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts stehende – seiner Ansicht nach – dislozierte Feststellungen:
„Darüber hinaus durften sowohl Laien als auch Bautechniker darauf vertrauen, dass unter der Attikaverblechung und unter den Silikonfugen eine dem Stand der Technik entsprechende Abdichtung ausgeführt wurde.“
„Für die Bauteilöffnung bestand aber zum und vor dem Verjährungsstichtag kein Anlass [bestand] (sic!) , da keine Feuchteflecken sichtbar waren.“
Begehrt werden die „Ersatzfeststellungen“:
„Darüber hinaus durften weder Laien noch gar Bautechniker darauf vertrauen, dass unter der Attikaverblechung und unter den Silikonfugen eine dem Stand der Technik entsprechende Abdichtung ausgeführt wurde.“
„Für die Bauteilöffnung bestand aber zum und vor dem Verjährungsstichtag sehr wohl ein Anlass [bestand] (sic!) , da bereits im Jahr 2015 und auch im Jahr 2016 Feuchteflecken sichtbar waren und die Einbindung der Attikageländer und deren Abdichtung unsachgemäß waren.“
Es sei zwar richtig, dass die innen liegenden Schäden erst durch eine Bauteilöffnung erkennbar waren. Es wäre aber erforderlich gewesen, mögliche Eintrittsstellen spätestens im Jahr 2016 genauer zu untersuchen, weil ja die Reparatur des Jahres 2015 offensichtlich untauglich gewesen sei.
Die Basis für ein Vertrauen darauf, dass die Abdichtung unter der Attikaverblechung und unter den Silikonfugen dem Stand der Technik entspreche, sei spätestens weggefallen, als die unzureichende Abdichtung der Geländereinbindung erkennbar gewesen sei.
2.4.1. Die bekämpften „Feststellungen“ haben keine Tatsachen zum Inhalt, sondern sind rechtliche Schlussfolgerungen auf Basis des festgestellten Sachverhalts ohne über diesen hinausgehenden eigenen Tatsachengehalt. Soweit der Berufungswerber – diesen Umstand offenbar erkannt habend – erklärt, „alle diesbezüglichen allfälligen Feststellungen im Urteil unter dem Kapitel Tatsachenfeststellungen Seite 17 bis 48“ zu bekämpfen, liegt darin keine gesetzmäßige Anfechtung der Tatsachengrundlage der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts (zu den Voraussetzungen einer gesetzmäßig ausgeführten Beweis und Tatsachenrüge siehe oben 2.1.1.).
2.5. Der Beklagte bekämpft im Übrigen folgende Feststellungen:
a) „Mit Werkvertrag vom 21.6.2001 wurde der Beklagte beauftragt, für das Projekt Chinazentrum E* gemäß Punkt 3. folgende Leistungen zu erbringen:“
b) „Es war in der ursprünglichen Einreichplanung geplant, dass die Holzteile der äußeren Gebäudehülle sowie die Pfosten Riegel Fassade bestehen bleiben sollten.“
c) „Die bestehende Decke sollte nicht entfernt, dh es sollte nicht zu einem Komplettabbruch kommen, sondern diese sollte mit statischen Maßnahmen so vorbereitet werden, dass sie den zusätzlichen Gang tragen konnte.“
Die dazu jeweils begehrten Ersatzfeststellungen lauten:
zu a) „Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte mit Werkvertrag vom 21.6.2001 beauftragt wurde, für das Projekt Chinazentrum E* gemäß Punkt 3. folgende Leistungen zu erbringen:“
zu b) „Es war in der ursprünglichen Einreichplanung geplant, dass die Holzteile der äußeren Gebäudehülle sowie die Pfosten Riegel Fassade abgerissen werden sollten.“
In eventu: Entfall der Feststellung b).
