10Rs19/25z – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Oberbauer und den Richter Mag. Schmoliner sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Natascha Baumann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Franz Schnaitt (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A*, geb. **, **, vertreten durch die Landes-Landwirtschaftskammer **, **, wider die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen, **, wegen Pflegegeld, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau als Arbeits- und Sozialgericht vom 16.1.2025, GZ **-20, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom 9.2.2024 (Beilage ./A = ./1) anerkannte die Beklagte den Anspruch des am ** geborenen Klägers auf Pflegegeld der Stufe 4. Die Beklagte ging dabei von einem durchschnittlichen monatlichen Pflegebedarf von 178 Stunden aus.

Dagegen richtet sich die auf Gewährung des Pflegegelds im gesetzlichen Ausmaß gerichtete Klage . Der Kläger sei aufgrund seiner gesundheitlichen Leiden in einem hohen, sicherlich 180 Stunden pro Monat überschreitenden Ausmaß auf fremde Betreuung und Hilfe angewiesen. Die ständige Erreichbarkeit und regelmäßige Nachschau einer Pflegeperson sei erforderlich. Eine koordinierte Erbringung der Pflegeleistungen sei nicht mehr möglich bzw seien mehr als fünf Pflegeeinheiten – eine davon auch in den Nachtstunden – notwendig. Damit sei ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand erforderlich, der die Einstufung in eine höhere Pflegegeldstufe rechtfertige.

Die Beklagte wendet ein, die Voraussetzungen für eine Einstufung in eine höhere Pflegestufe als 4 seien aufgrund des durchschnittlichen monatlichen Pflegebedarfs des Klägers von 178 Stunden nicht erfüllt.

Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung eines betraglich näher bestimmten Pflegegelds der Stufe 4 ab 1.1.2024 und wies das Mehrbegehren auf Zahlung eines höheren Pflegegelds als Stufe 4 ab 1.1.2024 ab.

Es traf dazu die auf den Urteilsseiten 2 und 3 ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird und von denen hervorgehoben wird:

Der Kläger leidet an chronisch obstruktiver Lungenerkrankung (COPD) und ist Tracheostomaträger, es besteht eine respiratorische Partialinsuffizienz. Beim Kläger besteht ein Zustand nach Covid-Erkrankung und eine koronare Herzkrankheit (KHK). Er wird mit Sauerstoff versorgt und trägt einen Katheter.

Seit Antragstellung bis laufend besteht beim Kläger folgender Zustand: Hilfe ist aufgrund der fortgeschrittenen Gehschwäche und des reduzierten Allgemeinzustandes notwendig bei der Versorgung des Haushalts und der Mobilität innerhalb und außerhalb des Nahbereichs.

Die tägliche Körperpflege, das An- und Auskleiden und die Verrichtung der Notdurft müssen komplett übernommen werden. Eine Katheterpflege ist notwendig. Die Beheizung erfolgt mittels fester Brennstoffe und muss unterstützt werden. Das Essen muss zubereitet werden, die Nahrungsaufnahme erfolgt selbständig. Die 24-Stunden-Pflegerin muss im Schnitt viermal in der Woche ein- bis zweimal in der Nacht die Einlagen des Klägers wechseln. Die Pflegerin wird in diesen Fällen mit einer Glocke von der Ehegattin des Klägers, die mit ihm im gleichen Zimmer schläft, alarmiert. Es wäre möglich, den zu diesem Pflegebedarf führenden undichten Dauerkatheter durch Setzen eines größeren Katheters gleicher Art oder Setzen eines suprapubischen Katheters auszuschließen. Es sprechen keine medizinischen Gründe gegen die Setzung eines größeren Katheters gleicher Art oder eines suprapubischen Katheters. Bei einem dauerhaft liegenden Patienten ist es aus medizinischer Sicht sogar vorteilhaft, einen suprapubischen Katheter zu setzen, weil bei anderen Kathetern die Gefahr einer Infektion größer ist. Beim Kläger besteht ferner eine nächtliche Unruhe. Mit einer Medikation von Seroquel (Wirkstoff Quetiapin) in einer Dosierung von 25 mg am Abend kann beim Kläger aber ein ruhiger Nachtverlauf sichergestellt werden; der Kläger erhält diese Medikamentengabe derzeit auch. Eine Medikamentenüberdosierung ist aus medizinischer Sicht dadurch nicht gegeben. Auch eine Medikamentenkombination mit Risperidon ist aus medizinischer Sicht lege artis. Eine derartige Medikation wird bei Schlafstörungen und für einen ruhigen Nachtverlauf verabreicht. Es besteht keine wechselseitige Leidensbeeinflussung. Eine wesentliche Verbesserung dieses Kalküls ist nicht zu erwarten.

