21Bs349/25i – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien als Berufungsgericht hat am 24. Oktober 2025 durch die Richterin Mag. Maruna als Vorsitzende sowie die Richterinnen Mag. Frigo und Dr. Bahr als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegen A*wegen §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 1, 130 Abs 2 zweiter Fall, 15 StGB über die Berufung des Genannten wegen des Ausspruchs über die Strafe und des Verfalls und über die Berufung der Staatsanwaltschaft Wien wegen Nichtigkeit und des Ausspruchs über die Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 31. Juli 2025, GZ ** 42, in der in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Mag. Wallenschewski sowie in Anwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers Hannes Loibl, LL.M, Bsc durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

In Stattgebungder Berufung der Staatsanwaltschaft wegen Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 11 StPO) wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und es wird im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

A* wird für die ihm zur Last liegenden strafbaren Handlungen, nämlich das Verbrechen des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 1, 130 Abs 2 zweiter Fall (Abs 1 erster Fall), 15 StGB unter Anwendung des § 39 Abs 1 StGB nach dem zweiten Strafsatz des § 130 Abs 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wird die erlittene Vorhaft von 27. Mai 2025, 3:37 Uhr bis 31. Juli 2025, 11:56 Uhr auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet.

Mit ihren Berufungen wegen Strafe werden die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf die Strafneubemessung verwiesen. Im Übrigen wird der Berufung des Angeklagten nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch ein Adhäsions- und Konfiskationserkenntnis enthält, wurde der am ** in ** geborene tschechische Staatsangehörige A* unter aktenkonformer Vorhaftanrechnung wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 1, 130 Abs 2 zweiter Fall (Abs 1 erster Fall), 15 StGB schuldig erkannt und nach dem zweiten Strafsatz des § 130 Abs 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 22 Monaten verurteilt.

Weiters wurde gemäß § 20 Abs 3 StGB ein Betrag in Höhe von 5.000 Euro für verfallen erklärt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat A* in ** gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 Euro insgesamt übersteigenden Wert mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern,

I./ durch Einbruch in Gebäude

1./ weggenommen, und zwar

A./ in der Nacht vom 15. auf den 16. April 2025 Gewahrsamsträgern der B* OG ca 600 Euro Bargeld, eine Flasche Bier, ein Trinkjoghurt und Erdbeeren, indem er durch Einschlagen der Glasfüllung der versperrten Haupteingangstüre des Lokals „C*“ ins Lokalinnere gelangte und die genannten Gegenstände an sich nahm und die Lebensmittel konsumierte (Faktum 2);

B./ in der Nacht vom 17. auf den 18. April 2025 Gewahrsamsträgern der D* GmbH ca. 2.000 Euro Bargeld und eine Kellnerbrieftasche, indem er durch Einschlagen der Glasfüllung der versperrten Haupteingangstüre der Pizzeria „E*“ ins Lokalinnere gelangte und die genannten Gegenstände an sich nahm (Faktum 1);

C./ in der Nacht vom 9. auf den 10. Mai 2025 Gewahrsamsträgern der F* GmbH eine Kassa mit 200 Euro Bargeld, indem er durch Einschlagen eines Fensters ins Lokalinnere gelangte und den genannten Gegenstand an sich nahm (Faktum 3);

D./ am 9. oder 10. Mai 2025 G* 1.466 Euro Bargeld und ein Mobiltelefon, indem er durch Einschlagen eines Fensters ins Innere des Lokals „H*“ gelangte und die genannten Gegenstände an sich nahm (Faktum 4);

E./ in der Nacht vom 21. auf den 22. Mai 2025 I* zwei Brieftaschen mit ca 600 Euro Bargeld, zwei Laptops der Marke ** und ein Ausweisetui, indem er durch Einschlagen eines Fensters ins Innere des Lokals „J*“ gelangte und die genannten Gegenstände an sich nahm (Faktum 10);

F./ in der Nacht vom 23. auf den 24. Mai 2025 Gewahrsamsträgern der K* KG ca 50 Euro Bargeld, indem er durch Einschlagen der Glasfüllung der versperrten Haupteingangstüre ins Innere des von der genannten Gesellschaft betriebenen Geschäftslokals gelangte und das Bargeld aus einer unversperrten Handkassa an sich nahm (Faktum 12);

G./ in der Nacht vom 23. auf den 24. Mai 2025 L* ca 100 Euro Bargeld, indem er durch Einschlagen der Glasfüllung der versperrten Haupteingangstüre ins Innere des Ateliers der Genannten gelangte und das Bargeld aus einer unversperrten Handkassa an sich nahm (Faktum 13);

