Das Oberlandesgericht Wien hat durch den Senatspräsidenten Mag. Jilke als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag. Frigo und Mag. Wolfrum, LL.M., als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegen Dr. A*wegen § 88 Abs 3 und Abs 4 zweiter Satz erster Fall StGB über dessen Beschwerde gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 30. Mai 2025, GZ **-159, nichtöffentlich den
Beschluss
gefasst:
Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben.
Gemäß § 390a Abs 2 StPO haftet der Antragsteller für die durch sein erfolgloses Begehren um Wiederaufnahme des Verfahrens verursachten Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Begründung
Dr. A* wurde mit – durch Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien vom 3. April 2024, GZ 19 Bs 131/23p (ON 145), in Rechtskraft erwachsenem – Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 15. Dezember 2022, GZ **-131, des Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung nach § 88 Abs 3 und Abs 4 zweiter Satz erster Fall StGB schuldig erkannt und hiefür gemäß §§ 31, 40 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 11. Dezember 2020, AZ **, nach dem zweiten Strafsatz des § 88 Abs 4 StB zu einer gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehenen (Zusatz)Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. Weiters wurde er durch das erkennende Gericht gemäß § 369 Abs 1 StPO zur Zahlung von 15.180 Euro an B* verhalten.
Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat er am 15. Jänner 2020 in ** B* grob fahrlässig am Körper verletzt, indem er den operativen Eingriff unter Missachtung der gebotenen Sorgfalt vornahm, insbesondere die Genannte über die bestehenden Operationsrisiken vor dem Eingriff nicht ausreichend aufklärte und trotz des bestehenden Verdachts, dass bei der Patientin eine krankheitswertige psychische Störung vorliegt, deren Folge der Wunsch nach der ästhetischen Operation ist, keine Abklärung durch eine klinische Psychologin oder eines Facharztes für Psychiatrie und psychotherapeutische Medizin veranlasste, sodass es geschehen konnte, dass die Genannte eine Infektion mit Streptococcus pyogenes erlitt, die einen Verlust der Haut samt subkutanem Fettgewebe sowie zum Teil der Muskulatur im Bereich beider Flanken und des Rückens in der Ausdehnung von 15 % der Körperoberfläche, mithin eine an sich schwere Verletzung sowie eine 24 Tage weit überdauernde Gesundheitsschädigung, zur Folge hatte.
Dem Urteil zufolge, auf das Bedacht zu nehmen war, hat Dr. A* am 11. März 2020 in ** C* grob fahrlässig am Körper verletzt, indem er die präoperative Diagnostik infolge unterlassener bildgebender Diagnostik mangelhaft durchführte, sodann den operativen Eingriff unter Missachtung der gebotenen Sorgfalt vornahm, was zu einer mehrfachen, teils doppelwandigen Darmperforation führte, und in Folge trotz der vorhandenen Symptome angezeigte Untersuchungen zur Ursachenabklärung unterließ, wodurch die Genannte eine mehrfache Perforation des Dünndarms, eine großflächige Hautnekrose und einen teilweisen Verlust des Dünndarms und der Bauchmuskulatur, sohin eine schwere Körperverletzung, erlitt.
