20Bs333/24b – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* ua wegen § 153 Abs 1 und Abs 3 zweiter Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Berufung des Angeklagten A* wegen des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 20. Dezember 2022, GZ **-1110, unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten Mag. Jilke, im Beisein der Richterinnen Mag. Neubauer und Mag. Wolfrum, LL.M., als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Mag. Winkler, in Anwesenheit des Angeklagten A*, dessen Verteidiger Dr. Goldsteiner sowie des Privatbeteiligtenvertreters Dr. B* als Masseverwalter der C* GmbH durchgeführten Berufungsverhandlung am 17. Juni 2025 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte A* jeweils eines Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und (gemeint:) Abs 3 zweiter Fall (teilweise iVm § 12 zweiter Fall) StGB (I./A./ und II./) sowie der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und 2 zweiter Fall StGB (III./) schuldig erkannt und unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 153 Abs 3 zweiter Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Weiters wurde er gemäß § 369 Abs 2 StPO verpflichtet, an den Privatbeteiligten Dr. B* als Masseverwalter der C* GmbH binnen 14 Tagen 1.972.967,71 Euro zu bezahlen. Hinsichtlich seiner übrigen Ansprüche wurde dieser Privatbeteiligte ebenso wie die übrigen Privatbeteiligten gemäß § 366 Abs 1 StPO bzw. § 366 Abs 1 und 2 StPO auf den Zivilrechtsweg verwiesen. Der mitangeklagte Mag. D* wurde wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 3 zweiter Fall StGB (I./B./) zu einer gemäß § 43a Abs 2 StGB bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von 18 Monaten sowie einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen á 23 Euro, im Nichteinbringungsfall zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 180 Tagen, verurteilt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs haben A* und Mag. D*

I./ ihre Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht, indem sie in unvertretbarer Weise gegen solche Regeln verstießen, die dem Vermögensschutz der nachgenannten wirtschaftlich berechtigten Gesellschaften dienten, und diese dadurch in einem 300.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt, und zwar

A./ A* als Geschäftsführer der C* GmbH (C*) von Juni 2007 bis Juli 2014 in ** und anderenorts dadurch, dass er insbesondere durch Banküberweisungen, „Kassenauszahlungen“ (vgl. aber RIS-Justiz RS0094733 [T6]), Scheck- bzw. Wechselausstellungen samt deren Einlösung sowie Kreditkartenzahlungen insgesamt 1.972.967,71 Euro aus dem Vermögen der C* GmbH auszahlte, obwohl diesen Zahlungen keine Gegenleistungen gegenüberstanden;

B./ Mag. D* als Geschäftsführer der als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der E* GmbH Co KG fungierenden und diese vertretenden E* GmbH dadurch, dass er Anfang Februar 2013 (US 37) ohne entsprechende Gegenleistung und ohne Einholung der dafür erforderlichen internen Genehmigungen die abstrakte, abtretbare und verpfändbare Bankgarantie der F* AG vom 5. Februar 2013 über 1,45 Millioen Euro zugunsten der ihm bereits bekanntermaßen zahlungsunfähigen C* GmbH „beauftragte“, welche die aus der Bankgarantie resultierende Forderung in der Folge zur Besicherung eines neu aufgenommenen, angesichts ihrer Liquiditätssituation aber nicht mehr rückzahlbaren Kredits an ihre Kreditgeber zedierte;

II./ A* durch die Aufforderung, die unter Punkt I./B. angeführte Bankgarantie zu Lasten der E* GmbH Co KG ohne entsprechende Gegenleistung zugunsten der zahlungsunfähigen C* GmbH zwecks Verwendung der aus der Bankgarantie resultierenden Forderung zur Besicherung eines neu aufgenommenen, angesichts ihrer Liquiditätssituation aber nicht mehr rückzahlbaren Kredits, „zu beauftragen“, Mag. D* zu den unter Punkt I./B./ genannten strafbaren Handlung bestimmt;