Rechtlich folgerte es, der monatliche Pflegebedarf des Klägers betrage 179,5 Stunden und liege damit unter den von § 4 Abs 2 BPGG für die Einstufung in die Pflegegeldstufe 5 geforderten 180 Stunden pro Monat. Nach dem festgestellten Sachverhalt sei auch nicht von einem außergewöhnlichen Pflegeaufwand auszugehen, zumal es dem Kläger auch zumutbar wäre, die medizinisch nicht kontraindizierte Änderung des Katheters vorzunehmen, wodurch die fallweise erforderlichen nächtlichen Pflegehandlungen entfallen würden.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im Sinne einer Klagsstattgebung abzuändern, hilfsweise es aufzuheben und die Rechtssache an Erstgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung , der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

Eine solche erblickte der Kläger darin, dass das Erstgericht seinem Antrag auf Einholung eines Gutachtens aus dem Fachgebiet der Urologie nicht nachgekommen sei. Dieses hätte einerseits gezeigt, dass die gegebene Inkontinenz den Einsatz eines weiteren Pflegebedarfs notwendig gemacht hätte und andererseits dem Kläger alternative Möglichkeiten bei der Katheterversorgung nicht ohne weiteres zugemutet werden können.

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass der qualifiziert vertretene Kläger in erster Instanz den Sachverständigen nur zum letztgenannten Beweisthema, also den Alternativen zum bestehenden Katheter, geführt hat (vgl ON 18.1, PS 2).

Der Gerichtssachverständige hat zur Frage, ob dem Kläger das Setzen eines suprapubischen Katheters oder die Verwendung eines anderen, größeren Katheters zumutbar ist, sowohl in seinem Ergänzungsgutachten (ON 15) als auch im Rahmen der mündlichen Erörterung des Gutachtens (ON 18.1, PS 2) Stellung genommen und diese bejaht.

Im Pflegegeldverfahren ist grundsätzlich nur ein Sachverständigengutachten aus dem Fachbereich der Allgemeinmedizin einzuholen, weil es nicht auf die detaillierte Feststellung der Leidenszustände ankommt, sondern nur darauf, auf welche Weise die Fähigkeit zur Ausübung der lebensnotwendigen Verrichtungen eingeschränkt ist. Nur in ganz besonderen Fällen ist die Ergänzung durch fachärztliche Gutachten erforderlich (SVSlg 59.177; Greifeneder/Liebhart, Pflegegeld 5 Rz 8.123). Eine weitere Begutachtung ist in der Regel nur dann erforderlich, wenn der Gerichtssachverständige selbst eine solche zur verlässlichen Abklärung der entscheidungsrelevanten medizinischen Voraussetzungen für erforderlich hält ( Neumayr in Neumayr/Reissner, ZellKomm 3§ 75 ASGG Rz 9; Greifeneder/Liebhart aaO Rz 8.126 mwN). Eine solche Notwendigkeit sah der im Verfahren beigezogene Sachverständige aus dem Fachgebiet der Allgemeinmedizin nicht.

