Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Koch als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Bartholner und Mag. Schaller in der Rechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Dr. Sven Rudolf Thorstensen, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B* Limited , **, MALTA, vertreten durch die CERHA HEMPEL Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 21.780,- sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 14.2.2025, GZ **-8, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Berufung selbst zu tragen.
Die Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründ e
Die Beklagte ist eine im maltesischen Handelsregister eingetragene Gesellschaft nach maltesischem Recht und hat ihren Sitz in Malta. Sie veranstaltet Internet-Glückspiele und bietet ua über ihre deutschsprachige Internetseite ** Online-Glückspiele in Österreich an. Sie verfügt über eine maltesische Glücksspiellizenz und unterliegt den Vorgaben und Kontrollen der Behörden Maltas. Über eine österreichische Konzession, Internet-Glücksspiele in Österreich zu veranstalten, verfügt sie nicht.
Die Klägerin ist als Angestellte tätig und nahm über von ihr auf den Websites der Beklagten eingerichteten Spielerkonten im Zeitraum 15.10.2016 bis 26.02.2018 an von der Beklagten veranstalteten Glücksspielen teil. Dabei erlitt sie bei Einzahlungen von 38.040,- Euro und Auszahlungen von 16.260,- Euro einen Verlust von 21.780,- Euro. Die Website und die dafür im Internet, teilweise auf österreichischen Domains geschaltene Werbung waren auf deutsch gehalten und in Österreich aufrufbar.
Die Klägerinbegehrte die Rückzahlung ihrer Spielverluste iHv 21.780,- Euro samt 4 % Zinsen seit Klagszustellung, und brachte im Kern vor, die Beklagte veranstalte illegal Online-Glücksspiele ohne dafür über eine österreichische Konzession nach dem Glücksspielgesetz (GSpG) zu verfügen, weshalb die abgeschlossenen Glücksspielverträge nichtig und die Beklagte durch die Verluste der Klägerin ungerechtfertigt bereichert sei.
Die Beklagtebeantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wandte im Wesentlichen ein, es sei maltesisches Recht anzuwenden; sie verfüge über eine aufrechte Glücksspiellizenz der maltesischen Glücksspielbehörde, auf deren Grundlage sie im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit zur Veranstaltung von Online-Glücksspielen in Österreich berechtigt sei. Die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch die Monopolregelung des österreichischen Glücksspielgesetzes sei aus mehreren - umfangreich dargestellten - Gründen unionsrechtswidrig und somit unwirksam. Die bisherige Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte zum Glücksspielmonopol sei überholt, lasse wesentliche Aspekte außer Betracht und sei daher nicht mehr anzuwenden. Das von der Beklagten angebotene Glücksspiel sei daher nicht rechtswidrig und die geschlossenen Verträge wirksam.
Mit dem angefochtenen Urteilgab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Es traf die eingangs wiedergegeben Feststellungen und folgerte in rechtlicher Hinsicht, es sei nach Art 6 Abs 1 Rom-I-VO österreichisches Recht anzuwenden, zumal die Klägerin als Verbraucherin zu beurteilen sei und die Beklagte ihre Tätigkeit (auch) auf Österreich ausgerichtet hat. Die entgegenstehende Klausel über die Rechtswahl (maltesisches Recht) in den AGB der Beklagten (Punkt 21 der AGB) sei nicht anzuwenden. Die Veranstaltung von Online-Glücksspielen ohne österreichische Konzession sei in Österreich rechtswidrig. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs in Übereinstimmung mit den anderen innerstaatlichen Höchstgerichten verstoße das österreichische System der Glücksspielkonzessionen auch nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen im Sinn der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) nicht gegen Unionsrecht. Eine ständige Neubeurteilung des Glücksspielmarktes in Bezug auf die geltenden gesetzlichen Regelungen und einer laufenden Überprüfung der Marktentwicklung im Hinblick auf Verhältnismäßigkeit, Eignung und Kohärenz durch die Gerichte sei nicht in jedem einzelnen Fall erforderlich. Dies würde zu einer grundrechtsbedenklichen Rechtsunsicherheit für alle beteiligten Verkehrskreise führen. Aus den umfangreich dargelegten Bedenken der Beklagten lasse sich eine Inkohärenz der Regelungen und eine Unionsrechtswidrigkeit des öGspG nicht ableiten. Die Beklagte sei daher verpflichtet, der Klägerin die erhaltenen Einzahlungen abzüglich der Auszahlungen nach § 877 ABGB zurückzustellen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Sie beantragt, die Klage abzuweisen, in eventu das Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin erstattete keine Berufungsbeantwortung.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Zur Verfahrensrüge:
1.1 Die Beklagte moniert als Verfahrensmangel, das Erstgericht habe das beantragte Sachverständigengutachten aus dem Bereich Marktforschung und Marketing nicht eingeholt. Damit hätte unter Beweis gestellt werden können, dass die von den Konzessionsinhabern betriebene Werbung nicht maßvoll oder darauf beschränkt sei, Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken, gezielt vulnerable Gruppen anspreche, Glücksspiel verharmlose und ein positives Image verleihe, Gewinne verführerisch in Aussicht stelle, die Anziehungskraft durch zugkräftigere Botschaften erhöhe und jene Personen zur aktiven Teilnahme an Glücksspiel anrege, die bis dato nicht gespielt hätten.
