Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Mag. Fisher als Vorsitzende sowie die Richterinnen Dr. Reden und Mag. Janschitz in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, Pensionist, **, vertreten durch Dr. Alexandra Sedelmayer-Pammesberger, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei B* , geboren am **, Inhaber des nicht protokollierten Unternehmens C*, **, vertreten durch Dr. Rupert Schenz, Rechtsanwalt in Mödling, wegen EUR 119.683,13 s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 3.2.2025, **-77, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.975,12 (darin enthalten EUR 662,52 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Der Kläger ließ im Herbst 2020 einen Koiteich errichten. Mit den Erd- und Betonierarbeiten beauftragte er das Erdbauunternehmen D*.
Der Kläger begehrt mit seiner Klage vom 11.10.2022 vom Beklagten die Zahlung von EUR 119.683,13 sA und brachte dazu vor, dass der vom Beklagten errichtete Koi-Teich derart mangelhaft ausgeführt worden sei, dass das Gewerk abgebrochen und neu errichtet werden müsse. Der Kläger begehrt deshalb vom Beklagten die von ihm an diesen geleisteten EUR 28.705,35, sowie die vom ihm geleisteten EUR 18.340 für die durchgeführten Erd- und Maurerarbeiten. Weiters begehrt er die für die Errichtung einer Brücke sowie für die Abdeckung des Pumpenschachts geleisteten EUR 4.239,66 und EUR 66.060 für den notwendigen Abbruch der Anlage sowie EUR 1.140 für die durch den Abbruch notwendigen Elektrikerleistungen. Für die Entsorgung von Filtern seien EUR 440, für das Nachfüllen von Frischwasser seien EUR 758,12 zu bezahlen. An vorprozessualen Kosten seien EUR 13.875,74 für das durchgeführte Beweissicherungsverfahren bezahlt worden.
Im Teich werde die erforderliche Umwälz- und Filterleistung nicht erreicht, das Becken sei für die Haltung von Kois nicht geeignet und müsse komplett abgerissen und neu errichtet werden. Der Beklagte habe auch die Konzeption und Planung des Teiches sowie die Bauaufsicht übergehabt. Dem Erdbauunternehmen D* habe der Beklagte auftragswidrige Anweisungen erteilt, sodass die Länge des beauftragten Teiches um zwei Meter verkürzt worden sei und für den restlichen Teil eine ursprünglich nicht geplante Flachwasserzone errichtet habe werden müssen.
Die Wassertiefe des Teichs betrage nur rund 1,64 m statt wie beauftragt 1,90 m, sodass aufgrund der verringerten Wassermenge die geplante Anzahl der Fische nicht gehalten werden könne. Weiters habe sich das Vorliegen massiver Undichtheiten im Pool herausgestellt, aufgrund derer Wasser in das Fundament und den Unterbau gelangt sei. Ein Ablaufboden sei gebrochen, dies offenbar durch die vom Beklagten nicht sach- und fachgerecht vorgenommene Verlegung, wodurch Hohlräume unter den Ablauftöpfen entstanden seien.
Mit Schriftsatz vom 20.3.2024 (ON 59) brachte der Kläger vor, dass der schadhafte Einbautopf nunmehr abgedichtet worden sei, jedoch der Teich weiterhin Wasser verliere. Aufgrund der nicht fachgerechten Verlegung der Teichfolie hätte sich nach der Begutachtung durch den Sachverständigen beim Wiederbefüllen des Teiches gezeigt, dass sich die Folie auf einer Seite des Beckens zur Gänze vom Abschlussblech gelöst habe.
In der Streitverhandlung am 6.6.2024 brachte der Kläger vor, dass er zwischenzeitlich die Nähte der Folienverschweißung, insbesondere an den Ecken, nachschweißen habe lassen. Seitdem sei kein Wasserverlust mehr gegeben. In der Tagsatzung vom 12.9.2024 brachte der Kläger vor, dass aufgrund der Ablösung der Teichfolie vom Teichrand zufolge nicht sach- und fachgerechter Befestigung die Teichfolie abgerutscht sei, sodass es mit einer Verschweißung der Folie nicht getan sei. Es müsse eine gänzliche Neufolierung der Teichfolie stattfinden, wofür EUR 6.000 bis EUR 7.000 zu veranschlagen seien. Die Folie sei zudem mit einer 10-jährigen Garantie geliefert worden und es sei für den Kläger klar gewesen, dass sich diese Garantie auch auf die damit verbundenen Verlegungsarbeiten beziehen müsse.