zu c) „Es sollte zu einem Komplettabbruch der bestehenden Decke kommen.“
2.5.1. Das Zwischenurteil zur Verjährung ergeht auch in jenen Fällen, in denen die Berechtigung des Anspruchs hinsichtlich seiner Anspruchsgrundlagen noch nicht geklärt ist, weil eben nur über die „allfällige“ Verjährung entschieden wird ( Schwaighofer in Höllwerth/Ziehensack , ZPO Taschenkommentar 2 § 393a ZPO Rz 3 mwN). Dabei muss der Anspruch jedenfalls vorläufig als bestehend angenommen werden, um die Frage der Verjährung zu beantworten. Andernfalls wäre ein Zwischenurteil im Hinblick auf die Möglichkeit der Erlassung eines Grundurteils sinnlos. Es sind daher die für die Verjährung relevanten Elemente der Anspruchsgrundlage zu ermitteln und für das weitere Verfahren nicht bindend anzunehmen ( Schumann in Kodek/Oberhammer , ZPO ON § 393a ZPO Rz 4; Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 393a ZPO Rz 5, jeweils mwN).
Nachdem also das Erstgericht mit dem vorliegenden Zwischenurteil der Zielsetzung des § 393a ZPO entsprechend ohne Bindung in Ansehung der Anspruchsgrundlagen ausschließlich über den Einwand der Verjährung entschieden hat (vgl Schumann aaO § 393a ZPO Rz 5; RS0127852), hat sich auch die Prüfung durch das Berufungsgericht auf die Frage der Verjährung ohne Prüfung des Anspruchsgrunds zu beschränken.
Die bekämpften Feststellungen a) bis c) und die an deren Stelle gewünschten Ersatzfeststellungen betreffen ausschließlich die Begründetheit des Anspruchs. Das Berufungsgericht zieht diese Feststellungen für die Klärung der Verjährungsfrage nicht heran, womit sich die Behandlung dieses Teils der Beweis und Tatsachenrüge erübrigt.
3. Unrichtige rechtliche Beurteilung
Das Berufungsgericht hält die Ausführungen in der Rechtsrüge des Beklagten für nicht stichhältig, erachtet hingegen die damit bekämpfte rechtliche Beurteilung des angefochtenen Urteils für zutreffend; es verweist daher auf die Erwägungen des Erstgerichts und begnügt sich mit einer kurzen Begründung seiner eigenen Beurteilung (§ 500a zweiter Satz ZPO).
3.1. Im Wesentlichen mit der Begründung, die Klägerin habe ihm durch den Abbruch der Holzbauwerke Ende 2019 ohne Beweissicherung und ohne ihn beizuziehen die Beweisführung unmöglich gemacht, dass es ihr schon vor dem 12.3.2018 möglich und zumutbar gewesen wäre, ihn zu klagen, geht der Beklagte von der Umkehrung der Beweislast in Ansehung des Zeitpunkts des Beginns der Verjährung aus. Das Erstgericht hätte in diesem Punkt von der Beweispflicht der Klägerin ausgehen und so zum Ergebnis gelangen müssen, dass die Klagsforderung verjährt sei.
3.1.1. Zum Teil geht diese Argumentation von vornherein ins Leere, weil die Klagsforderung auch Schäden an anderen Gebäudeteilen als an den Holzbauwerken betrifft.
Soweit der Berufungswerber unterstellt, die Klägerin habe mit ihrem Vorgehen „allfällige unliebsame Beweisergebnisse erst gar nicht ans Tageslicht kommen lassen wollen“ , entfernt sich sein Rechtsmittel vom festgestellten Sachverhalt, nach welchem die damals handelnden Verantwortlichen der F* nicht in der Absicht oder dem Bewusstsein vorgingen, Beweise zu vernichten. Sie gingen von Gefahr im Verzug aus (wenngleich nach nachträglicher Einschätzung des Gerichtssachverständigen die betroffenen Deckenbereiche unterstellt hätten werden können und eine Beweissicherung möglich gewesen wäre). Der Abbruch erfolgte außerdem so schnell wie möglich, um keine erheblichen Verzögerungen des Bauzeitplans zu riskieren (US 40 f). Vor diesem Hintergrund ist der Abbruch der Holzbauten kein wider Treu und Glauben zum Nachteil des Beklagten gesetztes Verhalten.
Mit dem dennoch erhobenen Vorwurf der vorsätzlichen Beweisvernichtung ist die Rechtsrüge mangels Deckung im Urteilssachverhalt nicht gesetzmäßig ausgeführt und insoweit unbeachtlich (vgl Lovrek in Fasching/Konecny 3 § 503 ZPO Rz 134 mwN; A. Kodek in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 471 ZPO Rz 16 mwN; RS0043603 [T8]).
