Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden, den Richter Mag. Eberwein und den Kommerzialrat Eppler in der Rechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Vogl Rechtsanwalt GmbH in Feldkirch, wider die beklagte Partei B*-Aktiengesellschaft , FN **, **, vertreten durch Dr. Andreas A. Lintl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Versicherungsdeckung (Streitwert: EUR 35.000), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 22.5.2025, **-25, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.662,52 (darin EUR 610,42 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .
Entscheidungsgründe
Zwischen der Klägerin als Versicherungsnehmerin und der Beklagten als Versicherer bestand zur Polizzen Nr. ** ein zum klagsrelevanten Zeitpunkt aufrechter Rechtsschutzversicherungsvertrag. Dem Versicherungsvertrag lagen die Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutz-Versicherung (ARB 2018) zugrunde. Diese lauten auszugsweise wie folgt:
„ Artikel 7
Was ist vom Versicherungsschutz ausgeschlossen?
1. Kein Versicherungsschutz besteht für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen
[…]
1.2 in ursächlichem Zusammenhang
[…]
1.2.2 mit
- dem derivativen Erwerb oder der Veräußerung des Eigentumsrechtes oder sonstiger dinglicher Rechte an Grundstücken, Gebäuden (Gebäudeteilen) oder Wohnungen durch den Versicherungsnehmer.
[…]“
Die Klägerin war Eigentümerin eines Wohnhauses, KG **, EZ **, (nachfolgend „Kaufobjekt“ ). Sie beauftragte den Immobilienmakler C* mit der Vermittlung des Verkaufs des Kaufobjekts. In Folge seiner Vermittlungstätigkeit wurde das Kaufobjekt am 23.9.2020 an D* und E* (nachfolgend „Käufer“ ) verkauft. C* pries das Kaufobjekt in seinen Prospekten als moderne, neuwertige Doppelhaushälfte an, obwohl es sich dabei in Wahrheit um ein Wohnhaus handelt. Das Kaufobjekt erfüllt lediglich die Schallschutznormen für Wohnhäuser, nicht jedoch für Doppelhaushälften. Die Käufer erhoben gegen die Klägerin Forderungen von EUR 132.016,40. Dabei stützen sie sich vor allem darauf, dass das Kaufobjekt von C* zu Unrecht als Doppelhaushälfte angeboten wurde. Wäre das Objekt als Wohnhaus angeboten worden, bestünde seitens der Käufer, insbesondere aufgrund der Schallschutznormen, kein Anspruch auf Wertminderung, Wandlung und Schadenersatz.
Die Klägerin ersuchte die Beklagte um Deckung für die Verfolgung der Ansprüche gegen den Immobilienmakler, welche diese mit Email vom 6.11.2023 mit der Begründung ablehnte, dass Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Verkauf von Liegenschaften von der Rechtsschutzdeckung ausgeschlossen seien.
In einem während dem anhängigen Verfahren an die Klagevertreterin gerichteten Schreiben vom 26.4.2024 bestätigte die Beklagte im Rahmen des zugrunde liegenden Rechtsschutzversicherungsvertrages den Versicherungsschutz für außergerichtliche Maßnahmen, die für die Wahrnehmung der Interessen des Versicherten notwendig sind, unter der Bedingung, dass im anhängigen Deckungsprozess ewiges Ruhen eintritt und die Beklagte EUR 3.146,16 an Klagskosten (nicht erfasst waren die Rekurskosten betreffend die Bekämpfung des Zurückweisungsbeschlusses ON 2) übernimmt. Darauf reagierte die Klagevertreterin mit Schreiben vom 30.4.2024 dahin, dass nicht nur die Klagskosten sondern auch Rekurskosten von EUR 2.198,76 angefallen seien und man das Schreiben vom 26.4.2024 als Anerkenntnis des Versicherungsschutzes werte. Da sich die Beklagte weigert, der Klägerin auch die Rekurskosten zu ersetzen, die Klägerin aber auf deren Ersatz beharrt, scheiterte eine Einigung.
