6R262/25f – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Fabian als Vorsitzende sowie den Richter Dr. Pscheidl und die Richterin Mag. a Kulka in der Rechtssache der Antragstellerin Rechtsanwaltskammer A*, **, vertreten durch Kosesnik-Wehrle Langer Rechtsanwälte KG in Wien, gegen den Antragsgegner Mag. B* , geboren am **, **, wegen Insolvenzeröffnung, über den Rekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 23.6.2025, **-12, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Mag. B* ( Antragsgegner ), geboren am **, betreibt eine Rechtsanwaltskanzlei mit Sitz in **.

Am 2.4.2025 beantragte die Rechtsanwaltskammer A* ( Antragstellerin ) die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragsgegners. Dieser schulde ihr aufgrund von insgesamt 16 vollstreckbaren Rückstandsausweisen EUR 23.361,06 an titulierten Forderungen sowie weitere EUR 5.232,50 an fälligen, noch untitulierten Forderungen. Der Antragsgegner sei zahlungsunfähig, die vollstreckbaren Forderungen seien teilweise seit 2022 nicht bezahlt worden.

Den dem Antrag beigelegten Rückstandsausweisen ist zu entnehmen, dass sich die Forderung einerseits aus Kammerbeiträgen/Umlagen für das 4. Quartal 2023, für 2024 und für das 1. Quartal 2025 sowie andererseits aus der Zusatzpension für das 2., 3., und 4. Quartal 2022, für 2023, 2024 und für das 1. Quartal 2025 samt Verzugszinsen und Nebengebühren zusammensetzt. Die älteste Forderung betraf die Zusatzpension für das zweite Quartal 2022, vollstreckbar seit 28.3.2022.

Die vom Erstgericht durchgeführten Abfragen im Grundbuch (ON 2.5), wegen offenkundiger Zahlungsunfähigkeit (ON 2.6) und im Pfändungsregister (ON 2.7) verliefen negativ. Die Abfrage in der Liste der Vermögensverzeichnisse (ON 2.8, ON 2.9) ergab ein vom Antragsgegner im Verfahren ** des Bezirksgerichts Josefstadt am 27.3.2025 abgelegtes Vermögensverzeichnis nach § 47 EO. Der Vollzugsversuch vom selben Tag war mangels pfändbarer Gegenstände ergebnislos verlaufen. In dem vor dem Gerichtsvollzieher abgelegten Vermögensbekenntnis gab der Antragsgegner an, als Rechtsanwalt selbstständig tätig zu sein, jedoch finanziell derzeit komplett von Freunden erhalten zu werden, die Fragen nach sonstigen Vermögenswerten wurden verneint.

Eine Abfrage im Exekutionsregister vom 5.5.2025 (ON 5) ergab acht aktuelle Exekutionsverfahren aus den Jahren 2022 bis 2025 beim Bezirksgericht Josefstadt (beispielsweise zu ** der C* AG und zu ** der D* AG).

Im Verfahrensregister erhob das Erstgericht ein Vorverfahren zu ** des Handelsgerichtes Wien (ON 2.10), in dem ebenfalls die Rechtsanwaltskammer A* Antragstellerin war. Das Verfahren endete mit der Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, weil der Antragsgegner die fälligen Forderungen der Antragstellerin und aller übrigen bekannten Gläubiger bezahlt oder darüber Zahlungsvereinbarungen abgeschlossen hatte (Beschluss vom 5.11.2024, ON 19).

Eine Anfrage bei der Österreichischen Gesundheitskasse verlief negativ (ON 4.1).