Im Übrigen kommt es – wie die Behandlung der Rechtsrüge noch zeigen wird - auf die Frage, ob es dem Kläger zugemutet werden kann, sich einem Eingriff zum Setzen eines suprapubischen Katheters zu unterziehen, schon deshalb nicht an, weil es nach den Ausführungen des Gerichtssachverständigen bereits ausreicht, einen größeren Katheter gleicher Art zu verwenden, um den nächtlichen Betreuungsaufwand zu vermeiden.

Dass das Erstgericht kein Gutachten aus einem anderen Fachgebiet eingeholt hat, bewirkt damit keinen wesentlichen Verfahrensmangel (vgl Greifeneder aaO Rz 8.195).

2. Zur Beweisrüge:

Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen eindeutig erkennen lassen, aufgrund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (RS0041835 [T2]). Hingegen ist die Beweisrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie nicht hinreichend zum Ausdruck bringt, infolge welcher unrichtiger Beweiswürdigung das Erstgericht die bekämpfte Feststellung getroffen hat und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die Ersatzfeststellung zu treffen gewesen wäre ( A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 471 Rz 15).

Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt keine gesetzmäßig ausgeführte Beweisrüge vor:

Der Kläger führt zwar die zu treffende Ersatzfeststellung („Der monatliche Pflegebedarf überschreitet jedenfalls 180 Stunden und zusätzlich besteht die Notwendigkeit regelmäßiger nächtlicher Pflegeeinheiten“) an, nicht jedoch, welche konkreten Feststellungen er bekämpft. Dazu ist festzuhalten, dass das Erstgericht auf Tatsachenebene keine Feststellung über die Höhe des Pflegebedarfs getroffen hat, sondern diese Frage richtigerweise im Rahmen der rechtlichen Beurteilung beantwortet hat (vgl RS0053147 [T2]). Im Tatsachenbereich sind nur die medizinischen Einzelheiten aufzuzeigen, die dann einer rechtlichen Beurteilung zu unterziehen sind ( Greifeneder/Liebhart aaO Rz 8.135). Das hat das Erstgericht getan.

Zur Frage der Notwendigkeit regelmäßiger nächtlicher Pflegeeinheiten hat das Erstgericht auf Tatsachenebene festgestellt, dass die Pflegerin des Klägers im Schnitt viermal in der Woche ein- bis zweimal in der Nacht die Einlagen des Klägers wechseln muss. Dieser Pflegebedarf könne jedoch durch das Setzen eines größeren Katheters gleicher Art oder eines suprapubischen Katheters ausgeschlossen werden. Welche Auswirkungen diese Feststellungen auf die Einstufung des Klägers haben, ist wiederum eine Frage der rechtlichen Beurteilung.

Soweit der Kläger im Übrigen seine „Ersatzfeststellungen“ auf die vorgelegten Befunde des Hausarzts und die Aussagen einer „Community Nurse“ – die vom Erstgericht jedoch nicht vernommen wurde – gründen will, so ist die Beantwortung von medizinischen Fachfragen im sozialgerichtlichen Verfahren die Aufgabe des Sachverständigen und nicht von Parteien oder Zeugen ( Greifeneder/Liebhart aaO Rz 8.115; Neumayr aaO Rz 8). Privatärztliche Befunde können ein Gutachten des im Gerichtsverfahren bestellten Sachverständigen nicht entkräften, sie dürfen im Verfahren aber nicht übergangen werden, sondern sind diesem zur Einsicht vorzulegen, damit er dazu überprüfbar Stellung nimmt (SVSlg 50.101 ua). Das ist vorliegend geschehen, indem der Sachverständige in die privatärztlichen Befunde Einsicht genommen hat (vgl ON 10.1, PS 1 f).

Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts (§ 498 Abs 1 ZPO).

