Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Primus als Vorsitzende sowie den Richter des Oberlandesgerichts Dr. Futterknecht, LL.M., BSc, und die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Zwettler Scheruga in der Rechtssache der klagenden Partei A* B* , geboren **, **, vertreten durch die Schneider Schneider Rechtsanwalts GmbH in Wien, wider die beklagte Partei C* D* , geboren **, **, vertreten durch die bfp Brandstetter Feigl Pfleger Rechtsanwälte GmbH in Amstetten, wegen EUR 37.541,67 samt Nebengebühren, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 17. Dezember 2024, GZ: ** 14, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.667,02 (darin EUR 611,17 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist zulässig.
Entscheidungsgründe:
E* D* verstarb am **. Mit ihrem Ehemann F* D* senior hatte sie drei gemeinsame Kinder, und zwar die Klägerin, G* B* und F* D* junior. F* D* senior und F* D* junior waren zum Zeitpunkt des Ablebens von E* D* bereits vorverstorben. Die Beklagte war die Ehefrau von F* D* junior.
Mit Übergabsvertrag vom 3.2.1982 übergab E* D* ihrem Sohn F* D* junior den landwirtschaftlichen Betrieb „**“ **, samt Hofstelle und dazugehörige Liegenschaften EZ **, KG **, Vieh und Zubehör um einen Übergabspreis von ATS 142.250. Am selben Tag schenkte F* D* junior der Beklagten die Hälfte der Liegenschaft, wobei nicht feststeht, ob mit dieser Schenkung auch Verpflichtungen aus dem Übergabsvertrag übertragen wurden oder ob diese ausschließlich beim Übernehmer verblieben. Die Verlassenschaft von F* D* junior wurde der Beklagten zur Gänze eingeantwortet und ihr der dem Verstorbenen verbliebene Hälfteanteil an der gegenständlichen Liegenschaft zugeschrieben. Mit Kaufvertrag vom 20.12.2022 verkaufte die Beklagte die Liegenschaft.
Die Klägerin begehrt, gestützt auf eine analoge Anwendung des § 789 ABGB, den Zuspruch von EUR 37.541,67 an Pflegevermächtnis gemäß §§ 677, 678 ABGB für die von ihr gegenüber E* D* erbrachten Pflegeleistungen. Die Verlassenschaft nach E* D* sei überschuldet. E* D* habe die Liegenschaft „**“, nachdem sie sie von ihrem vorverstorbenen Ehemann F* D* senior geerbt habe, am 3.2.1982 ihrem Sohn F* D* junior übergeben. Der gezahlte Übergabspreis sei (wie bei derartigen Verträgen üblich) deutlich unter dem tatsächlichen Verkehrswert der Liegenschaft gelegen. Es habe sich daher tatsächlich um eine gemischte Schenkung gehandelt. Der Wert der Schenkung habe jedenfalls mehr als EUR 40.000 betragen. Die Beklagte habe sich der gegenständlichen Problematik und der schlagend werdenden Haftung gemäß § 789 ABGB schon beim ersten Notartermin am 6.7.2022 bewusst sein müssen. Die Klägerin und ihre Schwester hätten bereits damals ihre Pflegevermächtnisse geltend gemacht. Der Verkauf der Liegenschaft durch die Beklagte im Jahr 2022 sei daher unredlich erfolgt, weshalb die Beklagte mit ihrem gesamten Vermögen hafte (§ 790 Abs 1 ABGB). Aufgrund des „hybriden“ Charakters des Pflegevermächtnisses ergäben sich im Zusammenhang mit den übrigen erbrechtlichen Bestimmungen zahlreiche Rechtsfragen, die der Gesetzgeber im Zuge der Erbrechtsreform nicht alle bedacht habe. Diese planwidrige Lücke sei durch die analoge Anwendung der §§ 789 ff ABGB zu schließen.
Das Pflegevermächtnis nehme im Erbrecht eine sehr starke Rolle ein und gehe sogar dem Pflichtteil vor. Es werde in der Lehre zum Teil sogar als „Sonderpflichtteil“ bezeichnet oder ihm zumindest „Pflichtteilscharakter“ zugeschrieben. Wenn daher schon ein Pflichtteilsberechtigter einen Anspruch nach § 789 ABGB gegen den Geschenknehmer habe, müsse der Pflegevermächtnisnehmer, dessen Recht gesetzlich gleich stark (oder sogar noch stärker) ausgestaltet sei, ebenso auf den Geschenknehmer greifen können. Würde man § 789 ABGB nicht analog anwenden, könnte das Pflegevermächtnis entfallen, weil der Gepflegte (und später Verstorbene) sein ganzes Vermögen zu Lebzeiten verschenkt habe. Dies stehe jedoch im Widerspruch zur Absicht des Gesetzgebers, einen Anspruch zu schaffen, der unabhängig vom Willen der gepflegten Person zustehe. Dass der Gesetzgeber nicht nur Pflichtteilsberechtigte, sondern auch Vermächtnisnehmer durch das Hinzu- und Anrechnungsregime und die Haftungsregelungen der §§ 789 ff ABGB schützen habe wollen, zeige sich auch an § 783 Abs 2 ABGB, wo der Vermächtnisnehmer ausdrücklich genannt werde.
