Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungs- und Rekursgericht in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geb. am **, **, vertreten durch Dr. Alexandra Sedelmayer-Pammesberger, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. B*, MSc, Rechtsanwalt, **, als Insolvenzverwalter der C* GmbH, FN D*, E*, vertreten durch die AHP Rechtsanwälte OG in Klagenfurt, wegen EUR 5.675,47 s.A. und Feststellung (EUR 500, Gesamtstreitwert EUR 6.175,47) über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 4.675,47) gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 28.11.2024, **-100, und den Kostenrekurs der beklagten Partei (Rekursinteresse EUR 6.859,66) gegen die in diesem Urteil enthaltene Kostenentscheidung in nicht öffentlicher Sitzung
I. durch den Senatspräsidenten Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. a Aigner und den Richter Mag. Einberger den
B E S C H L U S S
gefasst:
1. Das Berufungsverfahren wird fortgesetzt.
2. Die Bezeichnung der beklagten Partei wird auf Mag. B*, MSc, Rechtsanwalt, **, als Insolvenzverwalter der C* GmbH, FN D*, E* berichtigt.
3. Dem Kostenrekurs der beklagten Partei wird teilweise Folge gegeben. Die angefochtene Kostenentscheidung wird dahin abgeändert, dass sie wie folgt zu lauten hat:
„3. Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit EUR 7.147,50 bestimmten Prozesskosten (darin enthalten EUR 705,98 an Umsatzsteuer und EUR 2.641,60 an Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
4. Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit EUR 1.345,03 bestimmten Prozesskosten (darin enthalten EUR 133,09 an Umsatzsteuer und EUR 546,48 an Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 502,70 (darin EUR 83,78 USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
II. durch den Senatspräsidenten Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. a Aigner und den KR Mag. Würfl zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.081,34 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin EUR 180,22 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Revision ist jedenfalls unzulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin beauftragte die C* GmbH (im Folgenden: die Beklagte) im Mai 2021 mit der Überholung des Motors ihres Fahrzeugs der Marke Audi A6, 3,0 TDI (in weiterer Folge: das Fahrzeug), und bezahlte dafür EUR 8.109 an die Beklagte. Nach Übergabe (Rückgabe) des Fahrzeugs an die Klägerin wurde ein Beweissicherungsverfahren zu GZ ** des Bezirksgerichts Schwechat geführt und wurden dabei Schäden am Motor festgestellt. Die Beklagte erklärte sich daraufhin bereit, eine (neuerliche) Reparatur des Motors durchzuführen sowie die Kosten des Beweissicherungsverfahrens zu übernehmen. Die Beklagte ließ das Fahrzeug zu diesem Zweck am 7.11.2022 bei der Klägerin abholen und überstellte dieses in weiterer Folge an den von der Beklagten mit der Motorüberholung beauftragten Motorinstandsetzer in Slowenien zur Durchführung der Reparatur. In weiterer Folge führten die Beklagte bzw deren Subunternehmer die Reparaturen am Motor des Klagsfahrzeugs durch. Am 5.7.2023 stellte die Beklagte das Fahrzeug an die Klägerin zurück.
Die Klägerin begehrte mit ihrer am 17.5.2023 eingebrachten Klage EUR 9.109 sA (Rückzahlung des Werklohns sowie Wertminderung von EUR 1.000), die Herausgabe des Fahrzeugs sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für alle kausalen Schäden, die durch die Reparaturversuche am Fahrzeug bzw durch die Unterbringung bei der Beklagten entstanden seien.
Sie brachte vor, nach Rückgabe des Fahrzeugs durch die Beklagte habe sich herausgestellt, dass der von der Beklagten generalüberholte Motor schadhaft sei. Nach Durchführung eines Beweissicherungsverfahrens habe sich die Beklagte im Oktober 2022 bereit erklärt, den schadhaften Motor zu reparieren. Eine Reparatur sei bis 31.1.2023 zugesagt worden, bis zur Klagseinbringung jedoch nicht erfolgt. Das Fahrzeug befinde sich bei der Beklagten.
Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach, beantragte Klagsabweisung und wendete ein, im Zuge der nach der Beweissicherung stattfindenden Reparaturarbeiten habe sich überraschend herausgestellt, dass nicht nur der vom Sachverständigen (im Beweissicherungsverfahren) befundete 6. Zylinder beschädigt sei, sondern tatsächlich alle Zylinder im Bereich der Pleuellagerschalen Beschädigungen aufwiesen. Daraus ergebe sich, dass nicht eine mangelhafte Motorinstandsetzung schadensursächlich gewesen sei, sondern eine – der Beklagten nicht zurechenbare – unzureichende Motorschmierung während der Fahrzeugnutzung. Da sich der Motor zu diesem Zeitpunkt bereits in zerlegtem Zustand beim Motorinstandsetzer in Slowenien befunden und die Beklagte bereits erheblich Zeit und Kosten in diese Causa investiert habe, habe sie dennoch zugestimmt, den Motor zu reparieren, um dadurch die Angelegenheit schnellstmöglich zu beenden.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Der Kostenrekurs ist teilweise berechtigt.
Zu I.:
1.Mit Beschluss vom 25.3.2025 eröffnete das Landesgericht Klagenfurt zu ** über das Vermögen der Beklagten das Konkursverfahren und bestellte Mag. B*, MSc, Rechtsanwalt, **, zum Masseverwalter. Der Beschluss wurde am 16.4.2025 in der Insolvenzdatei veröffentlicht, wodurch das anhängige Berufungsverfahren gemäß § 7 IO ex lege unterbrochen wurde.
Mit Schriftsatz vom 1.7.2025 beantragte der Masseverwalter die Fortsetzung des Verfahrens und brachte vor, die Prüfungstagsatzung sei abgeschlossen, die Klägerin habe ihre Forderung im Insolvenzverfahren nicht angemeldet. Dies wurde vom Berufungsgericht durch Einsichtnahme in das VJ-Register überprüft und ist zutreffend.
2.Nach der Rechtsprechung kann der Masseverwalter als Beklagter das Verfahren nach Abschluss der allgemeinen Prüfungstagsatzung auch dann fortsetzen, wenn der Kläger die eingeklagte Konkursforderung nicht angemeldet hat (RS0108007). Es wäre unbillig, dem an seinem Kostenersatzanspruch interessierten Masseverwalter die Aufnahme des Verfahrens zu verwehren, wenn der Gläubiger untätig bleibt, keine Anmeldung vornimmt und dadurch die ihm im Fall des Unterliegens drohenden Kostenfolgen vereiteln könnte (9 ObA 91/17y mwN). Der Masseverwalter kann daher im Fall des Unterbleibens der Forderungsanmeldung nach Abschluss der Prüfungstagsatzung das Verfahren ohne weitere Voraussetzungen aufnehmen ( Gitschthaler in Rechberger/Klicka 5 §§ 164-166 Rz 5).
Die Unterbrechungswirkung der Insolvenzeröffnung ist daher weggefallen und das Verfahren gegenüber dem Masseverwalter fortzusetzen.
3. Die Bezeichnung der beklagten Partei war dementsprechend zu berichtigen.
4. Zum Kostenrekurs des Beklagten
4.1.Der Rekurs wendet sich zunächst gegen die - den Einwendungen der Klägerin folgende - Honorierung der Schriftsätze vom 1.2.2024 (ON 33) und vom 4.9.2024 (ON 77) lediglich nach TP 2, statt - wie verzeichnet - nach TP 3 RATG.
Die damalige Beklagte richtete mit diesen Schriftsätzen weitere Fragen an den vom Erstgericht bestellten Sachverständigen, beantragte die Gutachtensergänzung durch deren Beantwortung und erstattete dazu jeweils ein kurzes Vorbringen. Anträge auf Gutachtenserörterung mit (nicht vom Gericht aufgetragenem, wenngleich allenfalls freigestelltem) Vorbringen zu den Themen honoriert die Rechtsprechung nunmehr nahezu einhellig nach TP 2 , wobei in begründeten Fällen in komplexen Causen ein Zuschlag nach gegeben werden kann, der die Höhe des Honorars nach TP 3A erreichen und übersteigen darf (
Sie habe der Klägerin mitgeteilt, dass die Reparatur aufgrund des vorgefundenen Schadensbilds mehr Zeit in Anspruch nehme, als ursprünglich angenommen, die Klägerin habe dies akzeptiert. Die Fertigstellung der Reparatur habe sich wiederholt verzögert, weil der Motorinstandsetzer seine Werkstatt habe übersiedeln müssen, wiederholt bestellte Ersatzteile falsch angeliefert worden bzw über Monate gar nicht erhältlich gewesen seien. Die Beklagte habe aufgrund dieser Verzögerung insgesamt EUR 1.000 zur Abgeltung eines etwaigen Verzögerungsschadens an die Klägerin bezahlt. Die Klägerin habe daraufhin wiederholt Fristverlängerungen gewährt.
