Das Oberlandesgericht Wien erkennt als Berufungs- gericht durch den Senatspräsidenten MMMag. Frank als Vorsitzenden, die Richterin Mag. a Felbab und den fach- kundigen Laienrichter Ing. Mitsch in der Rechtssache der klagenden Partei A* B* GmbH , FN **, **straße **, ** C*, vertreten durch Dr. Ralph Mayer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei D* Co. E* GmbH , FN **, ** Straße **, **, vertreten durch die Fieldfisher Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, wegen EUR 35.000 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Zwischenurteil des Handelsgerichts Wien vom 2.10.2024, **-75, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Endurteil vorbehalten.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin begehrte von der Beklagten an Schadenersatz den Teilbetrag von zuletzt EUR 35.000 sA eines Gesamtschadens von EUR 790.843,20 wegen einer beschädigten 380kV-Kabeltrasse.
Die später mit der Beklagten verschmolzene D* Co Baugesellschaft m.b.H. (**) habe im Auftrag der F* C* in den Jahren 2012 bis 2016 Sanierungsarbeiten beim G* durchgeführt und dabei in der H* I* gegenüber dem Haus 18 die dort in ca. 2 m Tiefe bestehende 380kV-Kabeltrasse der Klägerin untergraben und auf etwa 1 m Länge freigelegt. Dabei sei die dortige 380kv-Kabeltrasse schuldhaft beschädigt worden; der Aluminiummantel, der sich direkt unter der Kunststoffaußenhöhle (Außenmantel) des Kabels befinde, sei knapp 2 cm eingedrückt worden. Eine solche Eindellung könne in 2 m Tiefe vermutlich nur durch eine Baggerschaufel erfolgt sein, zumal dafür auch eine große Krafteinwirkung notwendig sei. Eine Beschädigung von Einbauten sei an dieser Stelle vorhersehbar gewesen. Mitarbeiter der Klägerin seien bei der Schadensverursachung nicht anwesend gewesen und auch nicht verständigt worden.
An der gegenständlichen Stelle sei nur vor etwa 100 Jahren ein tönernes Abwasserrohr verlegt worden und Ende der 1970er Jahre die gegenständliche 380kV-Leitung. Weitere Kanalrohrarbeiten hätten dort bis zur Beschädigung nicht stattgefunden. Aufgrund einer Routinemessung vom 11.8.2020 sei ein Defekt erkannt worden. Kenntnis von Schaden und Schädiger habe die Klägerin erst durch ein folgendes Beweissicherungsverfahren erlangt.
Die Haftung wurde sowohl auf Vertragshaftung - weil der Vertrag zwischen der Beklagten und der F* C* Schutzwirkungen zugunsten Dritter, hier der Klägerin, entfalte - sowie auf Deliktshaftung gestützt.
Das Kabel sei von der Rechtsvorgängerin der Klägerin, den A* J*, errichtet worden. Die Klägerin habe die nunmehrigen Reparaturkosten bezahlt. Es bestehe keine Sonderrechtsbeziehung zur F* C*. Aus anwaltlicher Vorsicht habe diese jedoch allfällige Ansprüche im Zusammenhang mit der gegenständlichen Beschädigung des 380kv-Kabelsystems an die Klägerin abgetreten.
Die Beklagte wandte die mangelnde aktive und passive Klagslegitimation sowie die Verjährung der Klagsansprüche ein und bestritt im übrigen das Klagebegehren zur Gänze.
Bestritten werde, dass die Klägerin Eigentümerin der gegenständlichen 380kv-Kabeltrasse sei. Es bestünden „gute Gründe für die Annahme“, dass die K* AG Eigentümerin der 380 kV-Kabeltrasse sei. Auftraggeberin der Beklagten sei die F* C* gewesen, zur Klägerin bestehe kein Vertragsverhältnis. Die Klägerin habe jedoch zur F* C* eine Sonderbeziehung, weswegen sie einen deckungsgleichen Schadenersatzanspruch geltend machen und sich nicht auf einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter stützen könne. Somit sei nur eine deliktische Haftung zu prüfen, wobei die Klägerin selbst nicht behaupte, dass Gehilfen der Beklagten iSd § 1315 ABGB untüchtig oder gar gefährlich wären.