In der Einvernahmetagsatzung vom 6.5.2025 führte die Antragstellervertreterin aus, dass keine Zahlung erfolgt und keine Ratenvereinbarung geschlossen worden sei, ein Kostenvorschuss werde nicht erlegt. Der Antragsgegner gab den Bestand der Forderung der Antragstellerin als richtig zu, bestritt jedoch die Insolvenzvoraussetzungen mit der Begründung, es liege nur eine vorübergehende Zahlungsstockung vor. Er verfüge über kein Vermögen und sei daher nicht in der Lage, einen Kostenvorschuss von EUR 4.000 zu erlegen (ON 6). Er legte ein Vermögensverzeichnis vor und bestätigte dessen Richtigkeit durch Unterfertigung (ON 6.1). Darin gab er an, Einkünfte aus seiner selbstständigen anwaltlichen Tätigkeit zu haben, ohne eine konkrete Höhe anzuführen. Er verfüge über ein nicht angemeldetes Auto der Marke Suzuki (Baujahr 2000) und einen alten Arbeitscomputer. Sonst habe er kein Vermögen und EUR 15.000 an Verbindlichkeiten gegenüber Banken.

Das Erstgericht setzte dem Antragsteller eine Frist bis zum 27.5.2025 für den Nachweis der Regelung der Verbindlichkeiten bei der Antragstellerin, der C* AG und der D* AG.

Der Antragsgegner gab dem Erstgericht am 26.5.2025 telefonisch bekannt, er habe mit der C* AG eine Vereinbarung geschlossen (ON 7), benötige jedoch noch zwei Wochen zur weiteren Regelung. Mit E-Mail vom selben Tag übermittelte er ein Schreiben des Vertreters der C* AG, dem die Ratenvereinbarung entnommen werden kann (ON 8). Demnach sollte der Antragsgegner eine Anzahlung von EUR 1.500 sowie monatliche Raten zu je EUR 200, beginnend mit 15.6.2025, zahlen.

In einem Kanzleivermerk vom 16.6.2025 (ON 9) ist festgehalten, der Antragsgegner habe vergeblich versucht, den Erstrichter telefonisch zu erreichen. Er habe eine Lösung, brauche dafür aber noch Zeit bis Ende Juli und ersuche um einen Rückruf.

Mit Beschluss vom 16.6.2025 übermittelte das Erstgericht der Antragstellerin sowohl die E-Mail ON 8 als auch den Kanzleivermerk ON 9 zur allfälligen Äußerung und Bekanntgabe, wie hoch der Rückstand nunmehr sei (ON 10).

Mit Schriftsatz vom 20.6.2025 gab die Antragstellerin bekannt (ON 11), mit dem Antragsgegner keine Ratenvereinbarung geschlossen zu haben. Der Antragsgegner habe auch die seit Einbringung des Konkurseröffnungsantrags fällig gewordenen Beiträge (Kammerbeitrag/Umlage sowie Zusatzpension, jeweils des 2. Quartals 2025) nicht gezahlt, sodass sich seine Verbindlichkeiten gegenüber der Antragstellerin auf EUR 33.326,06 erhöht hätten. Die Antragstellerin könne dem Antragsgegner keine Ratenvereinbarung anbieten und bestehe auf Vollzahlung.

Mit dem angefochtenen Beschluss stellte das Erstgericht die Zahlungsunfähigkeit des Antragsgegners fest und erklärte, das Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens nicht zu eröffnen. Den Insolvenzeröffnungsantrag wies es ab. Begründend führte es aus, dass die Forderung der Antragstellerin durch die vollstreckbaren Rückstandsausweise mit EUR 23.361,06 glaubhaft gemacht worden sei. Die Zahlungsunfähigkeit des Antragsgegners ergebe sich daraus, dass der Rückstand bis 2022 zurückreiche und seit der Antragstellung auf EUR 33.326,06 angestiegen sei. Kostendeckendes Vermögen habe beim Antragsgegner nicht festgestellt werden können. Die Antragstellerin habe erklärt, keinen Kostenvorschuss zu erlegen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Antragsgegners mit dem Antrag auf Aufhebung.

Die Antragstellerin beteiligte sich nicht am Rekursverfahren.

Der Rekurs ist nicht berechtigt .