Die Beklagte habe alles unternommen, um trotz zahlreicher Probleme und ersatzteilbedingter Verzögerungen eine schnellstmögliche Reparatur zu gewährleisten. Die Reparatur sei mittlerweile abgeschlossen. Das Fahrzeug sei am 5.7.2023 an die Klägerin zurückgestellt worden. Die Beklagte habe keinerlei Anlass zur Klagsführung gegeben und anerkenne vorbehaltlos bei erster Gelegenheit den Herausgabeanspruch der Klägerin.
Am Fahrzeug sei keine Wertminderung eingetreten. Die Klägerin habe sich den AGB der Beklagten unterworfen, darin sei die Übernahme derartiger Kosten durch die Beklagte ausgeschlossen. Zudem mangle es an einem rechtswidrigen und schuldhaften Verhalten der Beklagten. Die Beklagte habe überdies bereits vorprozessual EUR 1.000 an die Klägerin bezahlt. Der Motor sei generalüberholt und seien sämtliche Mängel zwischenzeitlich saniert worden. Das Triebwerk befinde sich in einem mangelfreien Zustand. Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt eine Mangelbehebung verweigert und habe durch umfangreiche Reparaturmaßnahmen die vollständige Funktionsfähigkeit des Triebwerks wiederhergestellt. Die Klägerin könne daher nicht die Wandlung des Vertrags begehren. Im Zuge einer etwaigen Wandlung müsste sich die Klägerin zudem ein angemessenes Entgelt anrechnen lassen. An der begehrten Feststellung bestehe kein rechtliches Interesse.
Mit Schriftsatz vom 28.8.2023 (ON 13) brachte die Klägerin ergänzend vor, die Beklagtenvertreterin habe mit Schreiben vom 31.1.2023 mitgeteilt, dass die zugesagte Frist aufgrund von Umständen in der Sphäre der Beklagten nicht eingehalten werden könne und um Fristerstreckung bis 17.2.2023 ersucht. Als Abgeltung dafür seien EUR 500 angeboten worden. Die Klägerin habe dieses Angebot angenommen. Mit Schreiben vom 16.2.2023 habe die Beklagtenvertreterin um eine weitere Erstreckung der Frist zur Fertigstellung der Reparatur bis 3.3.2023 gegen Zahlung einer pauschalen Entschädigung ersucht. Die Klägerin habe dieses Angebot mit dem Vermerk "letztmalige Verlängerung bis 3.3.2023" angenommen. Entgegen einer finalen Zusage, das Fahrzeug bis 24.3.2023 zurückzustellen, sei das Fahrzeug bis zur Klagseinbringung nicht zurückgestellt worden. Dies sei erst am 5.7.2023 erfolgt.
Eine Überprüfung in der Audi-VW-Werkstätte F* habe ergeben, dass das Fahrzeug mangelhaft sei. Die Motorkontrolllampe habe aufgeleuchtet, ein regelmäßiger Lauf des Motors sei nicht vorhanden, verschiedene Abdeckungen seien nicht montiert gewesen, was auch die Kontakte und Schläuche betroffen habe. Die Klägerin habe in weiterer Folge eine Ersatzvornahme zur Beseitigung der immer noch vorhandenen Fehler durchführen lassen müssen, wofür sie EUR 1.975,47 bezahlt habe.
Die Klägerin schränkte das Klagebehren in diesem Schriftsatz um den Herausgabeanspruch ein, das Zahlungsbegehren „schränkte sie auf EUR 2.975,47 s.A.“ ein (EUR 1.975,47 für die Kosten der notwendigen Mängelbehebung und EUR 1.000 als Wertverlust bzw Entfall der Nutzungsmöglichkeit in Folge grob fahrlässiger Verzögerung der Reparatur durch die Beklagte). In Bezug auf die Mängelbehebungskosten handelte es sich somit um ein gänzlich neues, in der Klage noch nicht enthaltenes Begehren, sodass in Wahrheit eine Klagseinschränkung um EUR 8.109 und eine Klagsausdehnung um EUR 1.975,47 erfolgte.