Mit Schriftsatz, eingebracht am 29. April 2025 (ON 155), begehrte der Verurteilte die Wiederaufnahme seines Strafverfahrens, die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich Psychiatrie und psychotherapeutische Medizin sowie die Einvernahme des sachverständigen Zeugen Dr. D* im Wesentlichen mit der Begründung, dass bei B* keine krankheitswertige psychische Störung vorgelegen habe, eine allenfalls doch vorliegende Störung für ihn aber nicht wahrnehmbar gewesen sei bzw. nicht wahrnehmbar habe sein müssen. Die von ihm verwendeten standardisierten Aufklärungs- und Einwilligungsbögen und anlässlich früherer Operationen erfolgten Aufklärungen, etwa durch einen anderen plastischen Chirurgen, seien ausreichend gewesen und habe das Opfer hinreichend Kenntnis von Infektionsrisiken gehabt. Eine umfassendere Aufklärungsverpflichtung würde eine Überspannung der Sorgfaltspflichten darstellen. Zum Beweis dafür, dass das Opfer die Aufklärungs- und Einwilligungsbögen tatsächlich unterfertigt habe, werde außerdem die Einholung eines grafologischen Gutachtens beantragt. Der in einem vorgelegten lediglich auf Basis der ihm vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen, nämlich des erstinstanzlichen Urteils, des ersten Zwischenberichts der Landespolizeidirektion ** vom 6. Oktober 2021, offenbar eines Protokolls über die zeugenschaftliche Vernehmung des Dr. E* vom 23. September 2021, eines Schreibens vom 20. September 2021, des fachärztlichen Gutachtens der Dr. F* vom 12. Juni 2021, eines Mails des Dr. G* vom 20. Mai 2021, eines HNO-Befunds vom 31. März 2012 und eines Facharztbefunds der Dr. H* vom 7. Juli 2014, erstellten Stellungnahme des Dr. D*, Facharzt für Psychiatrie und psychotherapeutische Medizin, vom 10. April 2025 ist im Wesentlichen zu entnehmen, dass er die seinerzeit vorgelegenen medizinischen Unterlagen hinsichtlich der vermeintlichen psychischen Erkrankung nur „als sehr eingeschränkt“ einstufe und daraus eine krankheitswertige psychische Störung nicht eindeutig ableitbar sei.
Die Staatsanwaltschaft Wiener Neustadt äußerte sich ablehnend zum Antrag (ON 158).
Mit dem angefochtenen Beschluss (ON 159) wies das Erstgericht den Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens mangels Eignung des einzigen neuen Beweismittels, nämlich des Privatgutachtens, die Tatsachengrundlage des Urteils zu erschüttern, kostenpflichtig ab und begründete seine Entscheidung im Wesentlichen damit, dass der Frage, ob beim Opfer tatsächlich eine psychische Erkrankung vorgelegen habe, keine entscheidende Bedeutung zukomme und der Rest des Antragsvorbringens bereits im Hauptverfahren und in den erst- und zweitinstanzlichen Urteilen erörtert worden sei.
Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des Dr. A* (ON 160), in welcher er moniert, das Erstgericht habe mittels Ablehnung seiner Anträge den Nichtigkeitsgrund des § 281 Z 4 StPO verwirklicht, zumal er auf Basis des vorgelegten Gutachtens aufgezeigt habe, kein strafbares Verhalten gesetzt zu haben. Hinsichtlich der von ihm verwendeten Aufklärungs- und Einwilligungsböen wird unter Verweis auf die in einem vorgelegte Beilage ./2 behauptet, dass entgegen der Darstellung des Erstgerichts sehr wohl Originale vorliegen würden. Im Übrigen sei eine Beurteilung des Beweiswerts eines angebotenen neuen Beweismittels unzulässig, habe das Erstgericht unter Außerachtlassung des Grundsatzes der amtswegigen Erforschung der materiellen Wahrheit das vorgelegte Gutachten sowie die weiteren beantragten dennoch vorweg gewürdigt und komme es sehr wohl darauf an, ob bei dem Opfer eine psychische Erkrankung vorgelegen habe oder nicht. Indem dem Beschwerdeführer die ablehnende Stellungnahme der Staatsanwaltschaft nicht zur Äußerung zugestellt worden sei, sei letztlich sein Recht auf ein faires Verfahren verletzt worden.