Die Beklagte bestritt und brachte – soweit im Berufungsverfahren von Relevanz – vor, der Anspruch der Klägerin bestehe schon deshalb nicht, weil § 789 ABGB mangels Vorliegens einer planwidrigen Unvollständigkeit nicht analog auf Ansprüche aus einem Pflegevermächtnis anzuwenden sei. Der Gesetzgeber habe bei Schaffung des Pflegevermächtnisses keine Ergänzungsansprüche von Pflegevermächtnisnehmern vorgesehen. Er habe erkannt, dass es dazu kommen könne, dass Pflegevermächtnisnehmer leer ausgehen würden. Durch eine analoge Heranziehung des § 789 ABGB würde die Regelung auf Personen erstreckt werden, die nicht pflichtteilsberechtigt seien.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren zur Gänze ab und verhielt die Klägerin zum Kostenersatz. Ausgehend vom unstrittigen Sachverhalt sowie den auf den Seiten 5 und 6 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, welche eingangs auszugsweise wiedergegeben wurden und auf die im Übrigen verwiesen wird, kam es in rechtlicher Hinsicht zum Ergebnis, eine Haftung der Beklagten sei in Ansehung der von ihr geerbten Liegenschaftshälfte nicht von Vornherein ausgeschlossen. Im Hinblick auf eine allfällige analoge Anwendung des § 789 ABGB sei jedoch zu berücksichtigen, dass Pflichtteilsansprüche einem sehr engen Kreis von Anspruchsberechtigten gebühren würden, wohingegen das Pflegevermächtnis einem weiteren Kreis von „nahen Angehörigen“ zustehe. Darüber hinaus würden Pflichtteilsberechtigte (oft), insbesondere als Nachkommen, gleichberechtigt nebeneinander stehen. Dies stelle sich beim Pflegevermächtnisnehmer immer anders dar, weil diesem in der Regel kein weiterer gleich zu behandelnder Pflegevermächtnisnehmer gegenüberstehe.
Weiters sei dem Ministerialentwurf zum Erbrechtsänderungsgesetz zu entnehmen, dass ursprünglich eine rein schuldrechtliche Einordnung des Pflegevermächtnisses geplant gewesen sei, die dann letztlich in abgeänderter Form umgesetzt worden sei. Die Gleichstellung mit einem Pflichtteil sei von Anfang an nicht gewollt gewesen. Auch der Oberste Gerichtshof rücke das Pflegevermächtnis dogmatisch näher zu den Verlassenschaftsgläubigern als zu den Pflichtteilsberechtigten. Schließlich werde auch von den in der Literatur eine analoge Anwendung bejahenden Autoren die Ansicht vertreten, die Haftung solle auf jene Schenkungen beschränkt sein, die in den letzten zwei Jahren vor dem Tod des Erblassers erfolgt seien. Da somit im konkreten Fall § 789 ABGB nicht analog anzuwenden sei, sei das Klagebegehren abzuweisen gewesen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1.1 Im Rahmen der Verfahrensrüge erblickt die Berufungswerberin einen Verfahrensmangel darin, dass das Erstgericht die von ihr beantragten Personalbeweise zur Frage der Nachlasszugehörigkeit eines Sparbuches nicht aufgenommen habe.
1.2 Tatsächlich traf das Erstgericht im angefochtenen Urteil eine Negativfeststellung zur Frage der Nachlasszugehörigkeit des Sparbuches, führte jedoch in der rechtlichen Beurteilung aus, es sei auf diese Frage nicht mehr einzugehen gewesen, weshalb sämtliche Beweisanträge zurückzuweisen gewesen wären. Da somit das Erstgericht andere als die von der Berufungswerberin vorgetragene Tatsachen festgestellt hat, könnte die Zurückweisung der angebotenen Personalbeweise grundsätzlich einen primären Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO darstellen.