III./ A* als Geschäftsführer der C* GmbH an nicht mehr festzustellenden Orten ein Gut, das ihm anvertraut wurde, nämlich der C* GmbH aufgrund von mit den nachgenannten Gesellschaften abgeschlossenen Sale-and-Lease-back-Verträgen überlassene Schneekanonen mit einem 300.000 Euro übersteigenden Gesamtwert, sich oder einem Dritten mit dem Vorsatz zugeeignet, die C* GmbH dadurch unrechtmäßig zu bereichern, indem er die Schneekanonen an andere Kunden weiterverkaufte und den dabei erzielten Kaufpreis der C* GmbH zuführte, und zwar zwischen April 2009 und März 2014 71 Stück aufgrund des Mobilienleasingvertrags 145.466, 23 Stück aufgrund des Mobilienleasingvertrags 145.468 und 106 Stück aufgrund des Mobilienleasingvertrags 152.373 übergebene Schneekanonen der G* GmbH im Wert von insgesamt rund 1.077.300 Euro sowie zwischen Oktober 2012 und November 2014 20 Stück aufgrund des Mobilienleasingvertrags 4019623/001 übergebene Schneekanonen der H* GmbH im Wert von insgesamt 9.076,59 Euro.

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mag. D* sowie aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden hob der Oberste Gerichtshof mit Urteil vom 3. September 2024, GZ 18 Os 130/23h-6, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, hinsichtlich A* im Schuldspruch II./, demgemäß auch in der zu I./A./ und II./ gebildeten Subsumtionseinheit und im Strafausspruch, hinsichtlich des Angeklagten Mag. D* im Schuldspruch I./B./, demgemäß auch im Strafausspruch auf und verwies die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Wiener Neustadt. Die Nichtigkeitsbeschwerde des A* wies der Oberste Gerichtshof im Übrigen zurück, hinsichtlich der Berufungen wegen des Strafausspruchs verwies er auf seine Entscheidung.

Somit verbleibt vorerst die Entscheidung über die rechtzeitig angemeldete und fristgerecht ausgeführte Berufung des A* hinsichtlich des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche (ON 1142, 461ff). Darin moniert er, dass die Ergebnisse des Strafverfahrens nicht ausgereicht hätten, einen mangelfreien Zuspruch vorzunehmen. Es hätte einer zusätzlichen Beweisaufnahme bedurft und würde die knappe und lapidare Begründung des Erstgerichts in US 79 im Bereich des Zivilrechts nicht einmal im Ansatz ausreichen, einen exekutiven Durchsetzungsanspruch herzustellen. Zudem habe es das Erstgericht verabsäumt, die im Strafverfahren (ON 1016, ON 1065, Teil 2 in ON 1056, ON 1071, S 49ff und ON 1016 usw) und in der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde wiederholt dargelegten Kompensationsansprüche des Berufungswerbers in Form von Tantiemenansprüchen zu prüfen, obwohl diese dem Zuspruch in voller Höhe gegenüberstünden. Da das Erstgericht – unter Verletzung zivilprozessualer Grundsätze bei Prüfung des Prozessstandpunkts einer Streitpartei – über diese Kompensationsansprüche nicht befunden habe – nämlich weder abweisend noch zusprechend – stünden diese ohne gerichtliche Entscheidung darüber nach wie vor im Raum.

Gemäß § 366 Abs 2 zweiter Satz StPO ist der Privatbeteiligte, wenn die Ergebnisse des Strafverfahrens keine ausreichende Grundlage für eine auch nur teilweise Beurteilung des geltend gemachten privatrechtlichen Anspruchs (§ 69 Abs 1 StPO) bieten, auf den Zivilrechtsweg zu verweisen, es sei denn, dass die erforderlichen Entscheidungsgrundlagen durch eine die Entscheidung in der Schuld- und Straffrage nicht erheblich verzögernde Beweisaufnahme ermittelt werden können. Eine Verweisung auf den Zivilrechtsweg darf nur erfolgen, wenn (und soweit) die Ergebnisse des Strafverfahrens auch nach der Durchführung einer die Entscheidung in der Schuld- und Straffrage nicht erheblich verzögernden Beweisaufnahme für eine verlässliche (positive) Beurteilung der privatrechtlichen Ersatzansprüche nicht ausreichen. Sind zur Klärung der privatrechtlichen Ansprüche zusätzliche Beweisaufnahmen notwendig, sind sie durchzuführen, wobei sich allerdings aus § 366 Abs 2 StPO eine Beschränkung auf Beweisaufnahmen ergibt, die zu keiner erheblichen Verzögerung des Verfahrens führen (vgl. Spenling in Fuchs/Ratz, WK StPO § 366 Rz 4 und 26).