1.2Ein primärer Verfahrensmangel im Sinn des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO liegt schon deshalb nicht vor, weil das Erstgericht gerade keine von den Behauptungen der Beklagten abweichenden Feststellungen getroffen hat. Sollten die Tatsachen, die die Beklagte mit dem beantragten Gutachten beweisen möchte, rechtlich relevant sein, könnte nur ein sekundärer Feststellungsmangel nach § 496 Abs 1 Z 3 ZPO vorliegen (vgl Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 496 ZPO Rz 55 ff; RIS-Justiz RS0043304). Auf die Frage, ob in Zusammenhang mit der Beurteilung der Kohärenz des österreichischen Glücksspielmonopols sekundäre Feststellungsmängel vorliegen, wird im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge näher eingegangen.
2. Zur Rechtsrüge:
Gegenstand der Rechtsrüge ist die von der Beklagten behauptete Unionsrechtswidrigkeit des in § 3 GSpG normierten Glücksspielmonopols.
2.1Der Oberste Gerichtshof geht seit seiner am 22. November 2016 zu 4 Ob 31/16m ergangenen Entscheidung in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass das im GSpG normierte Monopol- oder Konzessionssystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) auf dem Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts zur Verhältnismäßigkeit und Kohärenz entspricht (RS0130636 [T7]; 7 Ob 213/21f; 4 Ob 223/21d; 4 Ob 213/21h; 4 Ob 200/21x; 1 Ob 74/22x; 2 Ob 23/23f; 7 Ob 203/23p; 7 Ob 86/24h; 3 Ob 147/24z; uva). Zuletzt hat der Oberste Gerichtshof diese Ansicht etwa zu 3 Ob 17/25h bestätigt. Bereits mehrfach hat der Oberste Gerichtshof unter Berücksichtigung der Rechtsprechung der anderen österreichischen Höchstgerichte und des Europäischen Gerichtshofs die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols als abschließend beantwortet erachtet (3 Ob 72/21s; 9 Ob 20/21p; 5 Ob 30/21d; uva).
2.2Die genannten Entscheidungen setzen sich mit den von der Beklagten vorgebrachten Argumenten auseinander, die Konzessionsinhaberinnen würden exzessive Werbemaßnahmen betreiben und ausweiten, Glücksspiel verharmlosen und ihnen ein positives Image verleihen oder Personen zur Teilnahme anregen, die bisher nicht gespielt haben. Sie begründen, wieso auch eine Politik der kontrollierten Expansion von Glücksspielen mit dem Ziel, Spieler zu schützen und Straftaten im Zusammenhang mit verbotenen Spielen zu bekämpfen, in Einklang stehe, wenn Spieler dadurch veranlasst werden, von verbotenen Spielen zu erlaubten und geregelten Spielen überzugehen, bei denen davon ausgegangen werden könnte, dass sie „frei von kriminellen Elementen“ und darauf ausgelegt seien, die Verbraucher vor übermäßigen Ausgaben und Spielschulden zu schützen (vgl etwa 1 Ob 229/20p).
2.3Der Oberste Gerichtshof beleuchtete in den genannten Entscheidungen auch die Fragen der unterschiedlichen Behandlung von Online-Sportwetten und Online-Glücksspiel sowie Online-Glücksspiel und Offline-Glücksspiel (vgl 7 Ob 213/21f; RS0129268 [T6, T8] = 5 Ob 30/21d).
2.4Die Beurteilung durch den Obersten Gerichtshof steht im Einklang mit den Erkenntnissen des Verfassungsgerichtshofs (vgl E 945/2016, G 286/219) und des Verwaltungsgerichtshofs (vgl Ro 2015/17/0022, Ra 218/170048, Ra 2020/17/0001; Ra 2021/17/0031). Auch der EuGH sah die aktuellen Werbemaßnahmen der österreichischen Konzessionsinhaber in der zuletzt ergangenen Entscheidung zum österreichischen Glücksspielmonopol als kohärent an (EuGH C-920/19, Fluctus s.r.o. ua ).