1.3 Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist jedoch nur dann gegeben, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049, RS0043027). Da jedoch nach Ansicht des Berufungsgerichts (siehe dazu bei der Behandlung der Rechtsrüge) § 789 ABGB auf Pflegevermächtnisse nicht analog anzuwenden ist, ist der Verfahrensmangel nicht erheblich. Ein primärer Verfahrensmangel liegt somit nicht vor.
2.1 Mit ihrer Rechtsrüg e wendet sich die Berufungswerberin gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach § 789 ABGB nicht analog anzuwenden sei.
2.2 In der Literatur setzte sich zunächst Baldovini mit der Frage des Verhältnisses der Bestimmungen der §§ 789 f ABGB über die Haftung von Geschenknehmern für die Deckung der Pflichtteile zu den vorrangigen gesetzlichen Vermächtnissen mit Pflichtteilcharakter auseinander (Baldovini , Das Pflegevermächtnis [2020] 132 f). Er argumentiert, der Schutz des Pflegevermächtnisses, wonach es nur bei Vorliegen eines Enterbungsgrundes entzogen werden könne (was jenem der Pflichtteile entspreche), könnte dadurch umgangen werden, dass der Erblasser sein gesamtes Vermögen noch zu Lebzeiten verschenke. Das Gesetz sehe jedoch nur für die Pflichtteile explizit den Schutzmechanismus der §§ 781 ff ABGB vor. Für das Pflegevermächtnis (sowie für das Vorausvermächtnis des § 745 ABGB) fehle ein entsprechender Schutz. Damit sei jedoch deren Entziehbarkeit faktisch nicht auf das Vorliegen eines Enterbungsgrundes beschränkt, weil dem Erblasser mit der Schenkung stets eine zusätzliche, nicht an weitere Voraussetzungen gebundene Möglichkeit offen stehe, die Erfüllung der gesetzlichen Vermächtnisse zu vereiteln. Im Mangel von der Hinzu- und Anrechnung von Schenkungen auf den Pflichtteil bzw der damit einhergehenden Haftung der Geschenknehmer entsprechender Schutzmechanismen für das Pflegevermächtnis (und das Vorausvermächtnis des § 745 ABGB) sei nach der Ansicht von Baldovini jedenfalls eine Gesetzeslücke zu sehen. Der Gesetzgeber habe das Pflegevermächtnis mit einem den Pflichtteilen vergleichbaren Bestandschutz ausstatten wollen, was sich in der Einschränkung der Entziehungsmöglichkeit auf das Vorliegen von Enterbungsgründen manifestiere. Ein effektiver Bestandschutz des Pflegevermächtnisses bedürfe jedoch so wie die Pflichtteile auch einer Regelung zur Vermeidung der allenfalls auch gezielten Vermögensverminderung durch Schenkungen. Es sei auch inkonsequent, wenn die Pflichtteile durch die Regelungen der Hinzu- und Anrechnung von Schenkungen stärker als das Pflegevermächtnis geschützt würden, zumal das Pflegevermächtnis den Pflichtteilen bei unzureichender Verlassenschaft vorgehe. Es erscheine daher konsequent, Geschenknehmer auch unabhängig vom Vorhandensein von Pflichtteilsansprüchen analog § 789 ABGB für die Befriedigung eines Pflegevermächtnisses haften zu lassen, wenn die Verlassenschaft zu dessen Deckung nicht ausreiche. Die Haftung solle jedoch (vgl § 782 Abs 1 ABGB) auf Schenkungen beschränkt sein, die in den letzten zwei Jahren vor dem Tod des gepflegten Erblassers erfolgt seien.
2.3 Harnoncourt (Pflegevermächtnis und Schenkungsanrechnung, in FS Lovrek [2024] 307) hingegen argumentiert (insbesondere auch unter Bezugnahme auf die Ausführungen von Baldovini), das Pflegevermächtnis weise zwar pflichtteilsrechtliche Züge auf, es bestünden aber auch erhebliche Unterschiede. Der Pflichtteil stelle sicher, dass gewisse nahe Angehörige einen Anteil an der Verlassenschaft erhalten. Die Testierfreiheit werde daher eingeschränkt, um eine Familienerbfolge (zumindest teilweise) zu sichern. Es handle sich um einen zwingenden Anspruch rein aufgrund der familiären Beziehung, der nur in absoluten Ausnahmefällen entzogen werden könne.