1. Der Rekurswerber bringt vor, der Beschluss sei wegen der nicht erfolgten Berücksichtigung rechtzeitig vor Beschlussfassung hinzugetretener Tatsachen sowie mangels entsprechender amtswegig durchzuführender Ermittlungen aufzuheben, um ihm die Möglichkeit zu geben, entsprechende Vermögensnachweise zu erbringen oder in eventu den Kostenvorschuss von EUR 4.000 zu erlegen und das Insolvenzverfahren zu eröffnen. Er habe in den zwei Wochen vor Beschlussfassung versucht, dem Handelsgericht Wien die Veränderung seiner finanziellen Verhältnisse sowie das Vorliegen kostendeckenden Vermögens darzulegen. Mangels Erreichbarkeit des Erstgerichtes sowie aufgrund einer Falschinformation der Kanzleimitarbeiterin am 20.6.2025 habe er die Frist zur Darlegung seiner veränderten Vermögensverhältnisse unverschuldet versäumt.

2.1Jede Abweisung eines Insolvenzeröffnungsantrags mangels kostendeckenden Vermögens setzt voraus, dass die Eröffnungsvoraussetzungen des § 70 IO bescheinigt sind.

2.2Gemäß § 70 Abs 1 IO ist das Insolvenzverfahren auf Antrag eines Gläubigers unverzüglich zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, dass er eine – wenngleich nicht fällige – Insolvenzforderung hat und der Schuldner zahlungsunfähig ist. Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn ein Schuldner infolge eines nicht bloß vorübergehenden Mangels an bereiten Zahlungsmitteln seine fälligen Schulden in angemessener Frist nicht erfüllen und sich die dafür erforderlichen Mittel auch nicht alsbald beschaffen kann (RS0064528).

2.3 Die Antragstellerin hat durch die Vorlage der vollstreckbaren Rückstandsausweise sowohl den Bestand ihrer Forderung als auch auf Grund der Dauer des Rückstandes die Zahlungsunfähigkeit des Antragsgegners ausreichend bescheinigt ( Mohr, IO 11 § 70 E 36). Die Nichtzahlung von rückständigen Pflichtbeiträgen und Umlagen bei der Antragstellerin als Körperschaft des öffentlichen Rechts ist ein ausreichendes Indiz für das Bestehen der Zahlungsunfähigkeit, weil es sich bei diesen Pflichtbeiträgen um Betriebsführungskosten handelt.

3.1 Wird vom Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit fürs Erste bescheinigt, liegt es am Antragsgegner, die Gegenbescheinigung zu erbringen, dass er zahlungsfähig ist. Um die Vermutung der Zahlungsunfähigkeit zu entkräften, ist der Nachweis erforderlich, dass zum Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Beschlusses die Forderungen sämtlicher Gläubiger – nicht nur jene der Antragstellerin – befriedigt werden konnten oder zumindest mit allen Gläubigern Zahlungsvereinbarungen getroffen wurden, die der Schuldner auch einzuhalten imstande ist (vgl Mohr, IO 11 § 70 E 214, E 239, E 243, E 244 mwN). Diese Gegenbescheinigung der Zahlungsfähigkeit hat der Antragsgegner von sich aus zu erbringen; sie setzt voraus, fällige Verbindlichkeiten zu begleichen oder zu regeln und die Nachweise dazu dem Gericht vorzulegen. Erst der Nachweis konkreter, abgeschlossener Ratenvereinbarungen, die der Antragsgegner auch einzuhalten imstande ist, bzw die Zahlung sämtlicher Forderungen kann die Gegenbescheinigung der Zahlungsfähigkeit bewirken, nicht aber das bloße in Aussicht stellen, seine Schulden zahlen zu wollen.

3.2Bei der Beurteilung der Frage, ob die Insolvenzvoraussetzungen vorliegen, ist im Rechtsmittelverfahren wegen der Neuerungserlaubnis des § 260 Abs 2 IO die Sachlage im Zeitpunkt der Beschlussfassung in erster Instanz - hier der 23.6.2025 - und die Bescheinigungslageim Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel maßgebend (RS0065013 [T1]; 8 Ob 19/17b ua).