Der Angeklagte kann der Privatbeteiligten im Adhäsionsverfahren grundsätzlich Gegenforderungen entgegenhalten. Dazu kann er auf eine außergerichtlich schon abgegebene Aufrechnungserklärung verweisen oder eine solche Erklärung abgeben. Zudem besteht die Möglichkeit einer strafprozessualen Aufrechnungseinrede mit Eventualcharakter, die – wenn die Gegenforderung als zu Recht bestehend oder als ohne zusätzliche einfache Erhebungen unaufklärbar erachtet wird – zur Verweisung der Privatbeteiligten auf den Zivilrechtsweg führt (siehe zu alldem 13 Os 142/14b mwN). Eine – offenbar vom Angeklagten vermisste – rechtsgestaltende Aufrechnung durch den Richter ist im Strafverfahren nicht möglich (Spenling in Fuchs/Ratz, WK StPO § 369 Rz 9).

Fallbezogen beziffert der Angeklagte die Höhe der behaupteten Gegenforderung aus dem vormals bestehenden Arbeitsverhältnis mit insgesamt 2.940.215 Euro (ON 1142, 469).

Vorab ist auf die oben zitierte Entscheidung des Obersten Gerichtshof (ON 1145) zu verweisen, wonach das hier interessierende Faktum I./A/, aus dem sich der Zuspruch ergibt, Bestand hat. Der Oberste Gerichtshof nimmt zu [59] auf „angebliche Gegenforderungen des Angeklagten A* gegenüber der C*“ Bezug und verweist zur Schadensberechnung bei der Untreue auf herrschende Rechtsprechung und Literatur (vgl. etwa RIS-Justiz RS0094917: Keine Aufrechnung mit Gegenforderungen des Machthabers bei der Schadensberechnung; Hat der Befugnisträger Gegenforderungen gegen den Machtgeber, schließt dies eine Strafbarkeit wegen Untreue somit nicht aus. Eine kompensable Gegenforderung beseitigt die Rechtswidrigkeit somit nicht Fabrizy/Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB 14 § 153 Rz 16). Zu [47] hebt der Oberste Gerichtshof explizit hervor, dass das Erstgericht der Verantwortung des Angeklagten unter Berücksichtigung zahlreicher von ihm vorgelegter Urkunden für unglaubwürdig erachtet und nicht verhalten gewesen sei, sämtliche seiner eingebrachten Urkunden (insbesondere auch zu den Tantiemen, mit denen sich die Tatrichter ohnehin gesondert auseinandergesetzt haben, zu erörtern.

Entgegen der Berufungsausführungen findet der Zuspruch an die Privatbeteiligte in dem vom Obersten Gerichtshof bestätigten Schuldspruch (Faktum I./A./) und in den schlüssigen und nachvollziehbaren Feststellungen des bekämpften Urteils Deckung, zumal das Erstgericht die für den Privatbeteiligtenzuspruch erforderlichen Konstatierungen zum objektiven Sachverhalt und zur subjektiven Tatseite getroffen und diese nachvollziehbar begründet hat. Für den mittels des verurteilten strafbaren Verhaltens vorsätzlich verursachten Schaden steht der C* gemäß § 1324 ABGB ein deliktischer Schadenersatzanspruch in Höhe von insgesamt 1.972.967,71 Euro gegen den Angeklagten zu (vgl RIS-Justiz RS0095116).

Weder kam es im erstgerichtlichen Verfahren zur Verletzung von „zivilprozessualen Grundsätzen“, noch ist der Angeklagte A* eine „Streitpartei“, dessen „Prozessstandpunkt“ nicht ordnungsgemäß geprüft worden sei.