Die Klägerin begehrte mit ihrem (wegen rechtskräftiger Abweisung des Hauptbegehrens im 1. Rechtsgang) nunmehr zu behandelnden Eventualbegehren sinngemäß die Feststellung, dass die Beklagte ihr für die Verfolgung ihrer Ansprüche gegenüber C* betreffend dessen Fehlleistung in Bezug auf die Vermittlung des Kaufgeschäftes über das Kaufobjekt (Doppelhaushälfte statt Wohnhaus) Deckung zu gewähren habe, dies bezugnehmend auf die Deckungspflicht der Beklagten aufgrund und im Umfang des zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Rechtsschutzversicherungsvertrages.
Die Klägerin brachte dazu vor, die Ablehnung des Versicherungsschutzes sei zu Unrecht erfolgt. In ihrem Rechtsschutzversicherungsvertrag seien Streitigkeiten aus schuldrechtlichen Verträgen betreffend beweglicher Sachen versichert. Die Hauptleistungspflicht des Immobilienmaklers habe in einer Dienstleistung bestanden. Der Makler sei zuständig für unter anderem die Gestaltung und Veröffentlichung des Inserates gewesen, die Bearbeitung von Kundenanfragen, die Organisierung von Besichtigungen und die Beratung von interessierten Kunden. Ein Vertrag sei sehr wohl versichert, wenn er nicht unwesentliche Dienstleistungselemente enthalte, die als „bewegliche Sache“ im Sinne der Bedingungen anzusehen seien. Gerade dies sei gegenständlich der Fall. Die Tätigkeit des Immobilienmaklers und der abzuschließende Kaufvertrag müssten einzeln betrachtet werden. Die Klägerin genieße daher gegenüber der Beklagten Versicherungsschutz. Die Ausschlussklausel nach Art 7.1.2.2 ARB 2018 sei zudem intransparent. Das Schreiben der Beklagten vom 26.4.2024 stelle ein Anerkenntnis dar. Dass die Beklagte zunächst eine Deckung anerkenne und dann, wenn sich nachträglich noch Rekurskosten ergeben, diese Deckungszusage widerrufe, widerspreche Treu und Glauben.
Die Beklagte bestritt und wendete ein, bei der von der Klägerin beabsichtigten Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Immobilienmakler im Zusammenhang mit dem von ihm vermittelten Immobilienverkauf handle es sich um Ansprüche, die im ursächlichen Zusammenhang mit der Veräußerung des Eigentumsrechts an dieser Liegenschaft stünden. Bestritten werden zudem, dass zwischen der Klägerin und dem Makler C* die Erbringungen jener Leistungen vereinbart gewesen sei, welche die Klägerin behaupte. Die primäre Risikoabgrenzung gemäß Artikel 23.2.1.2 ARB 2018 führe zum Ergebnis, dass für die beabsichtige Rechtsverfolgung keine Deckung bestehe. Zudem sei der Deckungsausschluss des Art 7.1.2.2 ARB 2018 verwirklicht. Die Risikoausschlussklausel sei auch nicht intransparent.
Die Beklagte habe auch kein Deckungsanerkenntnis abgegeben. Das Schreiben vom 26.4.2024 sei bloß ein Angebot gewesen, das jedoch unter der Bedingung gestanden sei, dass die Klägerin mit der Bezahlung von EUR 3.146,16 zur Erledigung des Deckungsstreits einverstanden sei. Die Klägerin habe dieses Angebot nicht angenommen, sondern habe vielmehr inhaltlich ein Gegenangebot gestellt.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Eventualbegehren ab. Es traf die oben wiedergegebenen sowie weitere auf den Seiten 5 bis 9 der Urteilsausfertigung ersichtliche Feststellungen.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, das Schreiben der Beklagten vom 26.4.2024, das als Angebot einer vergleichsweisen Bereinigung des gegenständlichen Rechtsstreits zu werten sei, enthalte die Zusage der Rechtsschutzdeckung für außergerichtliche Maßnahmen, welche jedoch unter der ausdrücklichen Bedingung abgegeben worden sei, dass die Beklagte (lediglich) EUR 3.146,16 an Klagskosten übernehme und im gegenständlichen Verfahren ewiges Ruhen eintrete. Da das vorgenannten Angebot klagsseits nicht angenommen und zwischen den Streitteilen letztlich keine Einigung erzielt worden sei, sei auch kein wirksames Anerkenntnis zu Stande gekommen. Der gegenständliche Maklervertrag betreffe eine unbewegliche Sache, weshalb der Versicherungsfall nicht von der Bestimmung des Art 23.2.1.2 ARB 2018 erfasst werde und schon deshalb keine Deckung für die beabsichtigte Rechtsverfolgung bestehe.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem auf Klagsstattgebung gerichteten Abänderungsantrag; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
Auf die Ausführungen im Beschluss des Berufungsgericht in vorliegender Rechtssache vom 27.12.2024, 5 R 171/24i, wird verwiesen:
„Ein konstitutives Anerkenntnis setzt die Absicht des Erklärenden voraus, unabhängig von dem bestehenden Schuldgrund eine neue selbständige Verpflichtung zu schaffen (RS0032496 [T1]). Diese Absicht ist nach der Vertrauenstheorie zu beurteilen (RS0032496 [T5]). Im Zweifel gilt ein Regulierungsangebot des Versicherers nicht als eigenes (konstitutives) Anerkenntnis des Versicherers dem Grunde nach (RS0032959) .