Die Oberstaatsanwaltschaft Wien äußerte sich ablehnend zum Antrag auf Wiederaufnahme und wies in ihrer Stellungnahme, welche dem Verteidiger des Antragstellers am 30. Juni 2025 zugestellt wurde, darauf hin, dass Verdachtsmomente bzw Anhaltspunkte auf eine Störung iSd § 5 Abs 2 ÄsthOpG nicht mit dem tatsächlichen Vorliegen einer solchen gleichgesetzt werden können, weil das Vorliegen von Hinweisen auf eine solche Störung nicht zwangsläufig ein tatsächliches Vorliegen der Störung bedeute. In diesem Sinn verpflichte § 5 Abs 2 ÄsthOpG bei entsprechendem Verdacht zur Abklärung einschließlich Beratung durch einen klinischen Psychologen oder einen Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapeutische Medizin, unabhängig davon, ob tatsächlich eine krankheitswertige psychische Störung, deren Folge der Wunsch nach der ästhetischen Operation ist, tatsächlich vorliege. Da bereits im Strafverfahren zur Frage der Erkennbarkeit eines Verdachts für einen plastischen Chirurgen ein Gutachten eines Sachverständigen für plastische Chirurgie eingeholt worden sei und der Beschwerdeführer keine neue Tatsache iSd § 353 Z 2 StPO vorgebracht habe und, seien weitere Erhebungen zur Frage des tatsächlichen Vorliegens einer Störung iSd § 5 Abs 2 ÄsthOpG nicht indiziert.
Mit Stellungnahme vom 4. Juli 2025 hielt der Beschwerdeführer seine Anträge aufrecht und forderte eine europarechts- und verfassungskonforme Auslegung der Bestimmungen des StGB und des ÄsthOpG dahingehend, dass mangels Vorliegens einer Erkrankung selbst bei etwaigen Verdachtsmomenten eine Bestrafung unzulässig sei, dies auch im Hinblick darauf, dass die Patientin etwaige Erkrankungen verschwiegen habe.
Die Beschwerde ist nicht berechtigt.
Gemäß § 353 StPO kann der rechtskräftig Verurteilte die Wiederaufnahme des Strafverfahrens selbst nach vollzogener Strafe unter anderem dann verlangen, wenn er neue Tatsachen oder Beweismittel beibringt, die allein oder in Verbindung mit den früher erhobenen Beweisen geeignet erscheinen, seine Freisprechung oder die Verurteilung wegen einer unter ein milderes Strafgesetz fallenden Handlung zu begründen (Z 2). Die „neuen Tatsachen oder Beweismittel“ müssen entweder für sich genommen oder doch im Zusammenhang mit den früher erhobenen Beweisen zur Bewirkung eines Freispruchs oder einer Verurteilung nach einem milderen Strafgesetz geeignet erscheinen. Gleiches gilt für den Fall der Beibringung neuer Aspekte eines bekannt gewesenen Beweismittels (Lewisch in Fuchs/Ratz, WK StPO § 353 Rz 26 f). Tatsachen iSd § 353 StPO bezeichnen strafbarkeitsrelevante reale Umstände. Dazu gehören selbstverständlich die Elemente von äußerem und innerem Tatbestand, genauso aber auch die Merkmale von Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen sowie von Strafaufhebungs- und Strafausschließungsgründen (Lewisch aaO § 353 Rz 34). Neu sind Beweismittel, die nicht zur (verwertbaren) Kenntnis des Gerichts gelangt sind. Die beizubringenden neuen Beweismittel können sowohl der Bescheinigung neuer Tatsachen als auch (bloß) der Erhärtung von bereits zuvor behaupteten – damals aber nicht beweisbaren – Tatsachen dienen (Lewisch aaO § 353 Rz 30 und 45 f). Die Praxis lässt regelmäßig auch die Vorlage von Privatgutachten für die Wiederaufnahme zu; allerdings nicht pauschal „kraft des Status als Privatgutachten“, sondern – nur, aber immerhin – insoweit, als darin das Bestehen eines relevanten Umstandes sachverständig neu begründet ist. Diese Praxis geht auf zwei ältere Judikate (vgl RIS-Justiz RS0098080) zurück: diese sind der Sache nach immer noch maßgeblich (vgl 12 Os 43/01). Da Privatgutachter keine Sachverständigen iSd StPO sind, gilt für ihre Schlussfolgerungen nichts anderes als für jene von Zeugen, deren Aussagen nur hinsichtlich des Berichts über sinnliche Wahrnehmungen erörterungsbedürftig sind (RIS-Justiz RS0097545 [T19], RS0097292 [T21]). Aus diesem Grund ist im Wiederaufnahmeverfahren allein der Befund des Privatsachverständigen beachtlich, der einen Bericht über sinnliche Wahrnehmungen darstellt ( Ratz, WK-StPO § 281 Rz 435, 351; Lewisch, WK-StPO § 353 Rz 58). Das Ziehen von Schlüssen ist gerichtlich beigezogenen Gutachtern vorbehalten ist (vgl RIS-Justiz RS0097292 [T17, T18 und T21], RS0118421). Privatgutachten, die auf aktenwidriger Grundlage beruhen oder schlicht die Beweiswürdigung des Erstgerichts angreifen, bilden keinen Wiederaufnahmegrund (vgl Soyer, Wiederaufnahme, 118 mwN).