Das Erstgericht begründete nicht nur ohne Verstoß gegen Erfahrungs- oder Denkgesetze mängelfrei den Zuspruch, sondern setzte sich auch mit den vom Angeklagten behaupteten Gegenforderungen ausreichend auseinander. Zum Geschäftsführergehalt des A* stellte es fest, dass er zunächst etwa 4.000 Euro monatlich, später 6.000 Euro monatlich erhielt (US 6). Im Zeitraum von 1. Juni 2007 bis zum 30. April 2013 habe er sich zudem insgesamt 508.958,67 Euro an Spesenvorschüssen von der C* auszahlen lassen (US 23). Entgegen des Berufungsmonitums, wonach das Erstgericht eine Überprüfung der von A* behaupteten finanziellen Ansprüche aus Tantiemen vernachlässigt habe, finden sich diesbezügliche Festellungen in US 23 - 25 (Fehlen von Rückstellungen für Tantiemen in der Buchhaltung; keine Versteuerung als Tantiemen; kein Zustehen der inkriminierten Spesenvorschüsse als Gehaltsbestandteil; Fehlen von Gesellschafterbeschlüssen zu Tantiemen). Im Rahmen der Beweiswürdigung hielt das Erstgericht fest, dass A* nach einem fast zehn Jahre andauernden Ermittlungsverfahren in der Hauptverhandlung immer wieder neue Dokumente vorlegte (US 48), wie etwa in der Hauptverhandlung am 15. November 2022 Punkt V. seines Geschäftsführervertrags (ON 1016), wonach er sich ihm zustehende Tantiemen nicht auszahlen habe lassen, damit das Geld in der C* verbleibe. Wenig später habe er dieses Vorbringen über Vorhalt diverser verbuchter Tantiemenauszahlunen relativiert (ON 1071 S 52, US 52). Zudem setzte sich das Erstgericht ausreichend mit der ebenfalls erst am 15. November 2022 produzierten Liste des A* (ON 1071, S 55) betreffend seiner Ansicht nach ihm zustehende, jedoch nicht entnommene Tantiemen, weshalb die C* keinen Schaden erlitten habe, beweiswürdigend auseinander, folgte der Verantwortung des Berufungswerbers jedoch nicht (US 52f). Ebenso wenig folgte es – wohlbegründet – seiner weiteren Verantwortung, wonach Spesenvorschüsse in Wirklichkeit Tantiemen bzw. Gehaltsbestandteile gewesen seien, er das Akonto auf die Tantiemen von monatlich 5.000 Euro als Gehaltsbestandteil betrachtet habe, und zwar unabhängig davon, ob dies in der Generalversammlung beschlossen worden sei (vgl. US 53). Der Sachverständige führte dazu wiederum ins Treffen, dass nicht nur die für die Tantiemen erforderlichen Gesellschafterbeschlüsse fehlen würden, sondern auch die von A* vorgelegte Tantiemenberechnung fehlerhaft sei und in der Buchhaltung jeglicher Hinweis darauf fehle (AS 7 in ON 1105, US 53). Weitere beweiswürdigend Erwägungen zum Thema „Tantiemen“ finden sich in US 54.

Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen teilt das Berufungsgericht die Ansicht des Erstgerichts, dass die behaupteten Gegenforderungen unschlüssig geblieben sind und daher nicht bestehen. Weitere Beweisaufnahmen erübrigen sich mit Blick auf das Vorgesagte.

Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass eine Aufrechnung mit einem allfälligen Anspruch nach Ansicht des Senats fallkonkret auch materiellrechtlich unzulässig wäre. Gemäß § 1440 ABGB sind eigenmächtig oder listig entzogene, in Verwahrung oder in Bestand genommene Stücke nämlich kein Gegenstand der Zurückbehaltung oder der Kompensation. Dieses Kompensationsverbot dient dem Schutz der Gläubiger und der Hintanhaltung unerlaubter Selbsthilfe (RIS-Justiz RS0034014). Unter Stücken im Sinne dieser Bestimmung ist auch Geld zu verstehen (RIS-Justiz RS0033918). Eigenmächtig entzogen sind insbesondere gestohlene Sachen, aber beispielsweise auch Inkassobeträge bei fehlender Inkassovollmacht (Dullinger in Rummel, ABGB3 § 1440 Rz 12). „Eigenmächtig oder listig entzogen“ sind Sonderfälle vorwerfbarer Handlungen. Analogie ist daher immer dann geboten, wenn die vorwerfbare Handlung an Gewicht den in der genannten Gesetzesstelle ausdrücklich genannten Fällen gleichkommt (RIS-Justiz RS0103256). Wenn in § 1440 ABGB von "eigenmächtig oder listig entzogenen" Stücken die Rede ist, so ist dies dahin zu verstehen, dass die Rückgabe aller unter Missbrauch eines besonderen Vertrauensverhältnisses entzogenen Sachen ohne Rücksicht auf allfällige Gegenforderungen stattzufinden hat, die demjenigen, dem diese Entziehung zur Last liegt, allenfalls zustehen. Diese Bestimmung kommt auch bei Sachen zum Tragen, die den Berechtigten durch eine Untreue entzogen wurde (RIS-Justiz RS0034040).

Dementsprechend war der Berufung über die privatrechtlichen Ansprüche nicht Folge zu geben.