Die Beklagte erwiderte mit Schriftsatz vom 25.9.2023 (ON 14), die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt einen Abbruch der Reparaturarbeiten oder die Herausgabe des Fahrzeugs gefordert und sei laufend über den Reparaturfortschritt und damit einhergehende Verzögerungen informiert worden. Die Beklagte habe die Reparaturarbeiten auch bis zuletzt fortgesetzt und erst durch die Klagserhebung in Erfahrung bringen können, dass die Klägerin offensichtlich einen Abbruch der Reparaturarbeiten und die Rückstellung des Fahrzeugs wünsche. Die Beklagte wäre einer entsprechenden Aufforderung der Klägerin auf Rückstellung des Fahrzeugs umgehend nachgekommen. Eine Ersatzvornahme sei nicht erforderlich gewesen. Der Motor sei von der Beklagten sach- und fachgerecht generalüberholt worden und habe sich das Triebwerk auch nach den neuerlichen Reparaturarbeiten zum Zeitpunkt der Übergabe am 5.7.2023 in einem mangelfreien Zustand befunden. Für den neuerlichen Motorschaden sei nicht eine mangelhafte Motorinstandsetzung schadensursächlich, sondern eine unzureichende Motorschmierung während der Fahrzeugnutzung, was der Klägerin zuzurechnen sei.
Die vom Autohaus F* veranlassten Reparaturarbeiten stünden in keinem technischen Zusammenhang mit der Motorüberholung der Beklagten. Das geschilderte Aufleuchten der Motorkontrollleuchte sei nicht auf ein Motorproblem, sondern auf einen Fehler im Abgassystem zurückzuführen, weshalb auch vom Autohaus der "NOx-Sensor Auspuff instand gesetzt" worden sei. Ein etwaiges verschleißbedingtes Gebrechen des Abgassystems stehe jedoch weder in einem technischen Zusammenhang mit dem ursprünglichen Werkvertrag noch mit der neuerlichen Reparatur, weshalb die Beklagte für dafür entstandene Kosten nicht hafte. Elektronische Bauteile, wie der NOx-Sensor, werden im Zuge einer Motorüberholung nicht bearbeitet, weshalb ein Gebrechen derartiger Bauteile weder von der Gewährleistung, noch von einer etwaigen Garantie umfasst sei. Nach Punkt III. der AGB der Beklagten werden in Gewährleistungsfällen etwaige Fremdkosten nur nach vorheriger ausdrücklicher Zusage des Verkäufers an den Käufer im vereinbarten Ausmaß übernommen. Eine solche Zusage habe die Beklagte nicht abgegeben.
Die Klägerin brachte in der Folge ergänzend vor, das Fahrzeug sei nicht in ordnungsgemäßem Zustand und seit September 2023 nicht mehr in Verwendung. Der Motor überhitze.
Mit Schriftsatz vom 14.3.2024 (ON 43) dehnte die Klägerin das Klagebegehren „im Hinblick auf den offenkundigen weiteren Schaden am Fahrzeug“ durch Überhitzung des Motors um EUR 1.000 an Reparaturkosten auf EUR 3.975,47 s.A. aus.
Mit Replik vom 19.4.2024 (ON 54) brachte die Beklagte ergänzend vor, eine Verunreinigung des Partikelfilters und des Katalysators mit Öl sei niemals erfolgt, weshalb eine Beschädigung des NOx-Sensors dadurch nicht möglich sei. Ein massiver Ölverbrauch sei gegenüber der Klägerin nie Thema gewesen, dies sei von der Klägerin auch nicht bemängelt worden. Die Ad Blue Dosierleitung sei von der Beklagten nicht ausgebaut worden. Das an der Achsmanschette befindliche Fett stehe in keinem technischen Zusammenhang mit der Motorüberholung. Die Beklagte habe weder das Thermostat noch andere die Motorkühlung betreffende Bauteile ausgetauscht. Es handle sich dabei um Originalteile, welche unter Berücksichtigung des Fahrzeugalters (9 Jahre, 230.000 km) ohne jegliches Zutun gebrechen können.
In der Replik vom 8.7.2024 (ON 71) führte die Klägerin aus, dass der Temperaturgeber nicht ursächlich für die Überhitzung des Motors sein könne, weil dieser ausgetauscht worden sei und der Motor dennoch überhitze.