Das Pflegevermächtnis hingegen setze zwar auch (deutlich losere) familiäre Bande voraus, sei aber im Kern eine gesetzgeberische Privilegierung für eine erbrachte Pflegeleistung. Die Hinzurechnung von Schenkungen an Dritte diene weniger einem Ausgleichsgedanken unter Pflichtteilsberechtigten als einem Schutz vor (missbräuchlicher) Verkürzung des Pflichtteils. Auch hier stehe aber der Schutz der Familienerbfolge im Zentrum des Interesses. Erst die Haftung des Geschenknehmers stelle sicher, dass dieses Schutzsystem zugunsten der (konkreten) Familienerbfolge in der Praxis nicht in zahlreichen Fällen zahnlos bleibe.
Weder der Ausgleich der Pflichtteilsberechtigten untereinander, noch der Schutz der Familienerbfolge per se spiele beim Pflegevermächtnis eine Rolle. Es solle durch das Pflegevermächtnis kein neuer Aspekt der Familienerbfolge geschaffen werden, sondern (einem deutlich weiteren Kreis von) Angehörigen für ihre Leistungen ein Anspruch verschafft werden, der zwar nach den Gläubigern, aber noch vor den Pflichtteilsberechtigten befriedigt werden soll. Daran ändere auch die „Ähnlichkeit“ im Hinblick auf die Möglichkeit, das Pflegevermächtnis zu entziehen, nichts: Dass das Pflegevermächtnis nur bei Vorliegen von Enterbungsgründen entzogen werden könne, sei für die Zwecke der Haftung eines Geschenknehmers nicht relevant. Eine für eine Analogie notwendige Ähnlichkeit zwischen Pflegevermächtnis und Pflichtteil liege im Hinblick auf die Zwecke der Haftung des Geschenknehmers gemäß § 789 ABGB daher nicht vor. Dies zeige auch ein Vergleich mit den – dem Pflegevermächtnis vorgehenden - sonstigen Verlassenschaftsgläubigern, weil auch diese keine Haftung eines Geschenknehmers in Anspruch nehmen könnten.
2.4.1 Eine Rechtslücke ist eine planwidrige Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts, gemessen am Maßstab der gesamten geltenden Rechtsordnung. Das Gesetz ist in einem solchen Fall, gemessen an seiner eigenen Absicht und immanenten Teleologie, ergänzungsbedürftig, ohne dass seine Ergänzung einer vom Gesetz gewollten Beschränkung widerspricht. Eine durch Analogie zu schließende planwidrige Gesetzeslücke liegt somit vor, wenn die Regelung eines Sachbereiches keine Bestimmung für eine Frage enthält, die im Zusammenhang mit dieser Regelung an sich geregelt werden müsste (RS0008866 [T1, T2]) bzw wenn die aus der konkreten gesetzlichen Regelung hervorleuchtenden Zwecke und Werte die Annahme nahelegen, der Gesetzgeber habe einen nach denselben Maßstäben regelungsbedürftigen Sachverhalt übersehen (RS0008866 [T9]).
2.4.2 Der Regierungsvorlage zum ErbRÄG 2015 zufolge ging der Gesetzgeber davon aus, dass Pflegeleistungen schuldrechtliche Ansprüche begründen könnten, die außerhalb des Erbrechts geltend zu machen sind. Es solle jedoch eine Lösung im Kontext des Verlassenschaftsverfahrens vorgeschlagen werden, um den Missstand zu beseitigen, dass diese aufopfernden und umfangreichen Leistungen Angehöriger unter den Tisch fallen (ErläutRV 688 BlgNR XXV. GP 16). In § 678 Abs 2 ABGB werde klargestellt, dass das Vermächtnis neben einem Pflichtteil (hier als Ausnahme zu § 780 Abs 1) und anderen Leistungen aus der Verlassenschaft gebühre. In Bezug auf Letztere habe der Verstorbene aber die Möglichkeit, Gegenteiliges anzuordnen. Eine Anrechnung auf den Pflichtteil dagegen solle er nicht anordnen können, weil dann das Vermächtnis keinen Vorteil brächte. Konsequenterweise könne das Vermächtnis auch nur bei Vorliegen eines Enterbungsgrundes entzogen werden. Auch bei Erbunwürdigkeit komme der Pflegeperson das Vermächtnis nicht zu (zu § 647 Abs 2 des Entwurfs). Aus der Rechtsnatur eines Vermächtnisses folge, dass die Pflegeperson, wenn sie dessen Leistung verlange, den Verlassenschaftsgläubigern nachgehe und bei Insolvenz der Verlassenschaft leer ausgehe. In einem solchen Fall könne sie aber bereicherungsrechtliche Ansprüche geltend machen. Zur Befriedigung der Pflichtteilsberechtigten habe der Begünstigte aus einem Pflegevermächtnis nicht beizutragen, weil ihn § 764 Abs 2 des Entwurfs von der Beitragspflicht ausnehme (ErläutRV 688 BlgNR XXV. GP 17).