Die geltend gemachten Schäden seien auch nicht von der Beklagten oder deren (Erfüllungs-)Gehilfen verursacht worden. Die Beklagte habe nur den Gehsteig und nicht die Straße aufgegraben und sei besonders vorsichtig vorgegangen, insbesondere sei kein Bagger verwendet worden. Die Arbeiten seien als ordnungsgemäß ausgeführt abgenommen worden. Mitarbeiter der Klägerin seien stets bei den die Stromleitungen betreffenden Arbeiten anwesend gewesen. In spätere Arbeiten zum Straßenumbau 2019 sei die Beklagte nicht mehr involviert gewesen.
In der Tagsatzung vom 2.10.2024 schränkte das Erstgericht das Verfahren auf den Grund des Anspruchs ein.
Mit dem nun angefochtenen Zwischenurteil sprach das Erstgericht aus, dass das Klagebegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe (1.), und behielt die Kostenentscheidung dem Endurteil vor (2.). Dazu traf es auf den Seiten 8 bis 19 des Urteils die folgend zusammengefassten Feststellungen, wobei die angefochtenen Teile mit Fettdruck markiert und mit [F1] bis [F5] bezeichnet sind:
„Die verfahrensgegenständliche 380kV-Leitung wurde bereits in den 1970iger Jahren von den A* J*, konkret von deren Teilunternehmung L* (auch A* M* – N*), einem Unternehmen der F* C*, errichtet und in Betrieb genommen. Die Klägerin wurde gemäß § 3 Abs 1 und 2 BGBl I 68/1999, dem Bundesgesetz über Maßnahmen anlässlich der Ausgliederung der A* M* und der Änderung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, mit Wirkung vom 12.6.1999 Gesamtrechtsnachfolgerin der A* M* - N*.
Die dortigen Liegenschaften stehen weiterhin im Alleineigentum der F* C*. Darauf sind keine dinglichen Rechte zu Gunsten der Klägerin eingetragen, insbesondere keine Leitungs- oder Servitutsrechte für die gegenständliche 370 kV-Leitung. Seit der Ausgliederung besteht für die Klägerin eine Gebrauchserlaubnis der F* C*, wofür sie nach dem Wiener Gebrauchsabgabegesetz 1966 (GAG) eine entsprechende Gebrauchsabgabe zu entrichten hat. Allein aus anwaltlicher Vorsicht trat die F* C* an die Klägerin allfällige Ansprüche gegen die Beklagte aufgrund der Beschädigung des 380 kV-Kabelsystems ab.
Die K* AG, FN **, hat mit der 380 kV- Kabeltrasse weder tatsächlich noch rechtlich etwas zu tun.
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (in der Folge: die Beklagte) wurde von der F* C* im Rahmen der Sanierung des * in den Jahren 2012 bis 2016 mit Baumeisterarbeiten beauftragt. Unter anderem war sie auch mit dem Austausch etwa 100- jähriger tönerner Abflussrohre zum Abwasserkanal unter der linken *, insbesondere auch gegenüber der Hausnummer 18, beauftragt. Dort verläuft in etwa 2 m Tiefe auch die genannte 380 kV-Kabeltrasse der Klägerin.
Zum Schutz der Kabelanlage waren bei Errichtung mehrere, einige Zentimeter dicke Betonplatten oberhalb der Kabeltrasse und darüber abschließend ein Kabelwarnband oder Warnplatten in Signalfarbe mit einem Aufdruck „Achtung Hochspannungskabel“ oder „380.000 Volt“ oder ähnlichem angeordnet worden. Diese Warnbänder bzw Warnplatten sollen bei Grabungsarbeiten die Arbeiter rechtzeitig vor Gefahren warnen. Oberhalb des Kabelwarnbandes war die Künette mit verdichtungsfähigem oder selbst verdichtendem Material verfüllt. Dies verhindert Setzungen der Oberfläche während der Betriebsphase.
Die Netzbetreiber elektrischer Netze, damit auch die Klägerin, sind zur Einhaltung des sogenannten N1-Kriteriums verpflichtet. Dies bedeutet, dass bei Ausfall eines Betriebsmittels, in diesem Fall eines Kabelsystems, keine Unterbrechung der Stromversorgung der Verbraucher erfolgen darf. Bei – wie hier - zwei gleichartigen Kabelsystemen, sind daher immer beide Systeme im betriebsfähigen Zustand zu halten. Die gegenständlichen Kabelsysteme sind für die Versorgung der F* C* mit elektrischer Energie von vitaler Bedeutung.