Die Beklagte wendete ergänzend ein (ON 77), etwaige Gebrechen eines Ventils im Kühlmittelkreislauf bzw der Kühlmittelpumpe stünden nicht im Zusammenhang mit der von ihr durchgeführten Motorinstandsetzung. Es handle sich bei diesen Teilen um verbaute Originalteile, welche unter Berücksichtigung des Fahrzeugalters und der Laufleistung ohne jegliches Zutun gebrechen können. Weder das Ventil für den Kühlmittelkreislauf, noch die Kühlmittelpumpe, noch andere die Motorkühlung betreffende Bauteile seien von der Beklagten ausgetauscht worden.
Mit Replik vom 12.9.2024 (ON 80) führte die Klägerin ergänzend aus, da Überhitzungsprobleme vor der Motorrevision der Beklagten nicht aufgetreten seien, sondern erst nach der zweiten Motorrevision, sei anzunehmen, dass die Fehlerhaftigkeit, die der Sachverständige in seinem Gutachten anführe, auf die Tätigkeiten der Beklagten zurückzuführen sei. Vor der Motorrevision seien Überhitzungsprobleme nicht aufgetreten.
Mit Schriftsatz vom 18.9.2024 (ON 82) dehnte die Klägerin das Klagebegehren um weitere EUR 1.700 auf EUR 5.675,47 s.A. aus. Dies resultiere aus den vom Sachverständigen Dr. G* angegebenen Behebungskosten von EUR 2.700 laut Ergänzungsgutachten ON 73.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab.
Es traf die auf den Seiten 2 und 8 bis 18 des angefochtenen Urteils wiedergegebenen Sachverhaltsfeststellungen, auf die verwiesen wird und die eingangs der Berufungsentscheidung auszugsweise wiedergegeben wurden, und folgerte rechtlich (soweit für das Berufungsverfahren noch relevant), die Beklagte habe der Klägerin für die Verzögerung bei der Reparatur gesamt EUR 1.000 bezahlt. Allfällige diesbezügliche Ansprüche der Klägerin seien dadurch abgegolten, sodass kein weiterer Betrag für eine Wertminderung zustehe.
Von den Reparaturkosten von EUR 1.975,47 des Autohauses F* stünden EUR 1.294,26 brutto mangels erkennbaren Zusammenhangs mit der von der Beklagten vorgenommenen Motorinstandsetzung von Vornherein nicht zu. Aus den vereinbarten AGB der Beklagten ergebe sich, dass „Fremdkosten nur nach vorheriger ausdrücklicher Zusage des Verkäufers an den Käufer im vereinbarten Ausmaß übernommen [werden].“ Eine solche Zusage habe die Beklagte nicht abgegeben, sodass auch die restlichen Kosten von (richtig) EUR 606,14 nicht von der Beklagten zu übernehmen seien.
Die Kosten für die Erneuerung des geregelten Ventils für den Kühlmittelkreislauf und für die Reparatur der Kühlmittelpumpe von EUR 2.700 seien nicht von der Beklagten verursacht worden und stünden nicht im Zusammenhang mit der Reparatur des Motors, sodass die Beklagte auch nicht für diese Kosten hafte.
Mit weiteren Schäden aufgrund der Reparaturarbeiten der Beklagten sei nicht zu rechnen, weil die beim Fahrzeug noch bestehenden technischen Probleme nicht im Zusammenhang mit der Motorüberholung bzw Motorreparatur stehen. Allfällige Schäden im Rahmen der Unterbringung des Fahrzeugs bei der Beklagten seien spätestens mit der Reparatur gemäß ./M abgedeckt. Das – nicht explizit zurückgezogene - Feststellungsbegehren bestehe daher mangels rechtlichen Interesses nicht zu Recht.
In seiner auf § 43 Abs 1 ZPO gestützten Kostenentscheidung verpflichtete das Erstgericht die Klägerin, der Beklagten die mit EUR 6.705,90 bestimmten Prozesskosten (darin enthalten EUR 705,98 an Umsatzsteuer und EUR 2.200 an Barauslagen) zu ersetzen, während es die Beklagte zum Ersatz der mit EUR 1.345,03 (darin EUR 133,09 Umsatzsteuer und EUR 546,48 Barauslagen) bestimmten Kosten der Klägerin verhielt.
Gegen den das Zahlungsbegehren im Umfang von EUR 4.675,47 abweisenden Teil dieser Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der Klagstattgebung abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Der Beklagte begehrt in seinem Kostenrekurs , die angefochtene Kostenentscheidung dahin abzuändern, dass die Klägerin zum Ersatz weiterer Verfahrenskosten von EUR 5.514,63 verpflichtet werden möge sowie die Kostenersatzpflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin zu entfallen habe.