2.4.3 Eine Analogie ist jedenfalls dann unzulässig, wenn Gesetzeswortlaut und klare gesetzgeberische Absicht in die Gegenrichtung weisen (RS0008880 [T19]). Wurde von der Gesetzgebungsinstanz für einen bestimmten Sachverhalt eine bestimmte Rechtsfolge bewusst nicht angeordnet, so fehlt es an einer Gesetzeslücke und daher auch an der Möglichkeit ergänzender Rechtsfindung. Dass eine Regelung wünschenswert wäre, rechtfertigt noch nicht die Annahme einer Gesetzeslücke (RS0008866 [T6, T8]).
Unbefriedigende Gesetzesbestimmungen zu ändern, ist nicht Sache der Rechtsprechung, sondern der Gesetzgebung; die Gerichte haben nur die bestehenden Gesetze anzuwenden; es ist hingegen keineswegs ihre Aufgabe, im Wege der Rechtsfortbildung oder einer allzu weitherzigen Interpretation möglicher Intentionen des Gesetzgebers Gedanken in ein Gesetz zu tragen, die darin nicht enthalten sind. Als maßgebend kann vielmehr nur der objektive Sinn eines gehörig kundgemachten Gesetzeswortlautes angesehen werden (RS0008880). Ohne Vorliegen einer Gesetzeslücke gleichsam an die Stelle des Gesetzgebers zu treten und einen Regelungsinhalt (rechtsfortbildend) zu schaffen, dessen Herbeiführung ausschließlich diesem obläge, steht den Gerichten nicht zu (RS0008866 [T16]).
2.4.4 Aus den zuvor wiedergegebenen Intentionen des Gesetzgebers ist nach Ansicht des Berufungsgerichts ausreichend klar zu erkennen, dass der Gesetzgeber das Pflegevermächtnis bewusst als (gesetzliches) Vermächtnis schaffen wollte und bewusst in Kauf nahm, dass die die Pflegeleistungen erbringende Person in bestimmten Konstellationen, wie einer Insolvenz der Verlassenschaft, leer ausgehen könnte. Die teilweise anzuwendenden pflichtteilsrechtlichen Bestimmungen und der pflichtteilsähnliche Charakter (vgl 2 Ob 223/22s) lassen jedoch nicht den Schluss zu, dass der Gesetzgeber eine dem § 789 ABGB entsprechende Regelung vergessen habe; dies insbesondere im Hinblick darauf, dass im Zuge des ErbRÄG 2015 auch die Haftung des Geschenknehmers nunmehr „um den systematischen Zusammenhang besser herzustellen“ im Anschluss an die Ermittlung des Pflichtteils geregelt wird. Der Gesetzgeber hielt diesbezüglich ausdrücklich fest, dass in § 789 Abs 1 ABGB als Grundregel festgehalten sei, dass der Geschenknehmer vom Pflichtteilsberechtigten direkt belangt werden könne (ErläutRV 688 BlgNR XXV. GP 36).
Darüber hinaus schließt sich der erkennende Senat den Ausführungen von Harnoncourt (siehe Punkt 2.3) an, wonach das Pflichtteilrecht das Ziel der Versorgung naher Angehöriger und des Zusammenhaltens des Familienvermögens verfolgt (vgl Nemeth in Schwimann/Kodek , ABGB Praxiskommentar 5 § 756 Rz 2), das Pflegevermächtnis jedoch eine Entlohnung für von nahen Angehörigen (individuell) erbrachte Pflegeleistungen sicherstellen will.
Auch würde – wie die Berufungswerberin befürchtet – durch die Möglichkeit der Verschenkung des gesamten Vermögens des Erblassers nicht der klare Wille des Gesetzgebers auf den Kopf gestellt. Die von der Berufungswerberin angestrebte analoge Anwendung des § 789 ABGB hätte jedoch zur Konsequenz, dass sich Ansprüche auf ein Pflegevermächtnis auch gegen Geschenknehmer richten könnten, welche vom Erblasser allenfalls vor längerer Zeit ohne jeglichen Umgehungsvorsatz eine Schenkung erhalten haben, was ebenfalls nicht im Sinne des Gesetzgebers erscheint.
3 . Der Berufung war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.
4 . Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO.
5 . Die ordentliche Revision war zuzulassen, weil – soweit überblickbar – höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob § 789 ABGB analog auf Ansprüche aus einem Pflegevermächtnis anzuwenden ist, nicht vorliegt.
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