Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits-und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Nigl als Vorsitzenden, die Richter Mag. Zechmeister und Mag. Pinter sowie die fachkundigen Laienrichter AD Gerald Bichler und Mag. Vanessa Schönauer, LL.M. in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, **, vertreten durch Mag. Helmut Hohl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B* C* GmbH , **, vertreten durch MAXL&MÖTZ Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses (Streitwert EUR 24.000,--), infolge Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits-und Sozialgerichts Wien vom 30.4.2025, **-47, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
I. Der Antrag der klagenden Partei auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung wird zurückgewiesen.
II. Der Berufung wird Folge gegeben .
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten erster Instanz.
Begründung:
Ad I. Ein Antragsrecht der Parteien auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung besteht seit Aufhebung von § 492 ZPO durch das BudgetbegleitG 2009 nicht mehr. Eine mündliche Berufungsverhandlung ist seit Inkrafttreten der Novelle nur noch anzuberaumen, wenn der Berufungssenat dies im einzelnen Fall für erforderlich hält (§ 2 Abs 1 ASGG iVm § 480 Abs 1 ZPO). Die Entscheidung, ob eine Berufungsverhandlung im Einzelfall erforderlich ist, steht seither generell im Ermessen des Berufungsgerichts (RS0127242; 4 Ob 21/13m ua). Der Antrag der klagenden Partei auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung war daher mangels Rechtsgrundlage zurückzuweisen (vgl OLG Wien 7 Ra 41/25p; 3 R 146/24y 15 R 183/19w uva). Die Bestimmung des § 480 ZPO idF BBG 2009 und die hierdurch erfolgte Abschaffung des Antrags auf Abhaltung einer mündlichen Berufungsverhandlung verstoßen nicht gegen Artikel 6 MRK und den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (RS0126298).
Ad II. Der Kläger war bei der beklagten Partei seit [richtig] 1.11.2007 als Werttransportfahrer beschäftigt und wurde zum 31.5.2024 gekündigt. Er war als PT 8 der Verordnung 289, Postzuordnungsverordnung 2012- P-ZV 2012 eingestuft. Auf das Dienstverhältnis ist die Dienstordnung (DO) der B* AG anwendbar, welche gemäß § 19 Abs 4 PTSG als Kollektivvertrag gilt und dem Vertragsbedienstetengesetz (VBG) nachgebildet wurde.
Der Kläger befand sich während folgender Zeiträume, an jenen Tagen an welchen er zum Dienst eingeteilt war, im Krankenstand:
Der Kläger begehrt die Feststellung des aufrechten Bestands des zwischen den Parteien seit 25.10.2007 bestehenden Dienstverhältnisses über den 31.5.2024 hinaus mit der Begründung, der Kündigungsgrund der Dienstunfähigkeit sei nicht erfüllt, dauerhafte Dienstunfähigkeit liege nicht vor. Dienstunfähigkeit sei als Dauertatbestand nur gegeben, wenn der Dienstnehmer sich als zur Verrichtung der bisherigen Tätigkeiten sowie auch aller anderen, beiden Vertragsteilen unter Bedachtnahme auf seine Kenntnisse und Fähigkeiten sowie die Natur des Unternehmens und die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers zumutbaren und angemessenen Tätigkeiten ungeeignet erweise. Er sei in der Lage, seine bisherige Tätigkeit auszuüben. Darüber hinaus sei die beklagte Partei als Dienstgeberin nicht ihrer Verpflichtung nachgekommen, ihm leichtere Tätigkeiten zuzuweisen, wenn sie der Meinung sei, dass Dienstunfähigkeit vorliege. Im Unternehmen der B* AG gebe es zahlreiche Verweisungsarbeitsplätze, die er verrichten könne. Aus Punkt 2. letzter Absatz des Dienstvertrags ergäben sich auch andere Verwendungsmöglichkeiten.
Die beklagte Partei bestritt und brachte vor, sie gehe von der Erfüllung des Kündigungsgrundes aufgrund der überdurchschnittlichen Krankenstände auch in den Vorjahren aus. Eine Reduktion der Krankenstände sei offensichtlich unter dem Eindruck der Kündigung bzw zumindest im zeitlichen Zusammenhang damit eingetreten.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab.
Es legte seiner Entscheidung über den eingangs dargestellten unstrittigen Sachverhalt hinaus nachstehende, unbekämpft gebliebene Feststellungen zugrunde:
Die genannten Krankenstände des Klägers sind, bis auf jenen nach der Kündigung von 6.5.2024 bis 10.5.2024, auf orthopädische Beschwerden des Klägers zurückzuführen. Zum Zeitpunkt der ihm am 18.1.2024 zugestellten Kündigung befand sich der Kläger ebenfalls aufgrund orthopädischer Beschwerden im Krankenstand.