Die Klägerin beantragt, dem Kostenrekurs nicht Folge zu geben.
4.2. Der Rekurs wendet sich weiter gegen den NichtZuspruch der von der Beklagten verzeichneten Fahrtkosten von EUR 1.800,12 und der geltend gemachten Entschädigung für Zeitversäumnis von EUR 1.071,20, gesamt somit EUR 2.871,32.
4.2.1Für ihre persönlichen Bemühungen kann die Partei gemäß § 42 Abs 1 ZPO bei Feststellung der Prozesskosten eine Vergütung nicht ansprechen. Ausgenommen von dem Kostenausschluss und somit ersatzfähig sind hingegen der bei der Wahrnehmung von Gerichtsterminen durch Zeitversäumnis entstandene Schaden und Reiseauslagen der Partei, vorausgesetzt, das persönliche Erscheinen der Partei vor Gericht war notwendig. Unter dem durch Zeitversäumnis entstandenen Schaden sind Vermögensnachteile zu verstehen, die typischerweise bei Abwesenheit von der üblichen Erwerbstätigkeit eintreten, wie dies etwa bei Verdienstentgang oder Aufwendungen für eine Aushilfskraft der Fall ist. Bei der Bestimmung der Höhe des Ersatzbetrags kann mangels Bescheinigung eines höheren Schadens auf die im GebAG für Zeugen geltenden Sätze zurückgegriffen werden. Als Reiseauslagen kommen Fahrt- und Aufenthaltskosten (zB Übernachtungskosten) der Partei in Betracht. Bei den Fahrtkosten sind die Kosten des öffentlichen Verkehrsmittels, bei einer unmöglichen oder unzumutbaren Anreise durch ein öffentliches Verkehrsmittel ist das höhere amtliche Kilometergeld zu vergüten.
Die Notwendigkeit des persönlichen Erscheinens vor Gericht ist bei erfolgten gerichtlichen Ladungen unstrittig. Aufwendungen der ungeladenen Partei können ersatzfähig sein, wenn das persönliche Erscheinen nach der Prozesslage notwendig war, was bei physischen Personen die Regel sein wird ( Schindler/Schmoliner in Kodek/Oberhammer,ZPO-ON § 42 ZPO Rz 5).
4.2.2Die Beklagte war während des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens anwaltlich vertreten. Ihr Geschäftsführer, um dessen Kosten es der Beklagten geht, war nur zur Verhandlung vom 29.2.2024 geladen. Der Beklagten stehen daher für den Gerichtstermin vom 29.2.2024 die begehrten Fahrtkosten sowie die Entschädigung für Zeitversäumnis zu. Angesichts der Entfernung zwischen dem Sitz der Beklagten und dem Sitz des Erstgerichts sowie des Verhandlungsbeginns um 10:30 Uhr steht das amtliche Kilometergeld von (damals) EUR 0,42 pro Kilometer zu, was für Hin- und Rückfahrt einen Anspruch auf Ersatz von Fahrtkosten in Höhe von insgesamt EUR 256,20 ergibt. Hinzu kommt eine Entschädigung für Zeitversäumnis für 9 Stunden á EUR 20,60 entsprechend § 18 Abs 1 Z 1 GebAG, somit insgesamt EUR 185,40. Aus welchen Gründen das persönliche Erscheinen des Geschäftsführers zu den weiteren Gerichtsterminen und den in der der Kostennote angeschlossenen Aufstellung ersichtlichen außergerichtlichen Terminen erforderlich gewesen sein sollte, wurde seitens der Beklagten im Verfahren erster Instanz hingegen weder behauptet noch bescheinigt (vgl § 54 Abs 1 ZPO). Das diesbezügliche Vorbringen im Rekurs verstößt gegen das Neuerungsverbot.
4.3. Der Rekurs wendet sich schließlich gegen die Verpflichtung der Beklagten laut Punkt 4 des Urteilsspruchs, der Klägerin Verfahrenskosten von EUR 1.345,03 (darin EUR 133,09 Umsatzsteuer EUR 546,48 Barauslagen) zu ersetzen. Es handelt sich dabei um die Verfahrenskosten für den ersten Verfahrensabschnitt von der Klage bis vor der mit Schriftsatz ON 13 erfolgten Klagseinschränkung.Der Rekurswerber ist der Ansicht, es wäre in diesem Abschnitt § 45 ZPO anzuwenden und die Klägerin zum Ersatz seiner mit EUR 2.278,26 bestimmten Kosten dieses Abschnitts für die Klagebeantwortung und den gemeinsamen Delegierungsantrag zu verpflichten.