3.1.2. In den von der Rechtsprechung angenommenen Fällen einer Beweislastumkehr lag (auch) der Gedanke zugrunde, zu verhindern, dass der Beweisnotstand einer Partei vom Gegner „in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Art und Weise ausgenutzt wird“ (vgl Rassi , Die Nähe zum Beweis, ÖJZ 2017/45). Analoges hätte für die Herbeiführung des Beweisnotstands wider Treu und Glauben zu gelten. Dementsprechend erblickt der Oberste Gerichtshof in der Beweisvereitelung einen Verstoß gegen Treu und Glauben, der in der rechtsmissbräuchlichen Prozessführung liegt. Eine – wie hier – schuldlose [allfällige] Beweisvereitelung führt deshalb auch nicht zu beweisrechtlichen Reaktionen (1 Ob 254/99f).
Zu berücksichtigen ist auch, dass die vom Beklagten unterstellte Verschlechterung seiner Beweissituation durch den Abbruch der Holzbauwerke eine bloße Hypothese ist und keineswegs feststeht, dass am bestehenden Gebäude der Zeitpunkt der Erkennbarkeit und der tatsächlichen Wahrnehmung von Schäden hätte festgestellt werden können.
Zusammengefasst findet sich für eine Umkehr der objektiven Beweislast entgegen der Auffassung des Beklagten keine Rechtfertigung.
3.2. Die in Punkt 3.2. der Berufungsschrift thematisierte, von der N* GmbH als Pächterin der Holzgebäude samt Massivhaustrakt mit Vertrag vom 4.8.2011 übernommene Instandhaltungspflicht und die zeitlich frühere Beauftragung der F* als Totalunternehmerin durch die Verpächterin (Klägerin) mit der Projektentwicklung, Planung und schlüsselfertigen Errichtung des Gesundheitsresorts ** (beschränkt auf das **hotel) mit Vertrag vom 30.6.2010 besagt nichts über das Auftreten, die Erkennbarkeit und die Wahrnehmung von Schäden an den Holzbauwerken aufgrund mangelhafter Bauausführung.
Auch in diesem Punkt bleibt die Berufung zudem unter teilweiser Entfernung vom festgestellten Sachverhalt spekulativ.
3.3. Indem er einzelne Urteilspassagen herausgreift, für das Gesamtverständnis relevante weitergehende Feststellungen jedoch außer Betracht lässt, geht der Beklagte in den weiteren Ausführungen zur Untermauerung seiner Behauptung, die Klägerin habe den ganzen anspruchsbegründenden Sachverhalt samt Ursachenzusammenhang zwischen dem Schaden und dem ihm angelasteten Verhalten bereits vor dem Verjährungsstichtag (12.3.2018) gekannt, von einem Wunschsachverhalt aus, der dem Inhalt der Feststellungen nicht entspricht. Auch darin liegt eine nicht gesetzmäßige Ausführung der Rechtsrüge.
So führt der Beklagte etwa aus, Ursache für die Abbruchreife des Bauwerks sei die länger andauernde Durchfeuchtung der Holzteile wegen mangelhafter konstruktiver Ausbildung der Flachdachentwässerung und der Regenrinnen gewesen, wodurch Regenwasser in die Attika, Dachkonstruktion und Wände habe eindringen können.
Dass die massive Durchfeuchtung der Holzkonstruktion erst im Rahmen des Umbaus im Oktober 2019 festgestellt wurde und nicht festgestellt werden konnte, dass dieser Zustand schon vor dem 12.3.2018 bestanden hat und erkennbar war (US 33), übergeht die Berufung.
Soweit die Berufung unter Bezugnahme auf Ausführungen des Gerichtssachverständigen auf eine – gemeint wohl grundsätzliche – Erkennbarkeit der mangelhaften Geländerbefestigung für qualifiziertes Wartungspersonal verweist, übergeht sie stillschweigend, dass die mangelhafte Befestigung des Geländerstehers – wie auch die fehlende Abdichtung unter der Attika, das Fehlen bituminöser Attika Hochzüge und die [planwidrig falsche] Installation einer Dampfbremse – nur nach einer Bauteilöffnung feststellbar war, für welche jedoch mangels Erkennbarkeit der Durchfeuchtung der Holzkonstruktion (ohne Bauteilöffnung) kein Anlass bestand (US 33, 59). Die mangelhafte Einbindung der Geländer in die Verblechung war etwa auch bei einer Begehung im März 2005 nicht aufgefallen (US 25).