Ob das Schreiben der Beklagten überhaupt ein konstitutives Anerkenntnis darstellt, kann hier dahingestellt bleiben. Selbst wenn, wäre die darin angebotene Bestätigung des Versicherungsschutzes ausdrücklich unter der Bedingung des Eintritts ewigen Ruhens in diesem Verfahren und der Übernahme (bloß) der Klagskosten von EUR 3.146,16 gestanden. Dass diese Bedingung im Verfahren jedoch nicht eingetreten ist, ist unstrittig. Mangels Eintritt der von ihr für ihr Angebot gesetzten Bedingungen widerspricht es auch nicht Treu und Glauben, dass die Beklagte die Rechtsschutzdeckung nicht übernahm.
Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach ständiger Rechtsprechung nach den Grundsätzen der Vertragsauslegung (§§ 914, 915 ABGB) auszulegen und zwar orientiert am Maßstab des durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmers (RS0050063) und stets unter Berücksichtigung des erkennbaren Zwecks der Bestimmung (RS0050063 [T6, T71]; RS0112256 [T10]). Die Klauseln sind, wenn sie nicht Gegenstand und Ergebnis von Vertragsverhandlungen waren, objektiv unter Beschränkung auf den Wortlaut auszulegen (RS0008901). Unklarheiten gehen dabei zu Lasten der Partei, von der die Formulare stammen, das heißt im Regelfall zu Lasten des Versicherers (RS0050063 [T3]).
Die allgemeine Umschreibung des versicherten Risikos erfolgt durch die primäre Risikobegrenzung, mit der festgelegt wird, welche Interessen gegen welche Gefahren und für welchen Bedarf versichert sind (vgl RS0080166 [T10]). Auf der zweiten Ebene (sekundäre Risikobegrenzung) kann durch einen Risikoausschluss ein Stück des von der primären Risikoabgrenzung erfassten Deckungsumfangs ausgenommen und für nicht versichert erklärt werden. Der Zweck liegt darin, dass ein für den Versicherer nicht überschaubares und kalkulierbares Teilrisiko ausgenommen und eine sichere Kalkulation der Prämie ermöglicht werden soll. Mit dem Risikoausschluss begrenzt also der Versicherer von vornherein den Versicherungsschutz, ein bestimmter Gefahrenumstand wird von Anfang an von der versicherten Gefahr ausgenommen (RS0080166; RS0080068; 7 Ob 92/19h;).
Maßgeblich für die primäre Risikobegrenzung ist im vorliegenden Fall für den Allgemeinen Vertrags-Rechtsschutz Art 23 ARB 2018 (vgl 7 Ob 131/22y Rz 12), dessen im Verfahren unstrittiger Inhalt vom Berufungsgericht ohne weiteres seiner Entscheidung zugrunde gelegt werden kann (vgl RS0121557 [T3]). Dieser lautet auszugsweise wie folgt ( Unterstreichungen erfolgen durch das Berufungsgericht):
„ Artikel 23
Allgemeiner Vertrags-Rechtsschutz
[…]
2. Was ist versichert?
[…]
2.1 Der Versicherungsschutz umfasst die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus
[…]
2.1.2 schuldrechtlichen Verträgen des Versicherungsnehmers über bewegliche Sachen .