Nach Erledigung des Auftrags habe sich herausgestellt, dass der Beklagte fachlich nicht geeignet und gewerberechtlich nicht befugt sei, derartige Leistungen anzubieten. Der Beklagte habe den Kläger über das Fehlen seiner erforderlichen Gewerbeberechtigung arglistig getäuscht. Bei Kenntnis dieses Umstandes hätte der Kläger keinen Auftrag an den Beklagten erteilt.
Der Beklagte bestritt das Klagebegehren, beantragte Klagsabweisung und wendete ein, er habe die Leistungen fachgerecht erbracht und verfüge über sämtliche erforderliche Gewerbeberechtigungen. Mit der Planung des Teichs und der Bauaufsicht sei er nicht beauftragt gewesen, die Planung des Teiches sei durch den Kläger selbst erfolgt. Ebenso wenig habe er Betonarbeiten verrichtet, die Rohre habe nicht er einbetoniert, er habe sie bloß verlegt und sich dabei am vorhandenen Bodenaushub orientiert. Dem Erdbauunternehmen D* habe er keine Anweisungen erteilt. Die Verrohrung des Beckens sei fachgerecht erfolgt, der Wasserdurchsatz für einen Koi-Teich mehr als ausreichend.
Unter Wahrung seiner Schadensminderungspflicht hätte der Kläger den bei der Verlegung der Teichfolie behaupteten Mangel um EUR 150 beheben können.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab und verpflichtete den Kläger zum Kostenersatz. Es legte seiner Entscheidung die auf den Seiten 5 bis 10 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen zugrunde, auf die verwiesen wird und von denen folgende Feststellungen hervorgehoben werden (die in der Berufung bekämpften Feststellungen sind durch Fettdruck markiert und nummeriert):
„ […] Im Erstgespräch meinte der Beklagte gegenüber dem Kläger über seine Qualifikation, er sei Koihändler und er habe schon viele Teiche gebaut, wobei Bauarbeiten nicht er mache, sondern er mit ortsansässigen Firmen zusammenarbeite.
Nach Angebotslegung des Beklagten über Teich- elemente, Verrohrung und Folienverlegung inklusive Material kam es zum mündlichen Auftrag. Bauleitung und Bauaufsicht hatte der Beklagte dem Kläger weder angeboten, noch wurden sie vereinbart, ebenso wenig Planungsleistungen. [F1]
Dem Kläger kam es bei der Beauftragung des Beklagten darauf an, dass der Beklagte „Koi-Spezialist“ war und er von ihm aus einer Hand nicht nur Teichelemente, sondern auch Fische, Futter und über dessen Frau sogar Tierarztleistungen beziehen konnte.
Der Kläger hätte dem Beklagten jedenfalls den ihm auch tatsächlich erteilten Auftrag gegeben, unabhängig davon, ob der Beklagte bloß über das Handelsgewerbe verfügt oder er darüber hinaus weitere Befugnisse gehabt hätte. [F2]
Mit dem Aushub des Teichs und dem gemauerten Beckenaufbau beauftragte der Kläger D*, mit der Installation der Elektrotechnik E*. Vor Ort auf der Liegenschaft besprachen der Kläger, D* und der Beklagte die geplanten Abmessungen des Teichs von 10 x 3,5 x 2 m. Der Beklagte empfahl, dass die Tiefe aufgrund der Breite der Teichfolie von 2m nicht mehr als 1,90 m sein sollte. Mit Farbspray markierten sie die Abmessungen des Teichs. Nachdem D* den Aushub gemacht und die Baugrube eingekiest hatte, verständigte er den Beklagten.
Dieser verlegte die Rohre und die Einbautöpfe der Bodenabläufe und orientierte sich dabei am vorhandenen Aushub. Die Position der Rohre sicherte der Beklagte in der Flucht mit seitlichen Eisenstangen, die hochgezogenen Rohre mit Holzbrettern. Schließlich brachte er zur weiteren Fixierung der Rohre, damit diese bei der Betonierung der Bodenplatte nicht aufschwämmen, stellenweise noch Beton, den D* anmischte, auf die Rohre auf.
Die Rohre waren – aufgrund der Abmessungen des Aushubs und des noch einzurechnenden Filters – bereits nach 8 m Länge in die Höhe gezogen, sodass D* auch in dieser Länge die Mauer des Teichs hochzog.
Als der Kläger dies über die Überwachungskamera in seinem Garten bemerkte, stellte er D* telefonisch zur Rede. Um (für eine Teichlänge von 10 m) die Mauer nicht wieder komplett abreißen zu müssen, ließ der Kläger hinter den Rohren eine Flachwasserzone errichten und wies D* an, erst dahinter die Ausgrabung für die Filteranlage vorzunehmen.