Neu beigebrachte Tatsachen oder Beweismittel müssen zur Erwirkung eines Freispruchs oder zumindest einer Verurteilung nach einem milderen Strafgesetz geeignet erscheinen. Die „Eignung“ ist eine Eigenschaft der beizubringenden neuen Tatsachen und Beweise in Hinblick auf die durch sie (allenfalls in Zusammenhang mit bereits bekannten Beweismitteln) begründete Möglichkeit, die Tatsachengrundlagen des Ersturteils zu erschüttern und zu einer anderen Lösung der Beweisfrage zu gelangen. Tatsache oder Beweismittel müssen daher einen für die Wiederaufnahme erheblichen Umstand betreffen; ist dies der Fall, so ist weiters – hypothetisch – der mögliche Einfluss dieses Umstands auf das Urteil zu beurteilen: Ein solcher Einfluss auf das Ersturteil darf nicht auszuschließen sein (Lewisch aaO § 353 Rz 60 f und § 357 Rz 19). Die Eignungsprüfung ist im Sinne der Relevanzprüfung von Beweisanträgen in der Hauptverhandlung vorzunehmen. Das über einen Wiederaufnahmsantrag entscheidende Gericht darf daher Anträge des Wiederaufnahmswerbers nicht ablehnen, wenn die Ablehnung solcher Anträge durch das erkennende Gericht den Nichtigkeitsgrund des § 281 Z 4 StPO zu begründen geeignet wäre (RIS-Justiz RS0099446 und (Lewisch aaO § 353 Rz 62). Das Wiederaufnahme-Verfahren hat sich in jedem Fall auf die Eignungsprüfung zu beschränken. Die Beurteilung des Beweiswerts der neuen Beweismittel ist dem neuen Erkenntnisverfahren vorbehalten; eine vorgreifende Beweiswürdigung schon im Wiederaufnahme-Verfahren ist grundsätzlich unzulässig, wobei die im Sinne der bei Beweisanträgen vorzunehmenden Relevanzprüfung selbstverständlich auch die wesentlichen früher erhobenen Beweisergebnisse in die Beurteilung miteinzubeziehen sind und ein gewisses Mindestmaß an Beweiswürdigung und an Wertungen unvermeidbar ist (12 OS 43/01 und RIS-Justiz RS0101243 [T3] sowie Lewisch aaO § 353 Rz 66 f).