H./ am 24. Mai 2025 Gewahrsamsträgern des Einzelunternehmens M* eine Linzer Schnitte, indem er durch Einschlagen der Glasfüllung der versperrten Haupteingangstüre des Lokals „N*“ ins Lokalinnere gelangte und den genannten Gegenstand konsumierte (Faktum 7);

I./ in der Nacht vom 26. auf den 27. Mai 2025 O* zwei iPads und eine Handkassa mit Bargeld in unbekannter Höhe, indem er durch Einschlagen der Glasfüllung der versperrten Haupteingangstüre des Lokals „P*“ ins Lokalinnere gelangte und die genannten Gegenstände an sich nahm (Faktum 9);

J./ am 27. Mai 2025 Q* eine Kellnerbrieftasche mit 250 Euro Bargeld, indem er durch Einschlagen der Glasfüllung der versperrten Haupteingangstüre des Lokals „R*“ ins Lokalinnere gelangte und den genannten Gegenstand an sich nahm (Faktum 11);

2./ wegzunehmen versucht (§ 15 StGB), nämlich stehlenswerte Güter, und zwar

A./ am 9. oder 10. Mai 2025 S*, indem er durch durch Einschlagen der Glasfüllung der versperrten Haupteingangstüre ins Innere des Lokals „T*“ gelangte und dieses durchsuchte (Faktum 5);

B./ am 10. Mai 2025 U*, indem er versuchte, durch Einschlagen eines Fensters ins Innere des Lokals „V*“ zu gelangen, wobei er die Tatausführung abbrach (Faktum 6);

C./ am 24. Mai 2025 bislang unbekannten Gewahrsamsträgern, indem er durch Einschlagen der Glasfüllung der versperrten Haupteingangstüre ins Innere des Geschäftslokals in ** gelangte und dieses durchsuchte (Faktum 14);

D./ am 27. Mai 2025 Gewahrsamsträgern des Lokals „W*“, indem er durch Einschlagen eines Fensters ins Innere des Lokals gelangte und dieses durchsuchte (Faktum 8).

II./ am 17. April 2025 Gewahrsamsträgern der Lebensmittelkette X*, zwei gefüllte Semmeln Sonnenblume/Beinschinken sowie 4 Stück **-Salami im Gesamtwert von 35,04 Euro, wegzunehmen versucht, indem er diese in seiner mitgebrachten Tasche verbarg und ohne zu bezahlen die Kassenzone passierte, wobei es nur deshalb beim Versuch blieb, weil er bei der Tatbegehung von der Filialleiterin Y* beobachtet und nach Verlassen des Geschäftes angehalten wurde.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht mildernd das teilweise, reumütige Geständnis, dass es teilweise beim Versuch geblieben war und die teilweise erfolgte Sicherstellung, hingegen erschwerend die vielen einschlägigen Vorstrafen, die Faktenmehrheit innerhalb der Gewerbsmäßigkeit und die Mehrfachqualifikation.

Gegen dieses Urteil richtet sich die unmittelbar nach Verkündung angemeldete (ON 41, 10), in der Folge fristgerecht ausgeführte, eine Reduktion der Freiheitsstrafe (ON 48zu den widersprechenden Erklärung nach Urteilsverkündung [ON 41, 10] und der geltenden Erklärung des Angeklagten siehe § 57 Abs 2 StPO, RIS-Justiz RS0097995) anstrebende und eine in der Berufungsverhandlung ergänzte Berufung des Angeklagten wegen des Verfallsausspruches, sowie die rechtzeitig angemeldete (ON 44) und zu ON 49 ausgeführte Berufung der Staatsanwaltschaft wegen Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO) und Strafe, mit der sie unter Anwendung des § 39 Abs 1 StGB eine Erhöhung der Freiheitsstrafe anstrebt.

Lediglich der Sanktionsrüge der Staatsanwaltschaft kommt Berechtigung zu.

Gestützt auf § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO wendet sich die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den Strafausspruch, weil die Voraussetzungen einer Strafschärfung nach Rückfall nach § 39 Abs 1 StGB erfüllt sind.

Ausgehend von den zutreffenden erstgerichtlichen Feststellungen zu seinem Vorleben (ON 42, 5) sowie der aktuellen Strafregisterauskunft (ON 5) und den ECRIS-Auskünften (ON 6 und ON 7) wurde der Angeklagte beginnend ab dem Jahr 2005 mehrfach einschlägig verurteilt.