3. Zur Rechtsrüge:

3.1. Im Rahmen der Rechtsrüge macht der Kläger zunächst einen sekundären Feststellungsmangel zur Notwendigkeit nächtlicher Pflegehandlungen geltend. Die Feststellungsgrundlage ist jedoch nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind. Wurden zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich auch keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden. Vielmehr ist es dann ein Akt der Beweiswürdigung, wenn die vom Rechtsmittelwerber gewünschten (abweichenden) Feststellungen nicht getroffen wurden (RS0053317 [T1, T3]). Hier hat das Erstgericht, wie schon oben zu 2. festgehalten, Feststellungen getroffen, dass die Pflegerin im Schnitt viermal in der Woche ein- bis zweimal in der Nacht die Einlagen des Klägers wechseln muss. Welche darüber hinausgehenden ergänzenden Feststellungen zu treffen gewesen wären, legt die Berufung nicht näher dar.

3.2. Soweit die Berufung vermeint, es wäre neben dem Aufwand für die Notdurft (30 Stunden/Monat) und die Katheterpflege (5 Stunden/Monat) ein zusätzlicher Zeitaufwand für die Inkontinenz des Klägers anzusetzen, so übergeht sie dabei die vom Erstgericht getroffenen und vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen, nach denen sich dieser Aufwand entweder durch das Setzen eines größeren Katheters gleicher Art oder eines suprapubischen Katheters ausschließen lässt.

Im Rahmen des Pflegegelds ist stets nur der notwendige Betreuungsaufwand zu ersetzen (vgl RS0106398). Nach § 26 BPGG trifft die pflegebedürftige Person eine Mitwirkungspflicht, die etwa in der Duldung von zumutbaren pflegeerleichternden Maßnahmen, insbesondere in der Verwendung von Hilfsmitteln, liegen kann. Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht bewirkt den Entzug oder die Nichtgewährung des Pflegegelds ( Greifender/Liebhart aaO Rz 2.19). Grundsätzlich ist zwar davon auszugehen, dass negative Folgen für die pflegebedürftige Person nur nach ausdrücklichem Hinweis durch den Entscheidungsträger über die möglichen Konsequenzen eintreten können; zur Verwendung einfacher Hilfsmittel bedarf es jedoch keiner Aufforderung ( Greifender/Liebhart aaO Rz 2.20).

Jedenfalls die Verwendung eines größeren Katheters gleicher Art, wie ihn der Kläger jetzt bereits benutzt, gegen die auch keine medizinischen Gründe sprechen, ist ein solches einfaches Hilfsmittel, das den Pflegeaufwand verringern könnte. Darauf, ob dem Kläger auch das Setzen eines suprapubischen Katheters, mithin ein in Lokalanästhesie durchzuführender Eingriff, zumutbar ist, kommt es damit nicht an, weshalb in diesem Zusammenhang auch keine sekundären Feststellungsmängel vorliegen.

Hinzu kommt, dass die Annahme von Inkontinenz beim Kläger dazu führen würde, dass der Mindestwert für das Verrichten der Notdurft entsprechend zu reduzieren wäre ( Greifeneder/LiebhartaaO Rz 5.219; RS0114061).

3.3. Da somit der durchschnittliche Pflegebedarf 180 Stunden pro Monat nicht überschreitet, kommt es darauf, ob zusätzlich auch ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand nach § 6 EinstV vorliegt, als weitere Voraussetzung der Einstufung in die Pflegestufe 5 nach § 4 Abs 2 BPGG nicht an. Im Übrigen ließe sich gerade dieser (nächtliche) Pflegeaufwand durch Mitwirkung des Klägers vermeiden.

4. Die Berufung musste daher insgesamt erfolglos bleiben.

5. Eine Kostenentscheidung unterbleibt, weil die Parteien keine Kosten verzeichnet haben.

6.Da auch in Sozialrechtssachen ein Mangel des Verfahrens erster Instanz, dessen Vorliegen vom Berufungsgericht verneint wurde, mit Revision nicht mehr geltend gemacht werden kann (RS0043061) und sich im Übrigen keine Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO stellen, war die ordentliche Revision nicht zuzulassen.