Fallkonkret waren die Verletzung der Aufklärungspflicht durch den Beschwerdeführer (ON 131, 4f und 10ff), die im Erkenntnisverfahren als Ergebnis von Manipulationen eingestuften Aufklärungsbögen (ON 129a; ON 131, 10f: „Es bestehen daher massive Zweifel, dass die vom Angeklagten (vorgelegten) Unterlagen der Wahrheit entsprechen .. und der Aufzeichnungen unter Umständen manipuliert haben könnte.“), das (weder eine entscheidende noch eine erhebliche Tatsache betreffende) Vorliegen einer krankheitswertigen psychischen Störung des Opfers, die Frage, ob der Angeklagte im Rahmen seiner (fehlenden) ärztlichen Aufklärung einen Verdacht in Richtung körperdysmorphe Störung/Essstörung als Kontraindikation für eine ästhetische Operation haben musste, und die damit verbundenen Beweisanträge – wie vom Erstgericht ausgeführt - bereits ein zentrales Thema im Erkenntnis- und Rechtsmittelverfahren (vgl. ON 145, 11f; ON 130, 100; ON 115, 32, 42f). Vor allem das Oberlandesgericht Wien setzte sich in seiner zu AZ 19 Bs 131/23p ergangenen Berufungsentscheidung ausführlich mit der gegenständlichen, von § 5 Abs 2 ÄsthOpG erfassten Verdachtslage auseinander und wies darauf hin, dass die Beurteilung, ob beim Beschwerdeführer ein solcher Verdacht aufkommen musste, unter Berücksichtigung der Umstände von keinem Fachwissen abhängt und deshalb auch die diesbezüglichen Ausführungen der Sachverständigen für plastische Chirurgie überflüssig waren (ON 145, 6). Letztlich ignoriert der Beschwerdeführer mit seinen erneuten spekulativen Ausführungen zum Nichtvorliegen einer psychischen Erkrankung seines Opfers nach wie vor die gesetzliche Grundlage, das ÄsthOpG, und weigert sich zur Kenntnis zu nehmen, dassmit Blick auf § 5 Abs 2 ÄsthOpG irrelevant ist, ob bei der Zeugin tatsächlich eine psychische Störung vorlag oder nicht(vgl. dazu schon ON 145, 15). An dieser Tatsache vermag auch die mit dem Wiederaufnahmeantrag vorgelegte, ohne persönliche Begutachtung des Opfers zustande gekommene „Stellungnahme“ des Dr. D* nichts zu ändern. Der Vollständigkeit halber sei jedoch darauf hingewiesen, dass der Antrag des Beschwerdeführers auf Einholung eines psychiatrischen Gutachtens bereits in der Hauptverhandlung abgewiesen worden war (ON 130, 100 und 102) und Dr. D*, der sich in seiner Stellungnahme mit den Voraussetzungen des ÄsthOpG nicht auseinandersetzt, ausdrücklich festhält, dass sich seine Expertise lediglich auf die oben aufgezählten, wenigen Aktenbestandteile gründe und eine persönliche Begutachtung des Opfers aus psychiatrischer Sicht eine anderweitige Einschätzung ergeben könnte (ON 155, 8). Zusammengefasst stellt das Vorbringen im Zusammenhang mit dem Privatgutachten keine Neuerung im Sinne des
Hinsichtlich des ebenfalls bereits im Rechtsmittelverfahren erstatteten Vorbringens zu einer allfälligen Einwilligung der Zeugin ist der Beschwerdeführer erneut auf das oben zitierte Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 3. April 2024 zu verweisen (ON 145, 23f). Ebenso sind die von Dr. A* vorgelegten Urkunden (ON 160, 9ff) und dessen Behauptung, er habe alle Originale der Polizei übergeben (vgl. diesbezüglich die Ausführungen in ON 131, 11) aus dem Hauptverfahren bekannt und wurden in der Urteilsausfertigung berücksichtigt. Das mit der Beschwerde vorgelegte Stammdatenblatt (ON 160, 11), mit dem sich das Opfer an Informationsveranstaltungen interessiert zeigte, ist im vorliegenden Zusammenhang irrelevant. In Bezug auf die begehrte Einholung eines grafologischen Gutachtens bleibt – zur Vermeidung von Wiederholungen – den ausführlichen Erwägungen des Erstgerichts (ON 159, 5) nichts hinzuzufügen.
Im Ergebnis ist dem Wiederaufnahmewerber das Beibringen neuer Beweismittel mit jener notwendigen und hinreichenden Eignung, die Tatsachengrundlagen des Ersturteils vor dem Hintergrund der referierten Beweislage zu erschüttern und zu einer anderen Lösung der Beweisfrage zu gelangen, nicht gelungen. Soweit ein einziges neues Beweismittel in Gestalt der Stellungnahme des Dr. D* vorhanden ist, fehlt es – wie oben ausgeführt – an der Eignung, die Grundlagen des rechtskräftigen Urteils in Form der erforderlichen ernsten Zweifel an der Richtigkeit der strafrechtlichen Verurteilung zugunsten des Beschwerdeführers zu erschüttern.
Der erstgerichtliche Beschluss entspricht damit der Sach- und Rechtslage, sodass der dagegen erhobenen Beschwerde ein Erfolg zu versagen ist.
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