Der Kläger leidet an chronischer Lumbalgie mit klinisch aktuell nur mäßiger, schmerzhafter Bewegungseinschränkung der Lendenwirbelsäule, nachgewiesenen Bandscheibenvorfällen in den Segmenten L1/2 und L5/S1 und Bandscheibenvorwölbungen im Bereich L2-5 mit Berührungen der Nervenwurzeln L4 beidseits, L5 links mehr als rechts und S1 links, sowie einer mäßiggradigen Funktionsbeeinträchtigung der Halswirbelsäule bei kernspintomographisch zuletzt 07/2022 festgestellter knöcherner Einengung im Segment C4/5 mit geringer Berührung der Nervenwurzel C5 rechts und beidseits mittelgradigem bis deutlichem Senkspreizfuß.
Die Krankenstände des Klägers lagen zwischen August 2021 bis Jahresende [2023] über dem Durchschnitt von sieben Wochen pro Jahr. Er befand sich auch seit Jahresbeginn 2024 bis 8.2.2024, sohin über den Zeitpunkt der ihm am 18.1.2024 zugestellten Kündigung hinaus im Krankenstand. Eine wesentliche Besserung des Gesundheitszustandes des Klägers ist nicht zu erwarten. Zum Zeitpunkt der Kündigung im Jänner 2024 war auch in Zukunft mit erhöhten Krankenständen des Klägers (mehr als 7 Wochen pro Jahr) zu rechnen.
Rechtlich kam das Erstgericht zum Schluss, aufgrund des laufenden Auftretens von Krankenständen in einem weit überdurchschnittlichen Maß sei der Kläger zur Erfüllung seiner Dienstpflichten ungeeignet. Er habe sich von August 2021 bis Ende 2023 jährlich jeweils über sieben Wochen im Krankenstand befunden, zum Zeitpunkt der Kündigung im Jänner 2024 sei er bereits über zwei Monate lang orthopädisch bedingt im Krankenstand gewesen. Daher habe die beklagte Partei zum Zeitpunkt der Kündigung zurecht von einer gleich bleibenden Anzahl von Krankenständen in der Zukunft ausgehen können. Aufgrund der aus der steigenden Zahl der Krankheitstage ableitbaren ungünstigen Prognose und der regelmäßig aufgetretenen, weit überdurchschnittlichen Krankenstände durch einen langen Zeitraum sei die Kündigung aus dem Grund des § 48 Abs 2 lit b DO gerechtfertigt. Ob der Kläger körperlich zur Arbeitsverrichtung geeignet sei, ändere daran nichts.
Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitige Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, der Berufung Folge zu geben und auszusprechen, dass festgestellt werde, dass das Dienstverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten über den 31.5.2024 hinaus weiter aufrecht sei; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt .
1.) Sowohl im Rahmen der Mängelrüge als auch im Rahmen der Rechtsrüge macht der Berufungswerber geltend, der angezogene Kündigungsgrund liege nicht vor. Er sei weder körperlich noch geistig zur Verrichtung seiner Arbeit ungeeignet. Darüber hinaus wäre die beklagte Partei als Dienstgeberin im Falle der Annahme seiner Dienstunfähigkeit im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht verpflichtet gewesen, ihm andere, beiden Teilen zumutbare Tätigkeiten zuzuweisen. Insbesondere hätte sie ihm geeignetere, leichtere Arbeiten anbieten müssen. Trotz Vorhandenseins leichterer Arbeitsplätze im selben Arbeitsplatzcode sei er immer zur schwersten Tätigkeit herangezogen worden, was zu Krankenständen geführt habe. Es seien zahlreiche andere Verweisungsarbeitsplätze unter § 1 PT 8 Post Zuordnungsverordnung 2012 - P-ZV 2012 im Unternehmen der B* AG vorhanden. Er könne, dürfe und sei nach Punkt 2 letzter Absatz des Dienstvertrags sogar verpflichtet, auf anderen Arbeitsplätzen der B* AG zu arbeiten. Solche seien ihm nie angeboten worden, weshalb ein Verstoß gegen die Fürsorgepflicht vorliege.
2.) Ein primärer Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO könnte nur dann vorliegen, wenn das Erstgericht in Folge Abstandnahme von beantragten Beweisaufnahmen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte ( Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 496 ZPO Rz 57).