Bei den Arbeiten der Beklagten wurden die 380kv-Kabel auf etwa einer Länge von 1 m freigelegt und untergraben. Das von der Beklagten auszutauschende Kabelrohr war noch um einiges tiefer darunter verlegt.
Im Rahmen dieser Freilegearbeiten wurden die oberhalb der Kabel liegenden, aus Beton bestehenden Schutzplatten abgestemmt und zwei gelbe mit „380.000 Volt“ beschrifteten Kabelwarnbänder abgerissen. [F1]
Die 380 kV-Kabel weisen folgende Beschädigungen auf: Das in Richtung G* außenliegende Kabel weist auf einer Länge von über 15 cm eine Eindellung auf. Der Aluminiummantel, welcher sich direkt unter der Kunststoffaußenhülle (Außenmantel) des Kabels befindet, ist knapp 2 cm eingedrückt. Eine solche Eindellung erfordert eine hohe Krafteinwirkung. Die Spuren haben in etwa die Breite des Zahnes einer Baggerschaufel. Durch diese Eindellung ist die Hochspannungsisolierung zwischen Aluminiummantel und Kupferseele des Kabels nachhaltig beschädigt worden. Das mittlere Kabel weist einen Kabelmantelfehler auf, das ist eine Verletzung des Kunststoffmantels des Kabels. Darunter zeigt sich eine extrem starke Korrosion des Aluminiummantels, welche durch eine sehr lange andauernde Wassereinwirkung (bedingt durch diesen Kabelfehler) entsteht.
Nach diesen Arbeiten wurde die Künette von der Beklagten anstatt mit weichem, selbstverdichtendem Material, entgegen der Aufgrabeordnung der F* C*, mit Beton zugegossen. Es wurden damals von der Beklagten alle Einbauten und damit auch die 380 kV-Kabel einbetoniert. Es entstand damit ein Betonblock, der mit einer Breite von ungefähr 1 m vom G* bis weit in die Fahrbahn der H* I* hineinreicht (ON 58, Punkte 2.5. und 2.6.). [F2]
Die Schadensursache war die unzulässige Verwendung eines Baggers für die Erdarbeiten im Zusammenhang mit der Unterfahrung der 380 kV-Trasse für die Abwasserkanalleitung bzw den Austausch des alten Abwasserkanalrohres durch die Beklagte. [F3]
Die Beschädigung ist aus technischer Sicht mit jedem Bagger, der für Erdarbeiten eingesetzt werden kann, möglich.
Die zeitlich nachfolgenden Arbeiten an der Oberflächengestaltung, insbesondere bei der Anlegung des Radwegs entlang der H* I*, scheiden aus technischer Sicht als Schadensursache aus (ON 58, Punkt 3.2.). [F4]
Schäden am 380kv-Kabel können als „Kabelfehler“ mit der sogenannten „Mantelfehlerprüfung“ festgestellt werden. Dabei wird bei abgeschalteter Leitung eine Messspannung an den betroffenen Kabelmantel angelegt und mit einem Messwagen die Trasse des Kabels überprüft. Eine beschädigte Kunststoffisolierung kann dabei, abhängig von der Größe der Beschädigung, messtechnisch erfasst werden. Aufgrund der Korrosion, die im Laufe der Jahre fortschreitet, kann ein Messsignal größer werden. Eine Mantelfehlerprüfung wird erstmalig nach Verlegung einer neuen Leitung durchgeführt. Wiederkehrende Messungen erfolgen routinemäßig nach einem vom Netzbetreiber festzulegenden mehrjährigen Intervall.
Ein Intervall für eine wiederkehrende Prüfung von rund 5 Jahren ist aus technischer Sicht als durchaus üblich anzusehen. [...]
Der früheste Zeitpunkt für ein Erkennen des verfahrensgegenständlichen Kabelmantelfehlers war daher aus technischer Sicht eine von der Klägerin routinemäßig durchgeführte Mantelfehlerprüfung (ON 58, Punkt 3.3.). Die Klägerin hat durch eine routinemäßige Mantelfehlerprüfung Anfang August 2020 erstmals Kenntnis von einem Schaden bzw einem Problem an der verfahrensgegenständlichen 380 kV-Leitung. [F5]“
Rechtlich bejahte das Erstgericht die Aktivlegitimation der Klägerin, die im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nunmehr Eigentümerin der 380kv-Leitungen sei. Eine Sonderrechtsbeziehung zur F* C* bestehe nicht. Selbst wenn man eine solche bejahen würde, wäre die Klägerin aufgrund der erfolgten Abtretung der Ansprüche berechtigt, die Schäden direkt gegenüber der Beklagten geltend zu machen. Bei der Beschädigung von Versorgungsleitungen hafte der Bauführer dem Geschädigten aus dem Rechtsinstitut des Vertrags mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter. Es sei für die Beklagte zum Zeitpunkt der Grabungsarbeiten jedenfalls voraussehbar gewesen, dass im Grabungsbereich in der Großstadt C* entsprechende Leitungen im Erdreich gegeben seien. Die Ansprüche seien nicht verjährt: die Klägerin habe Kenntnis von den Schäden erst im Zuge einer Revisionsfahrt im August 2020 erlangt und die Klage am 27.9.2022 eingebracht.
Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Zwischenurteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin stellt in ihrer Berufungsbeantwortung den Antrag, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Beweisrüge:
1.1. Vorweg ist festzuhalten, dass aufgrund des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung für eine erfolgreiche Anfechtung der Beweiswürdigung stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden müssen, die erhebliche Zweifel an der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung rechtfertigen. Bloß der Umstand, dass die Beweisergebnisse auch andere als die vom Erstgericht gezogenen Schlussfolgerungen ermöglicht hätten oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht nicht aus ( Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 467 ZPO Rz 40/2; Klauser/Kodek , JN-ZPO 18§ 467 ZPO E 39/1, E 40/1, E 40/3 bis 40/5).
1.2. Zur Feststellung [F1] begehrt die Beklagte mangels Beweisergebnissen die Negativfeststellung, dass nicht festgestellt werden könne, wann und von wem die oberhalb der Kabel liegenden, aus Beton bestehenden Schutzplatten abgestemmt und zwei gelbe mit „380.000 Volt“ beschrifteten Kabelwarnbänder abgerissen worden seien. Der Sachverständige habe selbst keine Wahrnehmungen gehabt und sich nur auf ein Beweissicherungsverfahren aus 2020 gestützt, das rund 7 Jahre nach Abschluss der Bauarbeiten durchgeführt worden sei; auch der Zeuge Ing. O* habe konkret zur Beschädigung keine Angaben machen können.
Hätte der gerichtliche Sachverständige persönliche Wahrnehmungen zum Fall gehabt, wäre er Zeuge gewesen. Sachverständige sind vielmehr Personen, die dem Gericht mit ihrem Fachwissen Erfahrungssätze vermitteln, aus solchen Erfahrungssätzen Schlussfolgerungen ziehen oder mit Hilfe ihrer Sachkunde für den Richter Tatsachen feststellen ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO 5, Vor § 351 ZPO Rz 1 f).
Festzuhalten ist, dass die Beklagte das Vorhandensein der Schutzplatten und Kabelwarnbänder nicht in Abrede stellt. Warum die Ergebnisse des früheren Beweissicherungsverfahrens keine verwertbaren Beweisergebnisse darstellen sollten, begründet die Beklagte auch nur mit dem zeitlichen Abstand zum Abschluss der Arbeiten. Dieser Zeitraum ist aber dann unbeachtlich, wenn – wie hier – in der Zwischenzeit weitere Arbeiten und Veränderungen an der konkreten Stelle ausgeschlossen werden können und die – von der Beklagten nicht bestrittenen - Beschädigungen an der darunter liegenden 380kv-Leitung sonst nicht hätten eintreten können (siehe dazu auch Punkt 1.4. f).
Wie die Klägerin in ihrer Berufungsbeantwortung zutreffend anmerkt, ist das Regelbeweismaß der ZPO überdies die hohe und nicht eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit (RS0110701).
Dass das Erstgericht demgemäß die Beschädigungen der Schutzteile auch den damaligen Arbeiten durch die Beklagte zugerechnet hat, begegnet keinen Bedenken.
1.3. Auch zur Frage, wann und vom wem die Künette mit Beton zugegossen worden sei, lägen nach den Ausführungen der Beklagten keine Beweisergebnisse vor. Aus diesem Grund wünscht sie auch zu [F2] eine Negativfeststellung.
Nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen DI P* Q* (mündliche Gutachtenserörterung ON 70.4, S 3), ist die Frage, ob das gegenständliche Abwasserrohr in Beton eingegossen worden sei oder nicht, für den gegenständlichen Kabelschaden technisch nicht relevant. Dass die Beklagte die 380kv-Kabel damals untergraben hatte, um an die darunter verlaufenden Kanalrohre zu gelangen, ist nicht strittig. Ebenso nicht, dass jedenfalls bei den Beweissicherungen eine Betonauffüllung vorgefunden wurde. Die angefochtene Feststellung wird daher vom Berufungsgericht mangels Relevanz ausdrücklich nicht übernommen.