Der Beklagte nahm bei der Teicherrichtung die Verrohrung, die Technik und die Folierung vor. Die Erdbau-, Betonier- und Elektroarbeiten wurden nicht von ihm durchgeführt. Auch eine Planung erfolgte nicht von ihm, er ermittelte jedoch die passende Größe der Filteranlage sowie die Lage der Rohre. Auch wenn der Beklagte die Bauleitung nicht über hatte, übernahm er die terminlichen Absprachen . [F3]
Im November 2020 war die Tätigkeit des Beklagten abgeschlossen. Der zweistufige Teich stellt sich am 20.7.2023 und am 5.10.2023 (Befundaufnahmen durch den Sachverständigen) wie folgt dar: Er hat eine Wassertiefe von ca. 1,63 m bzw ca. 70 cm (Flachwasserzone) und einen Wasserinhalt von rund 48 m³. Die Pumpe erreicht eine Durchflussmenge von 67 m³ pro Stunde, der notwendige Wasserdurchsatz ist bei weitem gewährleistet.
Für den ursprünglich vom Kläger eingesetzten Fischbesatz sind die Tiefe und das Volumen des Teichs bei weitem ausreichend und stellt auch die Überwinterung für die Fische kein Problem dar.
Die Verrohrung wurde fachgerecht durchgeführt.
Einer der Bodenabläufe weist einen massiven Schaden am Boden des Einbautopfes auf, wodurch der Teich Wasser verliert. Das Wasser wird über die Hauswasser- und Brunnenpumpe nachgefüllt (Kläger, ON 72, 7). Dieser Schaden ist aufgrund der Zähigkeit des Materials in ABS nur durch eine Gewalteinwirkung möglich.
Der unter dem Bodenablauf vorhandene Hohlraum ist unbedenklich. Die Ursache des Schadens kann nicht festge-
stellt werden. Als der Beklagte die Bodenabläufe eingebaut hatte, waren sie intakt.[F4]
Ein permanenter Wasserzulauf ist für Kois nicht geeignet, das heißt, das Becken des Klägers mit einem derart großen Wasserverlust war für Kois nicht geeignet.
Der Bodenablauf mit einem Abstand von 1,5 cm zum Boden, wie im gegenständlichen Teich, bedarf eines höheren Pflegeaufwands zum Freihalten des Bodenablaufs als ein größerer Abstand, stellt aber keinen Mangel dar.[F5]
Die Folie wurde vom Beklagten fachgerecht doppelt verschweißt, aber an mehreren Stellen horizontal als auch vertikal und bei den Eckverbindungen nicht fachgerecht verarbeitet. Die letzte Verschweißung der Naht wurde offensichtlich zu schnell bzw. bei zu geringer Temperatur des Heißluftgerätes verarbeitet. Die Naht ist an mehreren
Stellen offen, aber Undichtigkeiten liegen keine vor.
Für das Nachschweißen der Folie ist mit einem Aufwand von EUR 465 zu rechnen.
Die Befestigung der Folie an das Randabschlussblech wurde ebenfalls zu schnell bei zu geringer Hitze angeschweißt. Erschwerend kommt ein Zug ausgehend von der Eckverbindung, sodass sich die Folie durch die Undichtigkeit, worauf Wasser unterhalb der Folie gelangte, verschob. Durch das Aufwölben der Folie, weil unterhalb der Folie Wasser steht, verschiebt sich die Folie aus den Ecken und es entstehen Verschiebungen und Falten der Folie. Bei kalten Temperaturen sind diese nicht mehr wegzubekommen. Dieser Mangel ist auf die Undichtheit zurückzuführen. Es besteht bereits eine leichte Ablösung der Folie vom Beckenrand in einer Ecke des Beckens. Dieser Mangel hat mit der Dichtheit des Beckens nichts zu tun. Er ist entweder durch Befestigung mittels Dübels oder durch Verkleben mit Zweikomponentenkleber oder Dichtkleber behebbar, sodass wieder eine Abdichtung der Folie zum
bestehenden Natursteinmauerwerk gegeben ist. Dafür wäre ein Aufwand von EUR 150 zu veranschlagen.“
Rechtlich folgerte das Erstgericht, dass der Teich – mit Ausnahme der Verschweißung der Teichfolie – mangelfrei errichtet worden und für die Haltung von Kois geeignet gewesen sei. Was die vereinbarte Länge des Teichs angehe, habe der Kläger angesichts der bereits nach 8 m Länge in die Höhe gezogenen Rohre nicht die Verbesserung, sondern die Errichtung einer Flachwasserzone verlangt, sodass der ursprünglichen Vertragsinhalt damit nachträglich abgeändert worden sei.