Bei den Urteilen des tschechischen Gerichts Okresni soud Decin vom 26. September 2017 zu AZ ** und des deutschen Amtsgerichts Hannover vom 11. Juni 2019 zu AZ ** ** (ON 42, 5; ON 3.2, 21f; ON 7.2, 4) handelt es sich um rückfallsbegründende ausländische Urteile, weil sie die in § 73 StGB genannten Voraussetzungen erfüllen ( Flora in Höpfel/Ratz, WK 2StGB § 39 Rz 12 ff).

Es liegen somit insgesamt zwei Verurteilungen zu Freiheitsstrafen auf Basis der gleichen schädlichen Neigung vor, die verbüßt wurden (ON 3.2, 19; ON 3.2, 22), wobei keine Rückfallsverjährung nach § 39 Abs 2 StGB eingetreten ist (US 42, 5 und 13).

Dieser Rechtsfehler führte zur Aufhebung des Strafausspruches (einschließlich der Vorhaftanrechnung).

Bei der zufolge Aufhebung des Strafausspruchs notwendigen Strafneubemessung ist mildernd das teilweise, reumütige Geständnis, dass es teilweise beim Versuch geblieben ist und die teilweise erfolgte Sicherstellung, hingegen erschwerend die vielen einschlägigen Vorstrafen, die Faktenmehrheit innerhalb der Gewerbsmäßigkeit und die Mehrfachqualifikation zu werten.

Im Rahmen der allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung (§ 32 Abs 2 zweiter Satz StGB) ist die Tatbegehung des Angeklagten der in Punkt I. des Urteilsspruches genannten Taten (ausgenommen Punkt I./A./) während anhängigen Strafverfahrens, nämlich wegen der in Punkt II./ des Urteilsspruchs genannten Tat, aggravierend (RIS-Justiz RS0091048 [T4] und [T8]) zu werten.

Mit dem Einwand des Angeklagten, wonach seine Persönlichkeit nicht mildernd berücksichtigt worden sei und sich aus dem Umstand, dass er in der Hauptverhandlung ausdrücklich darauf verzichtet habe, sich mit seinem Verteidiger zu besprechen, schließen lasse, dass er Probleme bei der Lebensbewältigung habe, bringt er keinen Milderungsgrund zur Darstellung.

Ausgehend von dem erhöhten Strafrahmen von sechs Monaten bis zu siebeneinhalb Jahren Freiheitsstrafe und bei objektiver Abwägung der aggravierend zu Buche schlagenden Erschwerungsgründe, insbesondere der Vielzahl an einschlägigen Vorstrafen (zur Zulässigkeit der erschwerenden Wertung trotz Anwendung des § 39 StGB, RISJustiz RS0130193; 13 Os 42/21g) und unter Berücksichtigung generalpräventiver Aspekte (Leukauf/Steininger/ Tipold, StGB 4 § 32 Rz 9) entspricht eine Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Jahren und sechs Monaten dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat sowie der offenkundig besonders resozialisierungsresistenten Täterpersönlichkeit.

Die Anrechnung der (weiteren) Vorhaft kommt gemäß § 400 Abs 1 StPO dem Erstgericht zu.

Mit ihren Berufungen wegen Strafe sind die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf die Strafneubemessung zu verweisen.

Zur noch im Gerichtstag ausgeführten Berufung wegen des Verfallsausspruches ist vorweg auszuführen, dass Vermögenswerte, die für die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung oder durch sie erlangt wurden, für verfallen zu erklären sind (§ 20 Abs 1 StGB). Soweit die dem Verfall unterliegenden Vermögenswerte nicht sichergestellt oder beschlagnahmt sind, hat das Gericht einen Geldbetrag für verfallen zu erklären, der den erlangten Vermögenswerten entspricht (§ 20 Abs 3 StGB).

„Erlangen“ iSd § 20 StGB bedeutet, dass der Täter einen Vermögenswert in seine faktische und wirtschaftliche Verfügungsmacht bringt und ihn wirtschaftlich ausnutzen kann. Der Vermögensvorteil muss ihm also wirtschaftlich zu Gute kommen (RIS-Justiz RS0134603).

Durch die Begehung einer strafbaren Handlung (§ 20 Abs 1 zweiter Fall StGB) hat der Täter einen Vermögenswert erlangt, wenn die Erlangung ursächlich mit dieser Straftat zusammenhängt, wobei die Vermögensverschiebung nicht definitionsgemäß mit der Tatbestandsverwirklichung verbunden sein muss (RIS-Justiz RS0132346).

Ausgehend von den Konstatierungen hat der Angeklagte durch die Begehung der in Schuldspruch I./1 ausgeführten strafbaren Handlungen Vermögenswerte von zumindest 5.000,- Euro erlangt, weshalb der Berufung ein Erfolg zu versagen war.