1.4. Anstelle der angefochtenen Feststellung [F3] führt die Beklagte als gewünschte Ersatzfeststellung an: „Es kann nicht festgestellt werden, ob die Beklagte den Schaden überhaupt bzw. durch die Verwendung eines Baggers für die Erdarbeiten im Zusammenhang mit der Unterfahrung der 380 kV-Trasse für die Abwasserkanalleitung bzw den Austausch des alten Abwasserkanalrohres verursacht hat.“
Das Erstgericht habe die Feststellung auf das gerichtliche Sachverständigengutachten gestützt, obwohl der Sachverständige selbst keine Wahrnehmungen habe und seine Ausführungen lediglich auf das Jahre nach den Bauarbeiten erstellte Beweissicherungsverfahren gründe.
Es mag zwar sein, dass ein Bagger die Ursache für die gegenständliche Beschädigung gewesen sei, jedoch lasse sich keine Verwendung eines Baggers durch die Beklagte objektivieren. Der Geschäftsführer der Beklagten habe ausgesagt, dass die Beklagte seiner Erinnerung nicht mit Baggern habe arbeiten dürfen. Auch der Zeuge R* habe keine Erinnerung an großflächige Arbeiten mit einem Bagger gehabt; vielmehr seien die Mitarbeiter der Beklagten in einer Tiefe von 2 bis 3 m in einer Künette gestanden und hätten von Hand geschaufelt. Zudem hätte die Beschädigung der 380kv-Trasse und der Schutzplatte jedenfalls bei der optischen Nachkontrolle durch den Werkmeister der MA S* vor Ort auffallen müssen.
Die Berufung setzt sich dabei jedoch nicht mit der dazu vollständigen Beweiswürdigung des Erstgerichts auseinander, sodass die Ausführungen schon aus diesem Grund nicht geeignet sind, erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu wecken. Auch hier ist nicht erkennbar, warum eine Beweissicherung, die gerade der Sicherung von Beweisen zur späteren Verwendung als Beweismittel dient, nicht als Begründung herangezogen werden könnte. Dies führt die Berufung auch nicht näher aus. Zur Stellung des Sachverständigen ist auf die Ausführungen unter Punkt 1.1. zu verweisen.
Der nunmehrige Geschäftsführer der Beklagten T* konnte aus eigener Wahrnehmung nichts zur konkreten Schadensstelle und dem dortigen Bauabschnitt angeben. Seine Angaben gründeten rein auf späteren Rechercheergebnissen.
Der Zeuge R* (U* S*) war damals neben P* V* für den Hoch- und Tiefbau bei der Sanierung des * in den Jahren 2012 bis 2016 zuständig, insbesondere gehörte die Sanierung bzw der Austausch der Abwasserrohre zu seinem Ressort. Er konnte sich zwar nicht erinnern, dass großflächig mit einem Bagger gearbeitet worden wäre, aber auch nicht, dass auch in einer Tiefe von 2 bis 3 m noch Leitungen verlegt gewesen wären. Selbst war er auch nur ein- bis zweimal pro Woche vor Ort. Er bestätigte, dass für die Grabungsarbeiten damals ausschließlich die Beklagte zuständig gewesen sei und es nur eine optische Nachkontrolle der verlegten Kanalrohre gegeben habe. Von einer, auch nur optischen, Kontrolle der 380kv-Leitung erwähnte der Zeuge nichts.
Der Schluss des Erstgerichts, es blieben als Ursache für die Schäden lediglich die damaligen Grabungsarbeiten der Beklagten, ist ausgehend vom Schadensbild, das mit großer Wahrscheinlichkeit auf die Verwendung einer Baggerschaufel mit Zähnen schließen lässt und dem Ergebnis, dass außer den Grabungsarbeiten der Beklagten keine andere Ursache für die Schäden erkennbar war, weil die danach erfolgte Oberflächengestaltung keine Grabungstiefe von 2 m aufwies (dazu auch unten Punkt 1.5.) und auch illegale Grabungen auszuschließen waren, nicht zu beanstanden. Auf das Regelbeweismaß der ZPO der hohen Wahrscheinlichkeit wurde bereits unter Punkt 1.1. hingewiesen.