Die Ursache des Bruchs des Bodenablaufs, der für den Wasserverlust und daher letztlich für die mangelnde Eignung des Teichs für die Koihaltung verantwortlich sei, stehe nicht fest. Ob der Beklagte diesen Bruch zu verantworten habe oder nicht, könne dahingestellt bleiben, weil zur Sanierung dieses Defekts die Teichanlage jedenfalls nicht – wie vom Kläger begehrt – abgerissen werden hätte müssen. Nach dem Vorbringen des Klägers sei der schadhafte Einbautopf zwischenzeitlich abgedichtet und auch die Foliennähte seien nachverschweißt worden, sodass ein Wasserverlust nicht mehr gegeben sei. Der Kläger habe daher keine Ansprüche in Zusammenhang mit einem Abriss und einer Neuerrichtung der Anlage. Kosten für die von ihm vorgenommene Abdichtung des Einbautopfs und der Foliennachverschweißung habe er nicht begehrt. Zur zuletzt vom Kläger erhobenen Behauptung, die Teichfolie sei aufgrund der Ablösung vom Teichrand nun abgerutscht, sodass eine gänzliche Neufolierung um etwa EUR 7.000 vorgenommen werde müsse, erübrigten sich Feststellungen. In Wahrnehmung seiner Schadensminderungspflicht hätte der Kläger die sich leicht ablösende Folie durch Verkleben oder mittels Dübels mit einem Aufwand von EUR 150 befestigen und damit ihr Abrutschen verhindern können.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, dass angefochtene Urteil, allenfalls nach Ergänzung der in erster Instanz gepflogenen Verhandlung, abzuändern und zu erkennen, dass das Klagebegehren iHv EUR 119.683,13 zu Recht bestehe; in eventu das angefochtene Urteil aufzu- heben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und Neuschöpfung eines Urteils an das Erstgericht zurückverweisen.
Der Beklagte beantragt der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Zu den Tatsachenrügen :
1.1. Um die Beweisrüge gesetzmäßig auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre ( A. Kodek in Rechberger / Klicka 5§ 471 ZPO Rz 15 mwN). Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen eindeutig erkennen lassen, aufgrund welcher Umwürdigung welcher (bestimmter) Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (RS0041835 [T2,T5]).
Die vom Erstgericht aufgrund seiner Überzeugung oder des persönlichen Eindrucks von den beteiligten Personen vorgenommene Beweiswürdigung kann nur dann erfolgreich angefochten werden, wenn dargelegt wird, dass bedeutend überzeugendere Ergebnisse für andere Feststellungen vorliegen. Es müssen somit stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung rechtfertigen ( Pimmer in F asching/Konecny 3§ 467 ZPO Rz 40/2; Klauser / Kodek , JN-ZPO 18§ 467 ZPO E 40/1, E 40/3 bis 40/5).
Das Gericht ist bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit einer Aussage nicht nur auf den Wortlaut dieser Aussage beschränkt, sondern es steht ihm frei, in diesem Zusammenhang auch aus anderen Verfahrensergebnissen und auch aus dem Vorbringen und Handeln der im Prozess auftretenden Personen Rückschlüsse zu ziehen (RS0040127 uva). Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich das Gericht für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175).
1.2. Der Kläger bekämpft zunächst die oben durch Fettdruck hervorgehobenen Feststellungen [F1] und begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellungen:
„ Zwischen dem Kläger und dem Beklagten war vereinbart, dass der Beklagte Planungsleistungen und Bauleitungstätigkeiten übernimmt. Diese Tätigkeiten wurden vom Beklagten auch ausgeübt.
So sorgte er für Terminkoordination zwischen den einzelnen Gewerken, Planung und auch Ausführung der Filtertechnik, sowie Planung der vom Elektriker auch dann herzustellenden Elektroanschlüsse. “
Das Erstgericht hat die bekämpfte Feststellung gut nachvollziehbar wie auf den Seiten Seiten 11 und 12 der Urteilsausfertigung ersichtlich begründet. Es hat sich dabei mit allen wesentlichen Beweisergebnissen auseinandergesetzt.
Der Kläger führt dagegen ins Treffen, dass das Erstgericht (Anmerkung des BerG: vom Kläger bekämpft) feststellte, dass der Beklagte die terminlichen Absprachen übernommen und die passende Größe der Filteranlage und die Lage der Rohre ermittelt habe. Allein aus dem Umstand, dass der Beklagte terminliche Absprachen übernommen hat, wobei nicht auszuschließen ist, dass dies zur Errichtung seines eigenen Gewerks notwendig gewesen sein könnte, lässt sich - wie schon das Erstgericht zutreffend ausführte - kein verlässlicher Rückschluss auf die vom Kläger behauptete Beauftragung der Planung und der Bauleitung ziehen.