Hat das Erstgericht aber – wie hier zu sämtlichen in der Verfahrensrüge genannten Beweisthemen, nämlich tatsächlicher Einsatz des Klägers auf den allerschwersten Arbeitsplätzen und Vorhandensein anderer Arbeitsplätze mit Tätigkeiten, die keine Krankenstände verursacht hätten – keine Feststellungen getroffen, könnte bei rechtlicher Relevanz im Unterlassen einer Beweisaufnahme nur eine sekundäre Mangelhaftigkeit (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO) liegen, die mit der Rechtsrüge aufzugreifen wäre (vgl Pimmer , aaO Rz 55, 58). Somit ist sogleich auf die Rechtsrüge einzugehen.
3.) Gemäß § 496 Abs 1 Z 3 ZPO ist die Sache vom Berufungsgericht an das Prozessgericht erster Instanz zur Verhandlung und Urteilsfällung zurückzuverweisen, wenn ohne dass dadurch eine Nichtigkeit begründet wäre, nach dem Inhalt der Prozessakten dem Berufungsgericht erheblich scheinende Tatsachen in erster Instanz gar nicht erörtert wurden.
§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO regelt die „rechtlichen Feststellungsmängel“, also die Fälle, in denen das Erstgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen und notwendige Beweise nicht aufgenommen hat. Diese Mängel sind deshalb mit der Rechtsrüge geltend zu machen ( A. Kodek in Rechberger/Klicka(Hrsg), ZPO 5(2019) § 496 ZPO Rz 10). Ob hinreichende Tatsachenfeststellungen für die rechtliche Beurteilung vorliegen, ist mit Rechtsrüge zu klären ( Klauser/Kodek,JN-ZPO18 § 467 ZPO E 42.1). Sekundäre Feststellungsmängel aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung liegen nur dann vor, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen nicht festgestellt wurden (RS0053317 [T5]).
3.1.) Gemäß § 48 Abs 1 der unstrittig zwischen den Parteien vereinbarten Dienstordnung (DO) der B* AG kann der Dienstgeber nur schriftlich und mit Angabe des Grundes kündigen. Abs 2 lit b dieser Bestimmung zufolge liegt ein Grund, der den Arbeitgeber zur Kündigung berechtigt, insbesondere vor, wenn sich der Bedienstete für eine entsprechende Verwendung als geistig oder körperlich ungeeignet erweist (Hervorhebungen durch das Berufungsgericht).
Dieser Kündigungsgrund entspricht im Wesentlichen jenem des § 32 Abs 2 lit b VBG. Der Judikatur zu diesem Kündigungsgrund zufolge ist unter "entsprechender Verwendung" eine solche zu verstehen, die vom Vertragsbediensteten aufgrund des Dienstvertrages verrichtet wurde oder die dieser Tätigkeit unter Bedachtnahme auf die Kenntnisse und Fähigkeiten des Vertragsbediensteten sowie auf die Natur des Unternehmens des Dienstgebers und dessen Fürsorgepflicht (§ 1157 ABGB) entspricht. Es muss dies keineswegs die bei Vertragsabschluss vereinbarte Tätigkeit sein und noch weniger die tatsächlich ausgeübte (RS0082286; RS0082300).
Bei der "entsprechenden Verwendung" muss auf Seite des Dienstnehmers die erforderliche Eignung oder wenigstens die Fähigkeit vorliegen, diese Eignung in absehbarer Zeit zu erwerben; auf Seite des Dienstgebers muss die Möglichkeit bestehen, wenn auch unter Zuhilfenahme organisatorischer Maßnahmen, den Dienstnehmer auf andere Weise zu verwenden (RS0082297; DrdA 1993/14: 9 ObA 18/92 mwN).
Für den Fall partieller Dienstunfähigkeit ist der Dienstgeber nach der Rechtsprechung im Rahmen der allgemeinen Fürsorgepflicht verhalten, dem Dienstnehmer auch leichtere Arbeit zuzuweisen. Er ist aber nicht verpflichtet, seine Arbeitsorganisation umzustrukturieren oder gar nicht existierende Arbeitsplätze neu zu schaffen, nur um der eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Dienstnehmers gerecht zu werden. Die Obliegenheit, dem Arbeitnehmer tunlichst leichtere Arbeiten zuzuweisen, besteht vor allem dann, wenn das Dienstverhältnis bereits lange Zeit gedauert hat und wenn der Personalstand des Dienstgebers groß ist. Denn je größer dieser ist, umso eher kann eine entsprechende Verwendung gefunden werden (RS0082303 insbesondere [T2], [T4], [T7]; RS0082305).