[…]“
Art 7.1.2.2 ARB 2018 betrifft dagegen (erst) einen Risikoausschluss auf der zweiten Ebene und kommt erst dann zu tragen, wenn und soweit die von der Klägerin gegenüber dem Immobilienmakler beabsichtigte Rechtsverfolgung überhaupt unter Art 23 ARB 2018 fällt.
Für den hier zu beurteilenden Deckungsumfang ist entscheidend, dass der Vertrag nach Art 23 im weitesten Sinn eine bewegliche Sache „betrifft“. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist von einem schuldrechtlichen Verhältnis dessen realer Gegenstand „betroffen“ (vgl 7 Ob 66/83; RS0008869; RS0128752). So „betrifft“ etwa ein Vertrag über ein Nutzungsrecht an einer unbeweglichen Sache nicht das Nutzungsrecht, sondern die unbewegliche Sache (RS0008869; 7 Ob 131/22y).
Bewegliche Sachen sind Gegenstände, die ohne Verletzung ihrer Substanz von einer Stelle zur anderen versetzt werden können (§ 293 ABGB). Dazu zählen in der Regel auch Rechte (§ 298 ABGB). Zwar gelten Rechte grundsätzlich als beweglich, selbst dann wenn sie verbüchert sind (vgl 7 Ob 17/13w mwN). Daraus ist aber für die Klägerin hier nichts gewonnen, weil nicht die Einordnung eines Rechts als solches entscheidend ist, sondern der Vertragsgegenstand, den das (grundsätzlich bewegliche) Recht betrifft . Das lässt sich auch mit dem Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers vereinbaren, der die Formulierung „ über “ als Definition des Gegenstands des Vertragsverstehen und sich weniger der Einordnung eines Rechts als beweglich bewusst sein wird. Das Verständnis der Abgrenzung über den Vertragsgegenstand liegt auch der bisherigen Judikatur des Fachsenats des Obersten Gerichtshofs in Versicherungssachen dazu zugrunde (RS0128752; 7 Ob 131/22y Rz 14).
Zu 7 Ob 131/22y ging der Oberste Gerichtshof davon aus, dass ein Vertrag, bei dem – nach den dortigen Klagsbehauptungen – ausschließlich die Anmietung einer unbeweglichen Sache ohne Zusatzleistungen Vertragsgegenstand war, eine unbewegliche Sache betraf (Rz 14 ff).
Dies lässt sich – entgegen den Ausführungen in der Berufung - auch auf den vorliegenden Fall übertragen, in dem den Feststellungen folgend Vertragsgegenstand des zwischen der Klägerin und C* abgeschlossenen Maklervertrags, der Grundlage für die beabsichtigte Rechtsverfolgung der Klägerin ist, (lediglich) die Vermittlung des Verkaufs der Liegenschaft der Klägerin war. Weitere Leistungen des Immobilienmaklers, die bewegliche Sachen „betrafen“, sind den Feststellungen nicht zu entnehmen.
Diesbezüglich liegt auch kein – vom Berufungsgericht aufzugreifender – sekundärer Feststellungsmangel vor. Die Feststellungsgrundlage ist nämlich nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Wenn hingegen zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können insoweit auch keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RS0053317 [T1]; RS0043480 [insb T2, T11, T15, T19 und T21]; 10 ObS 155/02w; 9 ObA 272/01t; 6 Ob 74/15y; 7 Ob 37/17t; 4 Ob 91/19i ua).
Abgesehen davon gibt es kein Beweisergebnis zum von der Beklagten bestrittenen Vorbringen der Klägerin hinsichtlich der mit dem Makler zusätzlich vereinbarten Leistungen. Die Nichtvornahme der für den Beweis dieses Vorbringens beantragten Parteieneinvernahme der Klägerin rügte diese nicht als Verfahrensmangel, weshalb des dem Berufungsgericht verwehrt ist, darauf einzugehen.
Der gegenständliche Maklervertrag betraf eine unbewegliche Sache, weshalb der Versicherungsfall nicht von der Bestimmung des Art 23.2.1.2 ARB 2018 erfasst wird und schon deshalb keine Deckung für die beabsichtigte Rechtsverfolgung besteht.
Der Berufung war somit ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
Die ordentliche Revision ist mangels erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
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