Der Kläger stützt sich in seiner Tatsachenrüge weiters noch auf die Aussage des Zeugen D*. Auch mit dieser Zeugenaussage hat sich das Erstgericht inhaltlich auseinandergesetzt. Wie der Kläger selbst zugesteht, konnte der Zeuge D* lediglich vermuten, dass der Beklagte die Bauaufsicht gehabt habe, weil er sich als Teichbauer vorgestellt habe. Soweit der Kläger noch auf den Inhalt der Beilage ./E verweist, übersieht er, dass der Zeuge die obige Aussage nach Vorhalt der Beilage ./E machte und damit den von ihm zu diesem Punkt verfassten Inhalt in der Einvernahme relativierte. Letztlich führt der Kläger noch die Aussage des Zeugen E* ins Treffen. Der Zeuge E* gab zwar an, dass ihm der Beklagte gesagt habe, wo welches Gerät hinkommen solle und wo was gebraucht werde, doch gab er auf die Frage, welche Funktion der Beklagte gehabt habe an, dass der Zeuge D*, der mit dem „Bagger sei“ und der Beklagte „für den Teich“. Damit hat der Zeuge E* den Beklagten gerade nicht als Bauleiter wahrgenommen.
Das Erstgericht begründete die bekämpfte Feststellung im übrigen noch damit, dass der Beklagte mit der Übernahme der Bauaufsicht auf der Website nicht geworben und diese Leistung dem Kläger auch nicht angeboten habe. Im übrigen seien die behaupteten Leistungen auch nicht abgerechnet worden. Zu den vermissten Planungsleistungen zog das Erstgericht darüber hinaus die Aussage des Klägers heran, der selbst zugestand, dass nach der gemeinsamen Markierung keine Planung mehr notwendig gewesen sei. Das Erstgericht erwog zudem noch, dass der Beklagte, als die Zeugin F* (Ehefrau des Klägers) den Beklagten nach einem Plan fragte, auf eine von ihr angefertigte Skizze verwies. Mit all diesen Argumenten setzt sich die Tatsachenrüge inhaltlich aber gar nicht auseinander.
Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen (RES0000012). Der Berufungswerber müsste vielmehr die Überschreitung des dem Verhandlungsrichter durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraums aufzeigen (vgl Rechberger in Fasching / Konecny³ III/1 § 272 ZPO Rz 4 ff), dafür müsste er darlegen, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Ergebnisse für andere Feststellungen sprechen ( Klauser / Kodek, ZPO 18 § 467 E 40/5).
Die bekämpfte Feststellung ist daher nicht zu beanstanden.
1.3. Der Beklagte beanstandet des weiteren die Feststellung [F2] und begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellung:
„ In Kenntnis des Umstandes, dass der Beklagte lediglich über das Handelsgewerbe verfügt und zu darüberhinausgehenden Leistungen nicht befugt ist, hätte der Kläger
dem Beklagten nicht beauftragt, er hätte lediglich bei ihm die Fische und das Futter besorgt, nicht aber für den Teich und für die Planung und gar nichts. “
Der Kläger zitiert in der Tatsachenrüge seine Aussage und die Zeugenaussage seiner Ehefrau, die beide zusammengefasst angaben, dass sie den Beklagten nicht beauftragt hätten, wenn sie gewusst hätten, dass er nur Händler sei. In welchen Zusammenhang die bekämpfte Feststellung (die lediglich eine Aussage darüber trifft, wie sich der Kläger in Kenntnis des Umstands, dass der Beklagte nur über eine Berechtigung zum Betrieb eines Handelsgewerbes verfügt verhalten hätte) zu den Ausführungen des Klägers steht, dass sich aus sämtlichen anderen Aussagen ergebe, dass der Beklagte nicht nur als Bauleiter gegenüber den anderen Professionisten aufgetreten sei, sondern auch tatsächlich Planungsleistungen erbracht habe, erschließt sich für das Berufungsgericht nicht.
Das Erstgericht hat sich auch hier ausführlich und sorgfältig mit sämtlichen wesentlichen Beweisergebnissen auseinandergesetzt und die getroffenen Feststellungen für das Berufungsgericht gut nachvollziehbar begründet. So war das Erstgericht davon überzeugt, dass der Kläger den Beklagten jedenfalls mit seinen Leistungen beauftragt hätte, weil es dem Kläger gefiel (er bezeichnete es als „Lottosechser“), dass der Beklagte „Koi-Spezialist“ gewesen sei, bei dem alles aus einer Hand kam (Teicharbeiten, Kois und deren Futter sowie eine tierärztliche Betreuung der Tiere). Das Erstgericht ließ aber auch noch einfließen, dass der Kläger bei seiner Einvernahme angeben hat, dass er bei Kenntnis der fehlenden Gewerbeberechtigung den Auftrag an ein Unternehmen vergeben hätte, das – mit Ausnahme von Erdbewegung – über keine andere Gewerbeberechtigung als der Kläger verfügt hätte, also ebenfalls nur Händler gewesen sei.