2.5 Die Beklagte zeigt nicht nachvollziehbar auf, inwiefern sich durch Feststellungen zum Wachstum des Glücksspielmarkts, zur Ausweitung der Geschäftstätigkeit und des Angebots der Konzessionsinhaber, zu den Werbemaßnahmen der Konzessionsinhaber, zur steigenden Kriminalität im Zusammenhang mit Glücksspiel und zur Kontrolle des Spielerschutzes ergeben würde, dass die Ausgestaltung des österreichischen Glücksspielrechts nicht geeignet wäre, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern, die Spieler zu schützen und der Kriminalität vorzubeugen.
Die Feststellungsgrundlage ist daher auch nicht mangelhaft geblieben: Die behauptete Ausweitung der Geschäftstätigkeit, die Steigerung der Einnahmen und die Werbemaßnahmen der Konzessionsinhaber führten nach der Rechtsprechung nicht zur Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG, weil diese als Teil einer Politik der kontrollierten Expansion im Glücksspielsektor zur wirksamen Lenkung der Spieltätigkeit in kontrollierbare, rechtmäßige Bahnen angesehen werden könnten (1 Ob 229/20p, EuGH C-347/09, Dickinger/Ömer , Rn 65). Auch die Zunahme von Kriminalität ist kein Indiz dafür, dass die Kriminalität durch die Monopolregelungen nicht beherrscht wird. Die Rechtsprechung des EuGH, wonach die tatsächlichen Auswirkungen des Monopols von den nationalen Gerichten „dynamisch“ zu beurteilen seien (vgl C-464/15, Admiral, Rn 32 ff), möchte ein statisches Abstellen auf den Zeitpunkt der erlassenen Regelung verhindern; das Erfordernis einer ständigen Neubeurteilung der Auswirkungen in jedem einzelnen Fall lässt sich aus dieser Rechtsprechung nicht ableiten. Der Hinweis auf die Entscheidung 10 Ob 52/16v vom 11. November 2016 geht fehl, weil diese Entscheidung aus der Zeit vor der dargestellten nunmehr maßgebenden gefestigten Rechtsprechung stammt (vgl 4 Ob 229/17f; vgl RS0042668).
2.6 Aus der in der Berufung aufgezeigten Mehrfachfunktion des BMF als Eigentümervertreter eines Glücksspielunternehmens und dessen Aufsichtsbehörde lässt sich nicht ableiten, dass das österreichische System nicht geeignet wäre, die Verwirklichung des Ziels, Spieler zu schützen und Straftaten in Zusammenhang mit verbotenen Spielen zu bekämpfen (vgl EuGH C-390/12, Pfleger , Rn 42), oder die Verwirklichung des genannten Ziels verhindere. Der bloße Umstand, dass die Bundesregierung eine Umstrukturierung des Glücksspielwesens plane, lässt nicht den Schluss zu, dass das derzeitige System nicht wirklich dem Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung diene und nicht dem Anliegen entspreche, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen.
Das Berufungsgericht sieht daher auch keinen Anlass, der Anregung der Beklagten näherzutreten, dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen, ob Rechtsvorschriften, nach denen das Recht zur Durchführung von Glücksspielen ausschließlich dem Staat vorbehalten ist, und die Aufsicht über die staatlich konzessionierten Glücksspielunternehmen und die Kontrolle von Werbemaßnahmen dieser Glücksspielunternehmen von einer weisungsunterworfenen Dienststelle einer Regierungsbehörde ausgeübt werden, wenn gleichzeitig der Staat Eigentümer dieser Glücksspielunternehmen ist und die Vertretung des Eigentümers durch dieselbe Regierungsbehörde erfolgt, die für ihre Aufsicht zuständig ist, Art 49 und/oder Art 56 AEUV entgegenstehen.
2.7Das Berufungsgericht sieht keinen Grund, von der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung abzugehen, wonach abschließend geklärt ist, dass das im Glücksspielgesetz normierte Monopol- und Konzessionssystem in allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht, sodass der Berufung nicht Folge zu geben war.
3.Die Entscheidung über die Kosten der Berufungsbeantwortung beruht auf den §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO. Mangels einer Beteiligung der Klägerin im Berufungsverfahren hat die Beklagte die Kosten ihrer erfolglosen Berufung selbst zu tragen.
4.Die Revision war mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zuzulassen.
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