3.3Grundsätzlich gilt im Insolvenzverfahren für die Rekursausführungen kein Neuerungsverbot (RS0043943; Erlerin KLS², § 260 Rz 33). Die Neuerungserlaubnis findet jedoch ihre Grenze in § 259 Abs 2 IO, wonach Anträge, Erklärungen und Einwendungen, zu deren Anbringung eine Tagsatzung bestimmt ist, von den nicht erschienen, gehörig geladenen Personen nachträglich nicht mehr vorgebracht werden können (RS0115313; RS0110967 [T6] = 8 Ob 36/04h). Gleiches gilt für Personen, die zwar erschienen sind, aber ein entsprechendes Vorbringen unterlassen haben (vgl 8 Ob 56/01w). Für den konkreten Fall bedeuten diese Grundsätze, dass dem Antragsteller die Neuerungserlaubnis nur insoweit offensteht, als sie sich auf Tatsachen im Zeitraum nach der Einvernahmetagsatzung vom 6.5.2025 bezieht.

3.4Erhebungen des Rekursgerichts (§ 254 Abs 5 IO; RS0064997, RS0065221) ergaben, dass weiterhin sieben Exekutionsverfahren aktuell sind.

4.1 Der Antragsgegner beruft sich im Rekurs auf eine Veränderung seiner finanziellen Verhältnisse, behauptet jedoch nicht, zahlungsfähig zu sein und erstattet auch kein inhaltliches, über die Behauptung der Veränderung der finanziellen Verhältnisse hinausgehendes Vorbringen, aus dem eine tatsächliche Veränderung abzuleiten wäre. Zwar hat der Antragsgegner nach der Einvernahmetagsatzung mit der C* AG eine Ratenzahlungsvereinbarung abgeschlossen (ON 8), jedoch behauptet er nicht einmal, darüber hinaus sämtliche offenen Forderungen gezahlt oder geregelt zu haben. Dem Rekurs waren auch keine Bescheinigungsmittel beigelegt.

4.2 Damit ist auch nach der im Rekursverfahren gegebenen Bescheinigungslage von der Zahlungsunfähigkeit des Antragsgegners im Zeitpunkt der Beschlussfassung in erster Instanz auszugehen; die Gegenbescheinigung der Zahlungsfähigkeit hat der Antragsgegner nicht erbracht.

5.1Weitere, nach ständiger Rechtsprechung von Amts wegen zu prüfende Voraussetzung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 254 Abs 5 IO) ist neben dem Bestand einer Insolvenzforderung und der Zahlungsunfähigkeit des Antragsgegners nach § 71 Abs 1 IO das Vorhandensein kostendeckenden Vermögens. Solches liegt nach § 71 Abs 2 IO vor, wenn das Vermögen des Antragsgegners zumindest ausreicht, um die im Gerichtshofverfahren üblicherweise mit EUR 4.000 veranschlagten Anlaufkosten des Verfahrens bis zur Berichtstagsatzung zu decken. Dieses Vermögen muss weder sofort noch ohne Aufwand verwertbar sein; dabei sind auch Anfechtungsansprüche zu berücksichtigen.

5.2Eine wesentliche Grundlage für die Erhebungen zum kostendeckenden Vermögen bildet das vom Antragsgegner zu unterfertigende Vermögensverzeichnis, zu dessen Vorlage er nach den §§ 71 Abs 4, 100, 100a, 101 IO vom Gericht anzuhalten ist.

5.3 Der Antragsgegner moniert, das Erstgericht habe keine ordentliche Prüfung dahingehend durchgeführt, ob er über kostendeckendes Vermögen verfüge. Zwei Wochen vor der Beschlussfassung habe es sich nicht für das Vorliegen kostendeckenden Vermögens interessiert. Ein Rückruf des Erstrichters wäre insbesondere aufgrund des im Falle der Zahlungsunfähigkeit für einen Rechtsanwalt drohenden Berufsverbots geboten gewesen. Er habe in den zwei Wochen vor Beschlussfassung öfter versucht, dem Handelsgericht Wien die Veränderung seiner finanziellen Verhältnisse sowie das Vorliegen eines kostendeckenden Vermögens darzulegen.