Zu betonen ist, dass sich das Erstgericht aus eigener Wahrnehmung ein genaues Bild von der Persönlichkeit und der Glaubwürdigkeit der von ihm vernommenen Personen machen und dieses bei seiner Beweiswürdigung angemessen berücksichtigen konnte. Gerade dem persönlichen Eindruck des erkennenden Richters kommt bei einer Tatsachenfeststellung, die in erster Linie aufgrund der Aussagen der beteiligten Personen zu treffen ist, eminente Bedeutung zu. Wenn daher das Erstgericht den Eindruck gewann, dass der Kläger den Beklagten auch im Wissen um seine konkrete Gewerbeberechtigung (wobei das Erstgericht zutreffend hinweist, dass selbst der Kläger nicht vorbrachte, welche Gewerbeberechtigung er sich überhaupt vom Beklagten erwartet hätte) beauftragt hätte, ist dies nicht zu beanstanden. Auch hier ist darauf hinzuweisen, dass sich der Kläger mit diesen Argumenten inhaltlich nicht auseinandersetzt. Wie oben bereits dargelegt, reicht der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für seinen Prozessstandpunkt sprechen, nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen.
1.4. Der Kläger begehrt statt der Feststellung [F3] die nachstehende Ersatzfeststellung:
„ Der Beklagte ermittelte die passende Größe der Filteranlage, sowie plante er die Lage der Rohre. Bezüglich der Elektroanschlüsse gab er dem beauftragten Elektriker Anweisungen und übernahm überdies die terminlichen Absprachen zwischen den einzelnen Gewerken. “
Die bekämpfte Feststellung steht nicht im Widerspruch zur Ersatzfeststellung. Das Erstgericht stellte fest, dass der Beklagte die passende Größe der Filteranlage und die Lage der Rohre ermittelte. Damit steht zwangsläufig fest, dass er auch die Lage der Rohre „plante“. Die Tatsachenrüge ist in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt. Soweit der Kläger die ergänzende Feststellung moniert, dass der Beklagte bezüglich der Elektroanschlüsse dem beauftragten Elektriker Anweisungen gegeben habe und er überdies terminliche Absprachen „zwischen den Gewerken“ übernommen habe, macht er sekundäre - der Rechtsrüge zuzuordnende - Feststellungsmängel geltend. Soweit der Kläger den Entfall der Feststellung begeht, dass die Planung nicht durch den Beklagten erfolgt sei, ist die Tatsachenrüge auch in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt (vgl 4 Ob 48/19s; RS0041835 [T3]).
1.5. Statt der bekämpften Feststellungen [F4] begehrt der Kläger nachstehende Ersatzfeststellungen:
„ Der Schaden ist aufgrund der Zähigkeit des Materials in ABS nur durch eine Gewalteinwirkung möglich, es sei denn der verbaute Topf war schon vor dem Einbau schadhaft. Da es keine Hinweise für eine Gewalteinwirkung gab, bleibt nur die Möglichkeit, dass der Einbautopf bereits vor oder beim Einbau schadhaft war oder durch ungeeigneten Einbau schadhaft wurde. “
Das Erstgericht stützte die Feststellung, dass der Bodenablauf bei seinem Einbau durch den Beklagten intakt gewesen ist, schlüssig und nachvollziehbar auf dessen glaubwürdige Aussage und auf das vom Kläger angesprochene Foto (ON 54, 16). Hervorzuheben ist auch hier, dass die Erstrichterin sich aus eigener Wahrnehmung ein genaues Bild von der Persönlichkeit und der Glaubwürdigkeit der von ihr vernommenen Personen machen und dieses bei ihrer Beweiswürdigung angemessen berücksichtigen konnte. Dass der Beklagte den Bodenablauf vor dem Einbau mehrmals in der Hand gehabt hat, stellt der Kläger in der Tatsachenrüge auch nicht in Frage. Auch wenn - entgegen den Angaben des Beklagten in seiner Einvernahme - die Bruchstelle nicht weiß ist, spricht dieser Umstand allein noch nicht dafür, dass der Beklagte einen beschädigten Bodenablauf eingebaut hat. Dem Erstgericht ist in diesem Zusammenhang zuzustimmen, dass der Riss selbst auf dem Foto (ON 54, 16) gut sichtbar ist und wohl auch dem Beklagten beim Einbau aufgefallen wäre. Richtig ist zwar, dass der Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführte, dass der Einbauteil des Bodenablaufs so konzipiert sei, dass er bei normaler Belastung auch unterliegenden Hohlräumen standhalte, außer er sei schon vor dem Einbau schadhaft gewesen. Soweit der Kläger darauf aufbauend zum Ergebnis kommen will, dass der Bodenablauf - wenn auch optisch nicht ins Auge fallend - vor dem Einbau bereits schadhaft gewesen sein müsse und der Riss in der Folge durch den Wasserdruck aufgeweitet worden sei, so kann er dafür auf keine konkreten Beweisergebnisse verweisen, sodass es letztlich nur bei reinen Mutmaßungen bleibt.