1.5. Die Beklagte ficht auch die Feststellung [F4] an und begehrt stattdessen die folgende Feststellung: „Es kann nicht festgestellt werden, ob nachfolgende Arbeiten an der Oberflächengestaltung, insbesondere bei der Anlegung des Radwegs entlang der H* I* und/oder die Neuverlegung der Hauptleitung sowie der Gaszuleitungen, als Schadensursache ausscheiden.“ Der Sachverständige habe ausgeführt, dass Straßenbauarbeiten üblicherweise in einer Tiefe von weniger als einem Meter stattfänden. Der verfüllte Betonblock reiche jedoch laut Abbildung 3 im Gutachten bis direkt unter die Radwegdecke mit einer geschätzten Dicke von 25 cm, sodass er „Thema“ hätte sein müssen. Der Sachverständige habe sich auch nicht über allfällige andere nachfolgende Arbeiten der Oberflächengestaltung geäußert. Der Zeuge R* habe dazu ausgesagt, dass eine Erneuerung der Gaszuleitungen ebenso noch stattgefunden habe wie die Verlegung einer Hauptleitung.
Laut dem Sachverständigen waren nachfolgende Arbeiten an der Oberflächengestaltung als Schadensursache mit hoher Wahrscheinlichkeit aus zwei Gründen auszuscheiden: Zum einen fänden Straßenbauarbeiten üblicherweise in einer Tiefe von weniger als einem Meter statt. Die 380kv-Kabelanlage sei jedoch in einer Tiefe von ca 2 m, der Kanalanschluss in ca 2,5 m Tiefe verortet. Der bei der Befundaufnahme vorgefundene Betonblock, der die Fehlerstelle bedecke, reiche bis fast an die Oberfläche. Von der Herstellung dieses Blocks von mehr als 2 m Mächtigkeit sei im Zuge von Straßenbauarbeiten nicht auszugehen.
Demgemäß sprechen der vorhandene Betonblock und die Dicke des Radwegbelags von etwa 25 cm gerade dagegen, dass bei Errichtung des Radweges tiefer abgegraben worden wäre. Dass dafür bis auf 2 m tief gegraben würde, behauptet nicht einmal die Beklagte.
Dafür, dass die im Zuge der *sanierung auch neu verlegte Hauptleitung und die erneuerten Gasleistungen ebenso im konkreten Schadensbereich verlaufen wären, gibt es keine Anhaltspunkte und auch kein konkretes Vorbringen in erster Instanz. Auch in dem im Verfahren ** des BG Innere Stadt Wien eingeholten Beweissicherungsgutachten vom 4.1.2021 (ON 21, S 24) ist an weiteren Rohren im Schadensbereich nur das Kanalrohr unterhalb der Kabelfehlerstelle dokumentiert. Weiters befand sich der Schadensbereich unter der Fahrbahn der H* I* (aaO S 25). Der Zeuge Ing. W* sagte aus, dass die neuen Elektroleitungen im gesamten Bereich des * und rundherum im Bereich der Gehsteige verlegt wurden, nicht jedoch im Bereich der Fahrbahnen der H* oder ** I* (Protokoll vom 6.11.2023, ON 42.2, S 15). Auch nach dem Zeugen R* verlief die Hauptleitung im Bereich der Gehsteige (aaO S 6). Im weiteren zitiert die Beklagte den Zeugen selbst dahin, dass für den Radweg nur 50 bis 100 cm hinunter gegraben worden wäre, sodass davon die 380kv-Leitung in 2 m Tiefe nicht betroffen sein konnte.
Auch hier gelingt es der Beklagten nicht, die getroffene Feststellung in Zweifel zu ziehen.
1.6. Zuletzt richtet sich die Berufung gegen die Feststellung [F5], wobei als Ersatzfeststellung begehrt wird: „Die gegenständlichen Arbeiten der Beklagten (der Austausch der etwa 100-jähriger tönerner Abflussrohre zum Abwasserkanal unter der H* I*, insbesondere auch gegenüber der Ordnungsnummer bzw Hausnummer 18) wurden am Beginn des Jahres 2013 beendet. Der früheste Zeitpunkt für ein Erkennen des verfahrensgegenständlichen Kabelmantelfehlers war daher aus technischer Sicht eine von der Klägerin 2014 routinemäßig durchgeführte Mantelfehlerprüfung. Die Klägerin hat durch eine routinemäßige Mantelfehlerprüfung 2014 erstmals Kenntnis von einem Schaden bzw einem Problem an der verfahrensgegenständlichen 380 kV-Leitung.“.