4.3.1Gemäß § 45 ZPO fallen die Prozesskosten dem Kläger zur Last, wenn der Beklagte durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage nicht Veranlassung gegeben und den in der Klage erhobenen Anspruch sofort bei 1. Gelegenheit anerkannt hat. Auf ein Verschulden des Beklagten kommt es nicht an. Auch wenn dieser einen objektiven Tatbestand geschaffen hat, der die Klagsführung rechtfertigt, ist die Anwendung der Bestimmung bereits ausgeschlossen. Der Beklagte darf die Forderung insbesondere nicht bestritten oder sich eines Rechts berühmt haben, es darf auch kein Verzug vorliegen und die eingeklagte Leistung vom Beklagten vorenthalten werden. Der Kostenersatz des obsiegenden Klägers nach § 45 ZPO verlangt zudem ein vorbehaltloses Anerkenntnis des Beklagten bei erster Gelegenheit, was bedeutet, dass das Anerkenntnis bereits in der Klagebeantwortung erfolgen muss, sodass dem Gericht die sofortige Fällung eines Anerkenntnisurteils ermöglicht wird ( Schindler/Schmoliner aaO § 45 Rz 2 ff).
4.3.2Nach den Feststellungen des Erstgerichts wurde das Fahrzeug am Tag der Einbringung der Klagebeantwortung (5.7.2023) an die Klägerin zurückgestellt. Neben dem mit EUR 21.000 bewerteten Herausgabebegehren waren zu diesem Zeitpunkt auch ein Zahlungsbegehren über EUR 9.109 und ein mit EUR 500 bewertetes Feststellungsbegehren verfahrensgegenständlich. Die Beklagte anerkannte lediglich den Herausgabeanspruch. Davon ausgehend könnte sie maximal anteiligen Kostenersatz nach § 45 ZPO begehren (vgl Obermaier in Höllwerth/Ziehensack, ZPO-TaKomm 2§ 45 Rz 4). Das Erstgericht stellte aber überdies fest, dass die Klägerin die Beklagte zuletzt zur Herausgabe des Fahrzeugs bis zum 3.3.2023 aufgefordert hatte, danach gab es seitens der Beklagten kein Fristverlängerungsansuchen mehr. Davon ausgehend hat die Beklagte aber auch Veranlassung zur (Herausgabe-)Klage gegeben. § 45 ZPO ist nicht anzuwenden.
4.3.3 Dem Kostenrekurs war daher teilweise Folge zu geben und die angefochtene Kostenentscheidung in Punkt 3. des Urteilsspruchs dahin abzuändern, dass die Klägerin zum Ersatz weiterer Barauslagen der Beklagten von EUR 441,60 zu verpflichten war.
Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren gründet auf § 43 Abs 2 erster Fall ZPO. Die Beklagte obsiegte lediglich mit rund 6% ihres Begehrens und hat daher der Klägerin die Kosten ihrer Rekursbeantwortung zur Gänze zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.
Zu II.:
1. Voranzustellen ist, dass die Berufungswerberin zwar beanstandet, dass das Erstgericht das Feststellungsbegehren abgewiesen habe, dies jedoch nur mit der Begründung, sie habe dieses bereits mit Schriftsatz vom 28.8.2023 (ON 13) zurückgezogen, sodass das Erstgericht darüber nicht hätte entscheiden dürfen. Hingegen wendet sich die Berufung nicht gegen die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, es liege kein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung vor. Auch der Berufungsantrag bezieht sich nur auf einen Teil des Zahlungsbegehrens. Auf die Ausführungen der Berufung zum Feststellungsbegehren ist daher nicht weiter einzugehen. Im Übrigen ist es auch nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht über das Feststellungsbegehren entschieden hat, zumal dem erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin keine eindeutige Einschränkung des Klagebegehrens um das Feststellungsbegehren zu entnehmen ist.