Der Kläger begehrt im Rahmen der Tatsachenrüge noch weitere Feststellungen, darauf wird in der Rechtsrüge noch eingegangen.
1.6. Letztlich begehrt der Kläger statt der bekämpften Feststellung [F5] die Ersatzfeststellung:
„ Wie wohl der Bodenablauf mit einem Abstand von 1,5cm zum Boden, wie im gegenständlichen Teich, zwar eines höheren Pflegeaufwandes zum Freihalten des Bodenablaufes bedarf als ein größerer Abstand und dies für sich betrachtet keinen Mangel darstellte, hätte der Beklagte den Kläger explizit darauf hinweisen müssen, dass der Bodenablauf nur so gering ist, und vermehrter Pflegeaufwand besteht, da ansonsten die Gefahr der Veralgung und damit Einschränkung der Filterleistung verbunden ist. “
Auch diese Tatsachenrüge ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil die Ersatzfeststellung nicht im Widerspruch zur bekämpften Feststellung steht. Der Kläger begehrt lediglich ergänzende Feststellungen und macht damit einen der Rechtsrüge zuzuordnenden sekundären Feststellungsmangel geltend, auf den ebenfalls im Rahmen der Rechtsrüge einzugehen sein wird.
Soweit die Tatsachenrüge auch Ausführungen zur Rechtsrüge enthalten, ist darauf hinzuweisen, dass die Darstellung der Rechtsmittelgründe nach ständiger Rechtsprechung getrennt zu erfolgen hat, weil andernfalls die Gefahr besteht, dass Ausführungen unbeachtet bleiben, weil sie nicht hinreichend deutlich einem Rechtsmittelgrund zugeordnet werden können (vgl A. Kodek in Rechberger / Klicka 5§ 471 ZPO Rz 17 mwN). Verbleibende Unklarheiten gehen daher zu Lasten des Rechtsmittelwerbers (RS0041761).
2. Zur Rechtsrüge:
2.1. Der Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wendet sich gegen die rechtliche Subsumtion des Erstgerichts. Der Rechtsmittelwerber muss dabei von den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ausgehen und darlegen, warum falsche rechtliche Schlüsse gezogen wurden. Die gesetzmäßige Ausführung diesesRechtsmittelgrundes fordert – wie für das Revisions- (§ 506 Abs 2 ZPO) und das Rekursverfahren (§ 520 Abs 2 ZPO) ausdrücklich angeordnet – die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint ( A. Kodek in Rechberger / Klicka 5§ 471 ZPO Rz 16). Die letztlich nicht näher begründete Behauptung des Gegenteils reicht nicht hin (10 Obs 25/21f).
2.2.1. Die Rechtsrüge des Klägers ist über weite Strecken nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil er sich von den erstgerichtlichen Feststellungen entfernt und der Rechtsrüge seien „Wunschsachverhalt“ zu Grunde legen will.
2.2.2.Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Wenn zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich auch keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RS0053317 [T1]).
2.3. Soweit sich der Kläger nunmehr auf die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten beruft, weil ihn der Beklagte nicht auf den erhöhten Reinigungsbedarf durch die geringe Einlasstiefe der Bodenabläufe hingewiesen habe, verstößt er gegen das im Berufungsverfahren herrschende Neuerungsverbot. Auf diesen Einwand hat der Kläger sein Klagebegegehren nicht gestützt. Nur ergänzend wird darauf verwiesen, dass es zwar durch den Abstand der Bodenabläufe von 1,5 cm zum Boden zu einem erhöhten Pflegeaufwand kommt, aber ein Mangel in der Ausführung des Teichs nicht vorliegt. Dass die Streitteile eine Ausführung des Koi-Teichs in einer besonders pflegeleichten Variante vereinbart hätten, hat der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren nicht behauptet.