Nach dem Sachverständigen sei der früheste Zeitpunkt für ein Erkennen des Kabelmantelfehlers eine routinemäßige Mantelfehlerprüfung. Ein Intervall von 5 Jahren sei dabei üblich. Die Arbeiten der Beklagten seien Anfang 2013 durchgeführt worden. Nachdem die Klägerin laut dem Zeugen Ing. X* O* grundsätzlich das Leitungs- oder Kabelnetz alle zwei Jahre überprüfe, sei davon auszugehen, dass sie schon 2014 und 2016 Kenntnis erlangt habe und untätig geblieben sei oder gar keine routinemäßigen Mantelfehlerprüfungen durchführe. Selbst bei einem 5-jährigen Intervall hätte spätestens 2018 eine Prüfung durchgeführt werden müssen, sodass mit 2018 die Verjährungsfrist jedenfalls zu laufen begonnen habe und die Klage wegen Verjährung abzuweisen sei.
Dabei lässt die Beklagte jedoch unerwähnt, dass der Sachverständige auch darauf hingewiesen hat, dass die Korrosion im Laufe der Jahre fortschreitet und das Messsignal größer werden kann. Die konkreten Zeitpunkte der Messung würden sich immer an betrieblichen Notwendigkeiten orientieren. Die Messung erfolge immer zu einem Zeitpunkt, an dem das betroffene Kabel nicht zur Versorgung der Stadt benötigt werde. Somit könnten sich Prüfintervalle um mehrere Monate, im Einzelfall auch um Jahre, verschieben. Auch der Zeuge Ing. X* O* gab übereinstimmend an, dass sich der Schaden allenfalls durch den Zeitablauf und die äußeren Einflüsse verschlechtert habe, sodass er bei der Revision 2016 noch nicht habe festgestellt werden können, sondern erst 2020. Vorher hätte die Klägerin keine Kenntnis davon gehabt.
Die Beklagte kann keine Beweisergebnisse aufzeigen, die diese technischen Einschätzungen widerlegen könnten oder auch nur bedenklich erscheinen ließen.
1.7.Das Berufungsgericht übernimmt daher - mit Ausnahme der Feststellung [F2] (oben ad 1.3.) - die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und legt sie seiner Entscheidung zu Grunde (§ 498 ZPO).
2. Zur Rechtsrüge:
2.1. Die Beklagte hält ihren Einwand der mangelnden Aktivlegitimation aufrecht. Sie hätte dies bereits in ihrem vorbereitenden Schriftsatz vom 8.2.2023 eingewandt und insbesondere bestritten, dass die Klägerin die Eigentümerin der gegenständlichen 380kv-Leitung sei. Die Beweisergebnisse und Feststellungen ließen weiterhin offen, ob die Gemeinde C* oder die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die die kv-Leitungen in den 1970er-Jahren errichtet und in Betrieb genommen habe, die Eigentümerin sei. Damit scheide auch eine Abtretung diesbezüglicher Ansprüche denklogisch aus.
Soweit die Beklagte auf ihr erstinstanzliches Vorbringen verweist, dass – nie näher spezifizierte – „gute Gründe“ für die Annahme bestünden, die K* AG sei die Eigentümerin, geht sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, wonach dieses Unternehmen mit der Kabeltrasse weder tatsächlich noch rechtlich etwas zu tun hat.
Die Beklagte kann auch keine Argumente dartun, warum die errichtende und betreibende Netzbetreiberin, die an die F* C* eine entsprechende Gebrauchsabgabe leistet, nicht die Eigentümerin der 380kv-Leitung sein sollte.
Selbst unter der Annahme, es sei offen, ob die Klägerin oder die F* C* die Eigentümerin sei, wäre die Aktivlegitimation gegeben: im ersten Fall würde die Klägerin ihre eigenen Ansprüche geltend machen (und über eine rechtlich wirkungslose Abtretung verfügen), im zweiten Fall jene ihr von der F* C* abgetretenen Ansprüche.
2.2. Weiters wendet sich die Beklagte gegen die vom Erstgericht angenommene Haftungsgrundlage eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Die Feststellungen würden für eine Haftung nicht ausreichen. Denn es sei nicht feststellbar gewesen, in welchem Jahr zwischen 2012 und 2016 die Beschädigung erfolgt sein soll, welche natürliche Person den Bagger bedient habe in welchem Verhältnis diese zur Beklagten gestanden sei und was die konkreten Umstände der Grabungsarbeiten gewesen seien.