5.4 Der Vorwurf, das Erstgericht sei seiner Prüfpflicht nicht ausreichend nachgekommen, ist unberechtigt: Das Erstgericht führte zunächst von Amts wegen nach Einlagen des Antrags auf Konkurseröffnung Ermittlungen zum kostendeckenden Vermögen durch (vgl ON 2.5). Es übermittelte weiters dem Antragsgegner mit der Ladung zur Einvernahmetagsatzung ein Vermögensverzeichnis, das er am 6.5.2025 ausfüllte und unterfertigte (ON 6.1). Dem Protokoll der Tagsatzung (ON 6) ist zu entnehmen, dass der Antragsgegner zu seiner Vermögenssituation befragt wurde. Er bestätigte die Forderung der Antragstellerin und der C* AG sowie der D* AG. Es wurde thematisiert und protokolliert, dass der Antragsgegner über kein Vermögen verfüge und daher nicht in der Lage sei, den Kostenvorschuss von EUR 4.000 zu erlegen.

Nachdem der Antragsgegner sowohl telefonisch (ON 7) als auch per E-Mail (ON 8) bekannt gab, mit der C* AG eine Ratenvereinbarung abgeschlossen zu haben und noch zwei Wochen zu benötigen, kalendierte das Erstgericht den Akt mit 15.6. und verlängerte so faktisch die dem Antragsgegner gesetzte Frist zum Nachweis der Regelungen seiner Verbindlichkeiten.

Dem Kanzleivermerk vom 16.6.2025 (ON 9) ist zu entnehmen, dass der Antragsgegner bekannt gab, eine Lösung zu haben, jedoch noch bis Ende Juli Zeit brauche, und um einen Rückruf des Erstrichters ersuche.

Mit Beschluss vom 16.6.2025 übermittelte das Erstgericht der Antragstellerin sowohl den Kanzleivermerk ON 9 als auch die E-Mail ON 8 zur Bekanntgabe, wie hoch der Rückstand derzeit sei.

5.5 Es ist dem Akt nicht zu entnehmen, dass der Antragsgegner nach der Einvernahmetagsatzung eine Änderung seiner finanziellen Verhältnisse und das Vorliegen kostendeckenden Vermögens substanziiert behauptete oder bescheinigte. Auch wenn der Antragsteller mehrmals versuchte, den Erstrichter telefonisch zu erreichen und um einen Rückruf ersuchte, ist unklar, warum es eines Telefonats bedurft hätte, um die Veränderung seiner finanziellen Verhältnisse sowie das Vorliegen eines kostendeckenden Vermögens darzulegen. Der Antragsgegner hätte das Vorhandensein kostendeckenden Vermögens schriftlich vorbringen und bescheinigen können. Auch aus der mit der C* AG geschlossenen Ratenvereinbarung ergibt sich nicht, dass kostendeckendes Vermögen vorhanden wäre, wurde doch nur eine Anzahlung von EUR 1.500 und ab 15.6.2025 monatliche Folgezahlungen von EUR 150 vereinbart. Selbst wenn daraus tatsächlich Zahlungen geleistet worden wären und der Anfechtung unterlägen, würden die bis zur Fassung des angefochtenen Beschlusses geleisteten Zahlungen der Höhe nach zur Begründung kostendeckenden Vermögens nicht ausreichen.

5.6 Auch dem Rekurs sind keine substanziierten Behauptungen zu entnehmen und keine Bescheiniungsmittel beigelegt, aus denen abzuleiten wäre, dass der Antragsgegner nun über kostendeckendes Vermögen verfügt bzw. einen Kostenvorschuss von EUR 4.000 erlegen könnte.

5.7 In Anbetracht der Erhebungsergebnisse des Erstgerichtes sowie auch des Vorbringens des Antragstellers selbst kann nur weiterhin vom Fehlen eines zur Deckung der Kosten des Insolvenzverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens ausgegangen werden.

6. Zusammengefasst ist daher auch nach der im Rekursverfahren gegebenen Bescheinigungslage von der Zahlungsunfähigkeit des Antragsgegners sowie dem Fehlen von kostendeckendem Vermögen auszugehen. Das Erstgericht hat daher zu Recht das Insolvenzverfahren mangels Kostendeckung nicht eröffnet, sodass der Rekurs ohne Erfolg bleibt.

7.Der Revisionsrekurs ist gemäß § 252 IO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.