2. Tatsachenrüge:
2.1 Die Berufungswerberin bekämpft folgende Feststellungen:
"Ein Gebrechen des Ventils für den Kühlmittelkreislauf und/oder ein Gebrechen der Kühlmittelpumpe steht mit der von der Beklagten durchgeführten Motorüberholung in keinem Zusammenhang. Das Ventil für den Kühlmittelkreislauf und die Kühlmittelkreispumpe sind bei einer Motorüberholung typischerweise nicht auszutauschen und wurden von der Beklagten im Rahmen der Motorüberholung bzw Motorreparatur auch nicht ausgetauscht."
Stattdessen werden folgende Ersatzfeststellungen begehrt:
„Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Gebrechen des Ventils für den Kühlmittelkreislauf und/oder ein Gebrechen der Kühlmittelpumpe mit der von der Beklagten durchgeführten Motorüberholung in einem Zusammenhang steht. Es kann auch nicht festgestellt werden, ob das Regelventil bei der Motorüberholung nicht ausgetauscht wurde.“
2.2 Das Erstgericht hat die bekämpften Feststellungen in seiner Beweiswürdigung mit den überzeugenden und schlüssigen Ausführungen des von ihm bestellten Sachverständigen begründet. Dieser führte in seinem Gutachten ON 86 folgendes aus:
„Ein etwaiges Gebrechen des geregelten Ventils für den Kühlmittelkreislauf oder ein etwaiges Gebrechen der Kühlmittelpumpe steht mit der gegenständlichen Motorüberholung der beklagten Partei in keiner erkennbaren Verbindung. Es handelt sich dabei um Bauteile, die bei Fahrzeugen mit dem Alter und der Laufleistung des Klagsfahrzeugs jederzeit versagen können.“
Diesen eindeutigen und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen setzt die Berufung keine konkreten Beweisergebnisse oder beweiswürdigenden Argumente entgegen, die geeignet wären, Bedenken gegen die bekämpften Feststellungen zu erwecken.
Das Berufungsgericht übernimmt daher auch die bekämpften Tatsachenfeststellungen und legt auch diese seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde.
3. Rechtsrüge :
3.1 Die eingangs der Berufung aufgeworfene Frage, ob das ursprünglich (in der Klage) erhobene Begehren auf Rückzahlung des Werklohns i.H.v. EUR 8.109 im Zeitpunkt der Klagseinbringung berechtigt war, ist für die Entscheidung in der Hauptsache irrelevant. Zum Zeitpunkt des für die Entscheidung maßgeblichen Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz hatte die Klägerin dieses Begehren bereits zurückgezogen. Es ist daher nicht mehr Gegenstand des Verfahrens.
3.2 Betreffend die Reparaturkosten des Autohauses F* steht unbekämpft fest, dass diese im Umfang von EUR 1.294,26 in keinem erkennbaren Zusammenhang mit der von der Beklagten vorgenommenen Motorinstandsetzung stehen. Davon ist in der rechtlichen Beurteilung auszugehen. Der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts, die weiteren Reparaturkosten des Autohauses F* könnten von der Klägerin ausgehend von den AGB der Beklagten und mangels entsprechender Zusage derselben nicht begehrt werden, hält die Berufung nichts entgegen. Die Klägerin hat auch zu keinem Zeitpunkt eingewendet, dass die AGB der Beklagten nicht vereinbart oder eine entsprechende Vereinbarung inhaltlich unwirksam sein oder sich nicht auf diesen Teil der Reparaturkosten beziehen sollte. Im Übrigen hat sich die Klägerin auch zu keinem Zeitpunkt auf das Vorliegen eines Verbrauchergeschäftes oder ihre Verbrauchereigenschaft berufen.
3.3. Zu den Reparaturkosten für Kühlmittelpumpe und Ventil des Kühlmittelkreislaufs macht die Berufung erkennbar sekundäre Feststellungsmängel geltend, die sich mit den im Rahmen der Beweisrüge begehrten Ersatzfeststellungen decken. Von einem „sekundären Feststellungsmangel“ („rechtlichen Feststellungsmangel“) spricht man aber nur dann, wenn das Erstgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen hat (vgl Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 496 Rz 10). Kein sekundärer Feststellungsmangel liegt daher vor, wenn das Erstgericht zu einem bestimmten Thema ohnedies Feststellungen getroffen hat, mögen diese auch den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers zuwider laufen (OGH 9 ObA 92/00w, 10 ObS 66/03h).
Der Berufung war daher nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 Abs 1 ZPO. Die Klägerin hat dem Beklagten auch die Kosten des Fortsetzungsantrags zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs 2 ZPO jedenfalls unzulässig.
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