Unklar bleibt, inwieweit die angesprochenen Punkte für die Beurteilung des Vorliegens eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter relevant sein sollen. Bei der Beschädigung von Versorgungsleitungen haftet der Bauführer dem Geschädigten aus dem Rechtsinstitut des Vertrags mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter (9 Ob 74/14v mwN = RS0038090 [T13]; RS0038135).
Zu den Umständen der Grabungsarbeiten wurden konkrete Feststellungen getroffen: Die Beklagte war im Rahmen der Sanierung des * zwischen 2012 und 2016 von der F* C* mit dem Austausch etwa 100-jähriger tönerner Abflussrohre beauftragt, ua an der Stelle der dann beschädigten 380kv-Leitung. Bei den Arbeiten musste die in 2 m Tiefe liegende Kabeltrasse freigelegt und untergraben werden, weil das von der Beklagten auszutauschende Kanalrohr noch um einiges tiefer darunter verlegt war. Schadensursache war die unzulässige Verwendung eines Baggers bei Grabungsarbeiten durch die Beklagte. Reibspuren auf dem Kabelmantel hatten auch in etwa die Breite des Zahns einer Baggerschaufel. Eine andere Ursache für die Schäden ist nicht erkennbar geworden. Die spätere Oberflächengestaltung inklusive Radweg konnte die Schäden in dieser Tiefe nicht verursacht haben. Auch illegale Grabungen sind auszuschließen.
Damit scheiden andere Arbeiten an dieser Stelle und Baggerfahrer, die nicht der Beklagten als Erfüllungsgehilfen zuzurechnen wären, als mögliche Schadensursachen aus. Abweichendes Vorbringen würde den getroffenen Feststellungen und dem Neuerungsverbot widersprechen.
In welchem Jahr zwischen 2012 und 2016 die Beschädigungen durch die Beklagte verursacht wurden, ist hier rechtlich nicht relevant, insbesondere auch nicht für die Frage der Verjährung. Wie festgestellt, erlangte die Klägerin erst durch eine Mantelfehlerprüfung Anfang August 2020 Kenntnis von den Schäden. Die Klage wurde am 27.9.2022 eingebracht.
2.3. Als sekundären Feststellungsmangel macht die Beklagte fehlende Feststellungen zur Anwesenheit von Mitarbeitern der Klägerin während der Grabungsarbeiten geltend. Es hätte gemäß den Aussagen der Zeugen Y*, R* und P* V* festgestellt werden müssen: „Wenn die Beklagte Grabungsarbeiten in der Nähe von Leitungen durchgeführt hatte, waren Mitarbeiter der Beklagten [erkennbar gemeint: Klägerin] zur Kontrolle der Grabungsarbeiten vor Ort“. Daraus ergebe sich eine frühere Kenntnis der Klägerin und die Verjährung der Ansprüche.
Dem steht jedoch die dazu vom Erstgericht ohnehin getroffene Feststellung – wenn auch disloziert im Rahmen der Beweiswürdigung – entgegen (UA S 41), wonach bei der Durchführung der Arbeiten der Beklagten keine Mitarbeiter der Klägerin vor Ort gewesen sind.
Die Zuordnung einzelner Teile eines Urteils zu den Feststellungen hängt nicht vom Aufbau des Urteils ab. Daher sind auch etwa in der rechtlichen Beurteilung enthaltene, aber eindeutig dem Tatsachenbereich zuzuordnende Ausführungen als Tatsachenfeststellungen zu behandeln (dislozierte Feststellungen; RS0043110 [T2]). Für die Beurteilung, ob es sich bei außerhalb der Feststellungen vorzufindenden Urteilsausführungen um (allfällige weitere) Tatsachenfeststellungen handelt, kommt es also auf die Qualität der Aussage in den Entscheidungsgründen eines Urteils an (3 Ob 88/17p mwN).
Wenn zu einem bestimmten Thema (positive oder negative) Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (vgl RS0053317 [T1, T3]).
3. Der Berufung war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.
4.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Endurteil vorbehalten (§ 393 Abs 4 ZPO iVm § 52 Abs 3 ZPO; Obermaier, Kostenhandbuch 4 , Rz 1443 mwN).
5.Die ordentliche Revision ist nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu lösen war.
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