Daraus ergibt sich eine vorzunehmende zweistufige Prüfung: Nach Klärung und Verneinung der Frage, ob eine restliche Arbeitsfähigkeit vorliegt, welche dem Dienstnehmer die Ausübung der derzeitigen Tätigkeit ermöglicht, ist in einem weiteren Schritt abzuklären, ob der Dienstnehmer mit seiner allenfalls vorhandenen Restarbeitsfähigkeit auf einem anderen, tatsächlich vorhandenen Arbeitsplatz eingesetzt werden kann. Nur wenn auch diese Prüfung negativ ausfällt, ist der Kündigungsgrund der Dienstunfähigkeit erfüllt. Bei der Beurteilung der Dienstunfähigkeit handelt es sich um eine Rechtsfrage, welche basierend auf Sachverhaltserhebungen zu treffen ist ( Ziehensack, Vertragsbedienstetengesetz - Praxiskommentar (34. Lfg 2022) § 32 VBG – Kapitel D. Rz 1164ff, 1188, 1223; RS0081726).
3.2.) Das Erstgericht ging - in Abweichung von der dargestellten Judikatur zum gegenständlich zu beurteilenden Kündigungsgrund - vom Vorliegen einer Dienstunfähigkeit des Klägers allein aufgrund dessen vergangener überdurchschnittlicher Krankenstände, der nicht zu erwartenden Besserung seines Gesundheitszustands sowie der daraus – unabhängig von einer allenfalls vorliegenden tatsächlichen Geeignetheit - abgeleiteten ungünstigen Prognose aus.
Die dazu getroffenen Feststellungen reichen für die abschließende rechtliche Beurteilung des vorliegenden Kündigungsgrundes gemäß § 48 Abs 2 lit b DO jedoch nicht aus: Zwar kann aus dem Sachverhalt auf eine Dienstunfähigkeit des Klägers im Rahmen seiner bisherigen Tätigkeit geschlossen werden. Jedoch fehlen Feststellungen zu einer allenfalls verbliebenen Restarbeitsfähigkeit des Klägers auf anderen ihm und der Beklagten zumutbaren Arbeitsplätzen.
Der Kläger erstattete dazu im Verfahren erster Instanz ausreichendes Vorbringen, indem er sich von Anfang an darauf stützte, dass der Kündigungsgrund der Dienstunfähigkeit nur erfüllt sei, wenn er sich auch als zur Verrichtung aller anderen, beiden Vertragsteilen zumutbaren Tätigkeiten ungeeignet erweise und zahlreiche derartige Verweisungstätigkeiten vorhanden seien. Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbeantwortung, wonach der Kläger mit dem von ihm selbst vorgebrachten, für seine bisherige Tätigkeit notwendigen Leistungskalkül augenscheinlich für keine der von ihm behaupteten offenen Stellen geeignet sei, ist nicht nachvollziehbar. Denn allgemein bekannte Anforderungsprofile zu den genannten Arbeitsplätzen ergeben sich aus deren Auflistung ebenso wenig, wie das tatsächliche Leistungskalkül des Klägers in medizinischer Hinsicht, seine tatsächlichen Kenntnisse und Fähigkeiten aus berufskundlicher Sicht und die Zumutbarkeit der anderweitigen Verwendung für die Parteien.
Es liegen somit sekundäre Feststellungsmängel vor, die zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils führen müssen.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Behauptungs-und Beweislast für das Nichtvorhandensein anderer Verwendungsmöglichkeiten den Dienstgeber trifft (RS0082303 [T9]). Vorbringen zu dieser Thematik wurde von der beklagten Partei bislang nicht erstattet.
3.3.) Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht nach entsprechender Ergänzung des Beweisverfahrens Feststellungen zum bei Ausspruch der Kündigung vorhandenen (Nicht-)Bestehen der Möglichkeit einer anderen, beiden Parteien zumutbaren Verwendung des Klägers zu treffen haben. Dabei wird auch zu beachten sein, ob eine derartige andere Verwendung die Kenntnisse und Fähigkeiten des Klägers berücksichtigt, der Natur des Unternehmens des Dienstgebers und dessen Fürsorgepflicht entspricht und beiden Parteien zumutbar ist.
Das Eingehen auf die weiteren Argumente in der Berufung erübrigt sich daher.
4.) Eine Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 496 Abs 3 ZPO kommt nicht in Betracht, weil das Erstgericht auf den vorhandenen Beweisergebnissen aufbauen kann, das Berufungsgericht das Verfahren jedoch neu durchzuführen hätte, was mit einer Verfahrensverzögerung und erhöhten Kosten verbunden wäre.
5.) Der Kostenvorbehalt beruht auf den §§ 2 Abs 1 ASGG, 52 ZPO.
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