2.4. Der Kläger begehrt weiters (ergänzende) Feststellungen dahingehend, dass nach dem Einbau der Bodentöpfe für den Wasserablauf durch den Beklagten diese vom Beklagten nicht einer Dichtheitsprüfung unterzogen worden seien. In Folge dessen sei es zu massiven Wasseraustritten aus dem Becken gekommen, welche dazu geführt hätten, dass das Becken für die Haltung von Koi-Fischen nicht geeignet gewesen sei.
Auch hier liegen keine sekundären Feststellungsmängel vor. Dass eine Dichtheitsprüfung nach dem Einbau des Bodenablaufs Vertragsinhalt gewesen sei, hat der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren nicht behauptet. Er verstößt mit diesem Vorbringen neuerlich gegen das im Berufungsverfahren herrschende Neuerungsverbot.
Der Kläger meint in diesem Zusammenhang weiters, dass ein versteckter Mangel vorgelegen sei, der während des Betriebs des Pools nicht auffallen habe können. Dafür bietet der festgestellte Sachverhalt aber keinen Anhaltspunkt. Der hier in Rede stehende Bodenablauf war bei seinem Einbau durch den Beklagten intakt und daher nicht mangelhaft. Die konkrete Ursache des (nach dem Einbau) entstandenen Risses konnte zwar nicht festgestellt werden, fest steht aber, dass der Schaden im Bodenablauf nur durch Gewalteinwirkung entstehen konnte.
2.5. Der Kläger verweist an verschiedenen Stellen in der Rechtsrüge auf eine vom Beklagten erbrachte mangelhafte planerische Leistungen, womit die Rechtsrüge nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht. Das Erstgericht stellte fest, dass der Beklagte nicht mit der Planung des Teiches beauftragt war. Damit kommt es aber auch nicht darauf an, ob der Beklagte eine zur Planung des Teiches ausreichende Befugnis hatte.
2.6. Der Kläger führt letztlich noch ins Treffen, dass der Beklagte behauptet habe, von der Planung über die Lieferung, die örtliche Bauaufsicht etc „alles zu tun“ und dementsprechend auch alles tun zu dürfen. Lediglich aus diesem Grund („alles aus einer Hand“) sei die Beauftragung des Beklagten erfolgt. Davon ausgehend sei das auf Wandlung gestützte Klagebegehren berechtigt. Auch hier geht die Rechtsrüge nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Der Beklagte hat dem Kläger gegenüber zwar per E-Mail mitgeteilt, dass er komplette Projekte plane und baue, letztlich legte der Beklagte aber nur ein Anbot über Teichelemente, die Verrohrung und die Folienlegung inklusive Material. Dies wurde vom Kläger auch beauftragt. Planungsleistungen oder Leistungen der Bauleitung oder Bauaufsicht wurden dem Kläger gar nicht angeboten. Soweit der Kläger wiederholt in der Berufung unterstellt, dass er dem Beklagten andernfalls keinen Auftrag erteilt hätte, geht auch in diesem Punkt die Rechtsrüge nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Das Erstgericht stellte fest, dass der Kläger dem Beklagten auch dann den Auftrag erteilt hätte, wenn er in Kenntnis gewesen wäre, dass der Beklagte über keine Berechtigung, die über die Berechtigung zur Ausübung des Handelsgewerbes hinausgeht, verfügt.
2.7. Zu den vermissten Feststellungen, dass der Beklagte bezüglich der Elektroanschlüsse dem beauftragten Elektriker Anweisungen gegeben und überdies terminliche Absprachen „zwischen den Gewerken“ übernommen habe, legt der Beklagte die rechtliche Relevanz in der Berufung nicht dar und ist eine solche auch nicht ersichtlich. Fest steht, dass der Beklagte weder mit Planungsleistungen, noch mit der Bauaufsicht beauftragt war. Fest steht weiters, dass die vorliegende Ausführung des Teiches (mit einer Flachwasserzone) auf Anweisung des Klägers erfolgte, um letztlich den Abriss der Mauer, der für die Errichtung eines 10 Meter langen Teichs erforderlich geworden wäre, zu verhindern. Der errichtete Teich wurde bis auf die Mängel bei der Folienverlegung, deren (hier nicht verfahrensgegenständliche) Behebungskosten sich auf insgesamt EUR 615 belaufen, mängelfrei ausgeführt. Die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, dass es sich dabei lediglich um einen geringfügigen Mangel handelt, stellt die Berufung nicht in Frage. Damit gelingt es der Berufung aber nicht, eine unrichtige rechtliche Beurteilung aufzuzeigen.
Der unberechtigten Berufung war daher der Erfolg zu versagen.
3.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
4.Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zu klären war.
Rückverweise
Keine Verweise gefunden