Ohne sichtbar an die Oberfläche tretende, auf eine substantielle Mangelhaftigkeit hinweisende Schäden aufgrund der später hervorgekommenen Baumängel bestand keine Erkundigungsobliegenheit der Beklagten. Wie vom Erstgericht zutreffend aufgezeigt, durften mangels Anlass zu einer Bauteilöffnung Laien wie Bautechniker darauf vertrauen, dass unter der Attikaverblechung und unter den Silikonfugen eine dem Stand der Technik entsprechende Abdichtung ausgeführt worden war.
Zu den 2015, 2016 und 2018 in einem Raum als punktueller Schaden aufgetretenen Feuchtigkeitsflecken konnte nicht festgestellt werden, dass das Wasser aus der Attika kam. Dass eine weitergehende Erforschung der Ursache dieser Schäden, als sie im Rahmen der Reparaturversuche durch den beauftragten Spengler ohnehin erfolgte, die hier in Rede stehenden Baumängel und daraus resultierende Schäden aufgezeigt hätte, kann daher nicht gesagt werden und sind die dahingehenden Ausführungen des Berufungswerbers spekulativ.
3.4. Die Rüge sekundärer Feststellungsmängel, das Erstgericht hätte festzustellen gehabt, dass der Werkvertrag vom 21.6.2001 nicht zwischen den Parteien zustande gekommen sei und ob der Werkvertrag – so er zustande gekommen wäre – die Haftung des Beklagten für die Planung des Holzbaus umfasst habe, betrifft nicht die urteilsgegenständliche Verjährungsfrage, sondern die Begründetheit des Anspruchs. Gleiches gilt für die Ausführungen zur aktiven Klagslegitimation der Klägerin auf den Seiten 28 f der Berufungsschrift.
Auf diese Punkte ist mangels Relevanz für die auf die Verjährungsfrage beschränkte Berufungsentscheidung nicht weiter einzugehen (siehe oben 2.5.1.).
3.5. In weitem Umfang das – teils aktenwidrige (siehe oben 1.1.1.) – Berufungsvorbringen zur vermeintlichen Mangelhaftigkeit des Verfahrens wegen Nichtvorlage des Gutachtens des Sachverständigen Mag. H* wiederholend, sieht der Beklagte eine unrichtige rechtliche Beurteilung darin, dass das Erstgericht den Umstand der Nichtvorlage des Gutachtens nicht im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt und die Feststellung unterlassen habe, dass sich aus dem nicht vorgelegten Gutachten ergeben hätte, dass die Mängel bereits fünf Jahre vor Erstattung des Gutachtens ersichtlich waren und daher die Klagsforderung verjährt sei.
Die Würdigung der Nichtvorlage des Gutachtens ist eine Frage der Beweiswürdigung (RS0130120; RS0040661 [zu § 381 ZPO]) und wäre im Rahmen einer Beweis und Tatsachenrüge geltend zu machen. Eine Umdeutung der Rechtsrüge in eine Beweisrüge scheitert an den Erfordernissen deren gesetzmäßigen Ausführung (siehe oben 2.1.1.).
Da das Erstgericht Feststellungen zur „Ersichtlichkeit der Mängel“ getroffen hat – mögen diese auch nicht im Sinn des Beklagten sein – liegt kein sekundärer Feststellungsmangel vor (RS0043320 [T16, T18]; RS0043480 [T15]; RS0053317 [T1]).
Der unberechtigten Berufung war nicht Folge zu geben.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 393 Abs 4 ZPO analog iVm § 52 Abs 4 ZPO ( M. Bydlinski in Fasching/Konecny 3 § 52 ZPO Rz 7; Deixler-Hübner in Fasching/Konecny 3 § 393a ZPO Rz 5).
Die Berufungsentscheidung hing nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO mit über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung ab. Die ordentliche Revision war daher nicht zuzulassen.
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